第一编 原质论
法律并非突发偶成的社会现象。法之成立，必有其由来，或是社会生活的新需要促使新法规发生，或因社会的政治机能发达，使公权力加入既存的社会规范，从而享有法性。促使新法规发生之社会原因，便是法之原力；因公权力之附加而享有法性的既存社会规范，便是法之原质。
作为法之原质的社会规范，或因民众的超自然力信仰而形成，或基于德义观念而被设定，或因社会生活状态所生的惯例而渐成。因此，作为法之原质的规范，可分为信仰规范、德义规范以及习俗规范三种。例如，君主之躯不可触、不可观、不可近，此乃信仰规范。父母死时居丧举哀，此乃德义规范。夫妇限于一夫一妻，或一夫数妻、数夫一妻，此乃习俗规范。信仰规范，依对超自然力之崇敬或恐惧而维持；德义规范，依廉耻之心而维持；习俗规范依群众心理而维持。因此，此等三类规范，均通过每个服从者的精神强制力而得以执行，可谓自动执行的主观制裁而已。
然而，上述三种社会规范随共同生活之发达，渐次由主观进化为客观，由自动转变为他动。一般来说，人类在共同生活中，会忌讳信仰相异者或相信自己不信之事者，会憎恶道德观念相异者或做自己厌恶之事者，会厌烦不与自己共行公众所为之事者，这些皆为人之常情。同类意识之欠缺，常招致同社会成员的反感，于是，对于异教徒、悖德者、背俗者之辈，或叱责、或污辱、或绝交、或放逐，甚至滥加殴打、杀戮之私刑。因此，此等社会规范违反者，除却承受内在的精神强制力外，还会遭受他人报复，此举纵然无法令缺少信仰心、廉耻心、顺应性之人生成精神强制力，但至客观社会制裁出现之时，便会因对其恐惧而被迫产生精神强制力。
社会文化稍有发展后，继咒师、药师、巫师等原始信仰主导者之后，巫祝、预言者、教主、宗祖等人纷纷出现，基于信仰的行为规范逐渐概念化，成为神嘱、预言、戒律、教义、宗规等形式。民众之智性大为发展，哲人辈出，圣贤频现，至此，基于原始德义观念的行为规范逐渐教义化，成为格言、箴言、圣训、圣经等德教。由于社会生活之需要有共通点，又或因效仿等其他原因，民众思想渐趋一致，于是多数民众多年连续做同一行为，其连续的习惯便成为民俗。故此后，信仰规范、德义规范、习俗规范分别造就了宗教规范之形态、德教规范之形态、习惯规范之形态。例如，最初作为禁忌之杀害、盗窃、奸淫等，其后成为了佛教五戒、摩西十戒等抽象的宗规形态，进而又成为了婆罗门教的法经（Dharmasutra）和法论（Dharmasastra），佛教的大小乘诸经、伊斯兰教的《古兰经》、拜火教的《阿维斯陀》、基督教的《圣经》等宗教规范之基本经典。此外，最初，民众行善，则人人赞赏，作恶，则人人排斥，此番行为后经孔子、苏格拉底等圣人传授于徒弟、宣教于公众，后人便记其言行，作出《论语》等德教规范之经典。最初民众交际之时，人人言谈举止恭敬、谨慎，后周公、叔孙通等圣贤出而制定礼仪，始有《周礼》《仪礼》《礼记》等德教规范之礼典。民众因共同的生活需要，以及效仿等原因，多年来形成同一行为的习俗，随后耆老记忆之，至有文字时，往往以笔记之，遂成掌故、典例之记录，又进而有学者私下辑录惯例，或掌权者命人编纂，法国之《习惯例典》（Coutumes）便是其中著名一例。尤其是欧洲的商法，发展自地中海、北海、波罗的海等沿岸城市的商人贸易习惯，最初的《罗德海法》（Lex Rhodiorum）、《康索拉多海法》（Consolato del Mare）、《奥勒伦海法》（Role d’Orelon）、《维斯比海法》（Waterrecht von Wisby）等诸法，多有法之名，实际上不过是汇集了商业习惯及判决案例等内容的习惯规范记录而已。
此类社会规范逐渐概念化，成为宗规、礼制、惯例等形式，针对违反者的社会制裁亦具备一定的形式，如不信者、异教徒、宗规违反者等人，会受信徒迫害、摈斥，此外，还会依宗规接受逐出宗门等制裁。同时，人们往往会设立执行宗规的特别机构，以司掌制裁之事。若出现背德教、违礼制者，则会被人们视为异端之徒、不德之人，并且为有识之士所贱，或者被视为非礼者、不良之民，摈斥于社交之外，更有礼制贬其荣位、夺其名誉。此外，若有无视习惯、紊乱风俗者，则被视为非社交者，为世人所排斥，并且惯例会使其受到绝交、放逐的制裁。简言之，社会规范的概念化，使得其制裁亦随之体制化。
社会规范之体制化乃其法律化之端绪。人类共同生活的状态逐渐成为国家生活之体制时，统治者或被赋予统治权之执政者认为，既存的社会规范可以维持国家生活，或有利于满足自己的权势、欲望，便以种种理由强制施行，于是在以往的超自然制裁、道德制裁或习惯制裁上又附加了公权制裁，甚至用公权制裁取而代之。依照禁忌，碰触酋长身躯之人必受冥罚而死，这个迷信使规范得到维持，随着国王权利之发达，碰触酋长身躯则成为大不敬之罪，触犯者将受到死刑的制裁。依图腾的规定，同图腾族内的通婚必生灾厄，这个信念令习俗得到维持，并演变为禁止内婚之法制。而偷盗戒、邪淫戒、妄语戒、杀生戒等宗教律法的破戒，成为盗窃罪、奸淫罪、欺诈罪、杀伤罪等罪名。违反孝悌忠信之德教，则生谋反、暴虐、不道、不孝、不睦之罪。长子接受亡父全部遗产并继承家长资格的习俗被大众所公认，由此催生长子继承之法制。如上所述，国家原始时期法规的产生有别于文化国家的立法，极少是应社会日新之需要而始创，更多的是既存的信仰规范、德义规范、习俗规范通过公权力的承认或制裁而享有法性。
上文提及的信仰、德义、习俗三者享有法性，有些是由于规范设定者、实施者资格发生变化，有些是由于实施方法有所改变。前者为主体的法化，而后者为客体的法化。例如，作为信仰规范的设定者，预言者、宗教领袖等人的权力因社会组织的发展而逐渐带有政治权利的性质，其教义逐步具有政教的体制，而信仰规范亦随之多带有如法律规范的世俗强制力，或者向信徒发布信条相关的命令，对违令者，则特设裁判机构进行制裁。在神权政体的国度，《法论》《摩西五经》《古兰经》等宗教基本圣典同时被视为法典，至少其教律中民生相关的条规等同于法律。
德义规范，或来自民众德义观念所产生的习俗，或来自圣贤的教义，其具体规范往往表现为礼制、仪式，但依照惯例、礼法而体现的规范之所以享有法性，多数是由于得到执政者认同，违反者会受到公权制裁。例如，中国法系以道德为政事之基础，以德治为王道，在这样的国家，尧、舜、文、武等诸圣主立教，圣贤周公修礼以导民，因此，德义规范的设定者或实施者同时亦是执政者。故《周礼》《礼记》等礼书多半带有法典性质，不仅是通过公权力实施礼制，针对违反规范者，更以公权力加以制裁。这便是所谓的“出礼入刑”。
习俗规范来自民众的长久惯例，因此并非因规范主体的民众资格发生变性而法化，而是由于执政者承认此规范，并于行政上保证其实行，又于司法上对违规者加以制裁，方才得以法化。
作为法的原质，三大规范的客体法化是因为公权承认该规范，并对其附加公权制裁。公权的承认，或是立法明示，使之成为法规，或是对法规无公开表态，但从行政上以公权力强制实行。例如，用法律规定一定的要素，具备该要素的习惯规范便成为法规（法例第二条，Digest，T.ⅲ.32-35.Institutes，ⅲ ⅲ.9），或是用法令包含或者指定一定的宗教信条、德教礼制以及民众习惯，赋予它们法律效力。上述事项均为立法上的客体法化。
此外，基于信仰的祭祀仪式、基于德教的行礼仪式、基于民俗的农业惯例等，均被公权力强制执行，这是行政上的客体法化。而依照国家司法权承认信仰规范、德义规范及习俗规范，并附加制裁的行为，在客体法化中最为普遍，本篇所讨论的禁忌中的信仰规范，便是这样用公权力惩罚违规者而使其法化。
原质的主体法化，是规范笼统地享有法性。客体法化大体上是个体的，针对每个事项进行立法、行政处分或审判，而行政处分或审判可作为后发事件的范例。然而，有时是立法者全面地指定并赋予宗教信条、德教礼制以及民众习惯法律效力，有时也将其编入法典。中世纪地中海、北海沿岸市府商业习惯的私法典、北欧诸邦民族习惯的《蛮民法》（Leges Barbarorum）、法国的《习惯例典》（Coutumes）等，或是记载既已法化的习俗，或是夹杂部分尚未法化的惯例，因此，虽然习惯规范并非因编纂而悉数开始法化，却是由于上述编纂而使其法化得以确认，并促进其全面法化。例如，路易十四的《商事法令》（Ordonnance du Commerce）、《海军法令》（Ordonnance de la Marine）的颁布，使得与上述商事、海军相关的各私选法典中的商业习惯全面地法化，使其成为最为显著的一个事例。
但凡法规都有化成法规与创定法规两种。所谓化成法规，是既存的社会规范因公权力的追加而享有法性，而创定法规，则是依照国权新制定的法规。化成法为原始现象，而创定法为文化现象。在国家的原始时期，立法观念尚未完全存在，这在本论之初已经叙述过（第一册的第一编第二章）。加上当时社会极少变动，人生万事，依据旧例，历世因袭不渝，成为常态，因此，法规基本为化成法，创定法则极为罕见。当时偶尔有人开启创始立法的端绪，这是由于发生一些非常事件，打破了原始社会因袭的静止状态，如战争、迁徙、天变、地异等，再不然，便是出现非凡人物，如天神之子降临、大预言家现身等。于是，有些是为适应因变故而生的社会新事态而设定新规范，有些则是非凡人物假托天启、神托、卜兆等创立新规范，命社会成员人人遵守，并往往用政治权力强制实行。然而，这种情况下的新法制定，是数十年甚至数百年方才一遇的异常稀有事件，并非文明国家日常发生的寻常之事。尤其是因天变地异等自然变故而生的新立法，多只是一时的应急对策而已。例如，战争引起的民族合并，虽然也曾有过战胜者与战败者之间产生贵贱等级之分，以及其他合并条件导致新法规的产生，但是一般情况下，各民族合并时依然保有自己的固有之法。单个民族的迁徙，由于生活环境发生变化，便产生了对新生活的需要，随之根据其文化程度创定新规范，此类情况较为常见。当出现自称天神之子、享有天神特权之人、大预言家、战争英雄等非凡人物时，便会大破旧有的因袭，创立新法。伊斯兰民族迁徙至埃及便是最著名的事例，《旧约圣经》中记载的摩西立法，大部分是基于民族的旧习，但摩西对其进行调整，并且有不少是新制定之法。使大预言家成为大立法者的，便是伊斯兰民族的大迁徙。
在国家初期，有时英主出而改旧弊，暴君出而布虐政，虽然感觉法制产生了大变革，但是实质上不过是针对国法的全部内容做出一时微小之改革而已。在原始社会，暴君也是习惯的奴隶。波洛克说过，过去“神亦被习惯束缚”（“Gods themselves are bound by it”—Frederick Pollock’s Note B to Maine’s Ancient Law），因此，英主暴君所谓的大改革，对国法整体的影响微乎其微。若不然，滥颁新法会使向来凝聚民族团体的习惯大纲废弛，开启衰颓之端。再不然，其改革不过一时之事，不久便会反动复旧。像斯巴达的庇塔库斯变法能经受时间考验，是人类文化已达高级之境、立法观念高度发达之后方才出现的现象。
总而言之，原始立法是因既存社会规范公权化而渐成，文化立法是因新生原因的规范化而速成。而之所以产生渐成、速成之差异，是由于原始时期的社会生活常处于静止或者渐动的状态，而文化时期的社会生活则常处于变动状态。当社会逐渐进入文化时期、新生事态产生新生活的需求时，原始时期作为神意启示、大预言家遗训、创业主遗制、民众旧习而被尊重的法规，反而成为阻止社会进步的枷锁，因此，往往使得社会的实际需要与法律的实际状况之间产生鸿沟。因此在文明国家，为了使法律适应社会日新的需要，以往根据公权力的承认或附加而法化的社会规范，如今则有必要用公权力否定它，或是解除公权制裁。
由三种法之原质化成的法规，由于各自是不动性的社会力表征，因此作为基础的信仰、德义以及习俗若没有衰退，则无法轻易修改或废除。然而，在进步的社会中，一方面，社会的新需求与化成的旧法规之间产生鸿沟；另一方面，宗教、德教、法律之间发生分化，即便宗教、德教的势力并无衰弱，其教旨的实现也无须等待公权力的强制，可专待教化与教育。此外，源自迷信或陋习的法规，随着人类智力的开发，其信奉力自然而然会减弱。因此，国家为调和社会的新需要与法律，必须修改或废除以往依照原质而化成的法规，用新法规取而代之。例如，信仰规范中，依据基督教的教义：“凡合乎神者，人不可离也”（马太福音，十九章，三至九节），确立了禁止离婚的法律，而至宗教改革运动，马丁·路德则以婚姻并非“神事”而是“人事”的论点，动摇了该法律的基础。而同时由于政治上权利的发达，实行了所谓“君权离婚”（divertium ex gratia principis）的特许制度，在绝对的不解除婚姻主义中产生了例外。还有一例，由于近代自由思想，尤其是自然主义产生的契约观念的发达，在法国1791年9月3日的革命宪法第二章第七条中，赫然出现“法律承认婚姻仅为民事契约”的宣言。自此之后，解除婚姻主义的立法虽有弛有张，但经年累月，信仰规范法化后的禁止离婚法逐渐失去效力。（参照穗积重远著《离婚制度的研究》）
此外，关于法化的德义规范，在中国法系中，《律疏》有云：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”以法作为德教之公权规范，以孝作为德行之本，因此“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。至唐律以下的明律、清律，在其总则“名例律”上，最重大之罪为“十恶”，内容为谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱，其中殴打以及谋杀祖父母、父母定为恶逆之罪，控诉、诅咒、詈骂祖父母、父母，以及生前阙奉养、死后不举哀，均泛称为不孝之罪。其余各编中针对祖父母、父母之罪名颇为详密，其刑罚极为严峻。例如，唐律《职制律》中，闻父母之丧而匿不举哀者，流二千里（明律《礼律》杖六十、徒一年。清律亦同）；忘丧为乐者，徒三年；为樗蒲、双六、围棋、象棋等杂戏者，徒一年；参与吉席者，杖一百。《户婚律》中，居父母丧生子者，徒一年；父母在而子孙别籍异财者，徒三年；居父母丧而婚嫁者，徒三年（明律《户律》杖一百。清律亦同）；父母囚禁之际婚嫁者，其父母之罪为死罪时，徒一年半（明律《户律》杖八十），为流罪时，徒一年，为徒罪时，杖一百。《贼盗律》中，谋杀祖父母、父母者，处斩。明律《人命律》中，谋杀祖父母、父母，已行者，斩，已杀者，处凌迟碎肉之惨刑（清律亦同）。《斗讼律》中，詈祖父母、父母者，处绞（明律《詈骂律》同，清律亦同）；殴之者，处斩（明律《斗殴律》同，清律亦同）；控诉祖父母、父母者，称“干名犯义”，处绞刑（明律杖一百，徒三年，诬告者绞，清律亦同）；违犯祖父母、父母之教令者，以及阙奉养者，徒二年（明律杖一百，清律亦同）。其他如《诈伪律》中，父母死，应解官居丧，诈而不解者，徒二年。《杂律》中，奸父母之妾者，处绞刑。如上所述，针对祖父母、父母之罪名委实详密，其刑罚极其严峻。
然而，随着社会的进步，法规与德教逐渐分化，德义之实现，不再依靠国家公权力的强制实施，而是兴盛教育，并非仰仗法禁，而是更多地期待于教化。至此，修身齐家之行为，不再直接与国家治安、社会公益相关，无须依靠法律进行制裁。因此，在如今的文明国家，针对父祖的杀伤、殴打、诬告等罪名，刑法特别重罚，除此之外，如居丧嫁娶、生子、赴宴、为乐等不孝行为，则归为德教之禁戒，以谋求法禁与教化相辅相成，使民德回归淳厚。
因民众的习惯而成的法规，便是德国学者所谓的“民族精神”（Volksgeist）的直接体现之物，因此，在各种规范中最具永续性与不变性，往往在习俗产生的原因已经消亡了数十百年之后，该习俗依然留存。恰如梅因所言，幼稚社会产生的习俗，大体适应当时的社会物质及道义需要，然而，民众并非理解其发生的真实原因以及存在的理由而执行，而是由于模仿及思想上的惰性而遵守。因此，日常当中，单是“有先例”一句，便可作为不可动摇的遵守理由被大众所承认。偶尔也有人为其附加理由，视其为祖先遗习而不得不服从，或又屡屡在真实起因之外，附会些想象的、虚构的、迷信的理由，这便是梅因所说的“合理习俗产生不合理习俗”（“Usage which is reasonable generates usage which is unreasonable”，Maine，Ancient Law，ch ⅲ）。因此，人文进化后，国家权力者或者国民的指导阶级意识到习俗规范早已不再符合社会实际需要，便会对习俗法规进行改废。在进步的社会中，随着人民知识的提高，立法权亦随之发达，不适应社会需求的旧惯习多有调整，尤其是当社会发生剧变时，不少数百年来屹立不倒的习惯法规被无情地抛弃。近代最著名之例，便是十八世纪的法国大革命、十九世纪的明治维新、二十世纪的俄国革命，三个国家的习惯法皆因上述革命而作废。众人周知，法国革命基于《人权宣言》的标语“自由、平等、博爱”主义，废除了继承、婚姻的旧法，制定了均分继承、自由离婚的新法。日本在明治天皇维新之初，制定新政大纲，其中《御誓文五条》誓于天地神明、宣告于中外，内有“破旧来之陋习，基于天地之公道”一句。废除旧有的习惯法之例，实在不胜枚举，现举一二例，以往土地皆依照“普天之下，莫非王土”之主义，个人虽有使用土地及从中获益的权利，却无土地所有权，且永世禁止买卖土地于他人。至明治五年，国家发行地券，这是针对个人土地所有的权证，土地所有权至此得到公认（明治五年二月十五日太政官布告第五十号，以及同年同月二十四日大藏省达第二十五号）。
而且在维新之前，一般规定财产全部归户主所有，然而自明治六年发行公债证书以来，家属亦可拥有财产，尤其记名公权证书作为家属的别产，户主破产抵债之时，不可将其纳入其财产中（明治六年第一一五号布告，同年第二四五号布告）。之后，国家设立银行，制定公司法，银行的存款、公司的股票等属于家属名义之物，被划归为别产。此外，维新前一切官职、艺术、营业皆为世袭，户主以外之人不得就其官职、师承其艺术、经营其业务。然而维新之后，官职的门阀世袭被废除，政府广用人才，因此，家属亦可任文武要职，其俸禄、赏赐等自然为属人财产，不属于户主的所有权。这恰如古代罗马，财产悉数属于家父（Paterfamilias），家属无财产能力。其后罗马征服四疆，武威大振，国势兴隆，依军功所得之财产，作为“军事别产”（Castrense peculium）归家属特有。此外，家属在军事以外的公务上所受之财产，亦随之效仿为“准军事别产”（Quasi Castrense peculium），成为家属的特有财产。由此，之后家属的独立财产能力不断发达，古今略同其辙。由于官职的门阀世袭既废，在其余的业务上，家属可独立营业，最终家属的独立财产权得以普遍确立。
俄国最近的革命，与法国大革命、明治维新相比，在废除法化的习俗规范上更为重大，因旧习而成的法制几乎全部颠覆，创立了苏维埃理想的新法制，这是前所未有的大实验。国家完全废除私有财产权，采用公有制主义，否认土地所有权，土地悉数归国家所有（1917年10月28日法令，1918年2月19日法令）。俄国的改革，与日本维新的改革正好完全相反，日本废除土地国有制而承认个人所有权。虽然如此，两国在废除旧习惯法、确立新法一事上却是一致的。
习俗法化后的规范最初确实多数出自人民生活上的实际需要，因此大体具有永续性。在其发生原因已然消失之后，仍旧由于人们思想上的惰性而延续，在其存在的理由消亡之后，人们不由自主地附会上新理由，继续因袭。如上文所述，随着国民知识水平的提高，以及估量批判社会规范在生活需要上的价值能力的发达，那些法化的习俗规范中不合时宜者，会被立刻修改，而且越来越多地通过新立法被废除。若旧习产生的法制与时势背道而驰，现制与时代需要之间产生鸿沟，那么，或是《人权宣言》、或是《御誓文五条》、或是苏维埃政府的法令，将数百年来的旧制全面地废弃，取而代之的是以“自由、平等、博爱”“王政维新”“物资公有”等理想为基础的新法制。
总而言之，法律原质的三规范随着社会生活中形成的国家体制而法化，之后随着人民的理智发达，无须公权的他力制裁而执行的社会规范逐渐增多，尤其到了近代，人们或是提倡政教分离，或是倡导国家不干涉主义，宗教规范、德教规范的实施应当依靠教化教育，而非国家强制。于是，随着国家立法机能的发展，宗教、德教与法律之间逐渐分化，最终依靠革命将曾经法化的社会规范全面废弃。
法规的形成速度，与文明程度成正比。概言之，在一些半开化文明的社会里，法规是渐成，而在较开化的文明社会里，法规是速成。在国家的原始时期，法规的形成极其缓慢。依靠民众多年的习惯，以及多数民众的信仰而成立的社会规范，须经年累月、经历数代，方才享有法性。而在文明国家，则正好相反，其形成极为迅速。内有国民理智的发达，外有交通的开发，因此造就社会急剧地变迁，这种变迁不断地促进新法规的制定，而国家的立法机能亦随之逐年完善，最终紧随国民新需要之后，制定出新法规。