四、风险领域的结构变形及其法律意义

私人风险与公共风险的上述差异表明，借助私主体之间的自治原理可有效防控私人风险，除了极个别因后果严重而构成犯罪的风险行为外，私人风险基本不涉及社会公共性议题，因而在西方“市民社会”与“政治国家”彼此分离的公私二分框架下，私人风险总体上属于私人领域的自治性事务。但公共风险却完全不同，其所具有的外部性、双面性、潜伏性、难识别性等特征，使得公共风险领域的社会关系呈现出明显的群体性压制现象，例如生产者与消费者、排污企业与受害者之间，显然已无法通过私人谈判来合理分配风险，更无法通过个体行为谨慎程度的提高来有效防控风险。风险行为在性质上正在溢出私人自治领域，逐步向公共领域迈进。在“市民社会”与“政治国家”相分离的公私二元格局中，如果说发生公共性异化的风险行为仍与市民社会的私人领域藕断丝连的话，那么，国家运用公权力对公共风险进行干预而引发的公共管制关系，在性质上已然超越私人领域的边界，并在社会结构的公私二元格局中构筑起一个公私交融的“第三领域”注14。称之为“第三领域”，是因为公共风险引发的社会关系既非单一的私人自治议题，亦非纯正的政治国家议题，它虽然成为国家干预的对象，但风险行为毕竟以市民社会为其作用场域，且国家干预的目的也主要是辅助市民社会更好地发挥作用，这集中体现了公与私的融合趋势。晚近以来的法社会学研究甚至尝试抛弃公私二分的传统理论范式，以多元现代性的视角对公私融合领域做出全新的双层解读：一是以多元社会情境的区分取代公与私的简单二分；二是在多元情境世界的每一个社会子系统内部重新引入私维度和公维度的区分。注15

从立法角度看，风险领域的社会结构变形具有深刻的法律寓意。当风险领域的社会关系发生结构性变化时，作为“上层建筑”的风险立法也开始面临制度变迁的压力。诚如学者所言：“尽管单个法律模式的持续及深入发展展现出独立性的一面，法律风格的基本变化仍然由社会结构变迁来决定。”注16纵观大陆法系国家的法律结构演化历程，法律与其调整的社会关系之间总体上呈现出交替演化的规律。当我们把法律发展史与社会结构进化史依时间顺序对应起来后，眼前将立刻呈现出如下图景：随着社会关系的结构从单一走向多元、从混沌一体走向公私二元分化，相应的法律结构也逐渐从“诸法合体”走向公私法二分以及在此基础上的部门法分立格局。这是法律与社会的互动关系之展现。社会结构的变迁具有历史的延续性，20世纪后期以来，环境、健康和安全风险领域的社会结构呈现出显著的公私融合趋势，这对风险规制法提出了新的要求。作为回应，风险立法不仅要改变单一的私法自治局面，更要加强公法与私法之间的协调与互动。

以上描述的只是人类历史上社会结构的总体发展趋势，若结合中国的实际情况来看，问题似乎更为复杂。较之于近代西欧国家，中国历史上一直未能自发形成市民社会与政治国家相分离的公私二元格局。在历史上的中国，法律的儒家化使得中国法律的核心任务并非保护私人财产和人身免受侵害，“真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为”注17。于是我们就不难理解，为何传统中国以刑为主的“诸法合体”结构中，极少出现有关风险行为的立法，除非风险行为涉及身份等级关系或重大财产事项注18，进而威胁到社会稳定或封建等级秩序，而此时的风险行为已演化成社会公共性和政治性议题。直至清末民初，在内外交困的压力之下，中国才开始有意识地构建以公私法二分为基础的现代部门法体系。然而，在以大陆法系为模板的部门法体系尚未全面构建完成之时，始料未及的公共风险的侵袭，再次打乱了立法者的部署，这使得中国的法制建设不得不面临双重任务：立法者一方面要回溯一个基础性的部门法体系，另一方面还要在公私交融的“第三领域”（本书特指“风险领域”）构建部门法之间的合作性制度安排。面对这一双重任务，中国的风险立法不管是在立法技术还是在法律结构上，都比传统大陆法系国家的立法显得更为复杂。