第2章 《建设工程招标投标疑难法律问题》：通过招标投标程序订立建设工程合同的成立时间问题
通过招标投标程序签订建设工程合同的，建设工程合同是在中标通知书发出时成立，抑或在中标通知书到达中标人时成立，还是在招标人和中标人签订建设工程合同书时成立？由于法律没有明确的规定，在建设工程司法实践中仍存在争议。
笔者认为，通过招标投标程序订立建设工程合同的，建设工程合同的成立时间是中标通知书到达中标人之日。具体阐述如下：
（一）依据《民法典》的规定，采用合同书形式订立的建设工程合同应自双方当事人在合同书上均签名、盖章或者按指印时合同成立，对于通过招标投标程序订立建设工程合同的，合同成立时间并不明确对于合同成立的时间，《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对于承诺生效的时间，《民法典》第四百八十四条、第一百三十七条规定，以通知方式作出的承诺，到达相对人时生效，采用到达生效主义。按照通说，中标通知书的法律性质属于承诺。因而以中标通知书方式作出的承诺，应在到达中标人时生效。所以，依据《民法典》的规定，通过招标投标法律程序签订建设工程合同，应自中标通知书到达中标人时承诺生效，同时建设工程合同成立。但是，《民法典》第四百八十三条有但书的规定，如果其他法律有特别规定，应该适用特别规定。
《民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立……”《民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”依据以上两条规定，建设工程合同只有当事人在书面的合同书上签名、盖章或者按手印时才成立。《民法典》第四百八十三条和第四百九十条规定的内容应理解为一般和特殊的关系，第四百八十三条是对所有合同成立时间的一般规定，而第四百九十条是对采用合同书形式订立合同成立时间的特殊规定。建设工程合同作为一种书面合同书形式，依据《民法典》第四百九十条的规定，应该自当事人在建设工程合同书签名、盖章或者按手印时成立。
《民法典》第四百九十条是对所有建设工程合同成立时间的规定，尤其是对没有经过招标投标程序订立的建设工程合同而言，当事人签名、盖章或者按手印时建设工程合同成立，自然没有任何问题。但是对于当事人通过招标投标程序订立建设工程合同的，是否适用本条，可能存在不同的理解，其成立时间在法律上尚不明确。
（二）《招标投标法》对招标投标建设工程合同成立时间的规定也不明确
《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”对于该法律责任的性质，存在不同的解读，大多数人倾向于认为属于缔约过失责任，因为此时建设工程合同尚未成立，任何一方悔标的，属于在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，应该对另一方在订立合同过程中的损失进行赔偿。也有人认为属于违约赔偿责任，解读为违约赔偿责任的前提条件是中标通知书发出后，建设工程合同已经成立，否则违约责任就没有存在的条件。而如何解读中标通知书发出后建设工程合同已经成立，显然缺乏理论支持。因为根据承诺生效到达主义的立法规定，中标通知书在发出时还没有到达中标人，承诺还没有生效；承诺未生效，建设工程合同就不可能成立。
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”通过招标投标程序签订建设工程合同的，法律规定除招标人要发出中标通知书外，招标人和中标人还要签订书面合同。不签订书面合同的，根据《招标投标法》第五十九条的规定将受到行政处罚。
从对《招标投标法》第四十六条、第五十九条作体系化的解释来看，《招标投标法》对建设工程合同的成立时间还是倾向于双方签订书面合同时，但是并不明确。因为，如果中标通知书发出时或者中标人收到中标通知书时建设工程合同成立，那么再订立书面合同的必要性就会大打折扣。如果没有签订书面合同的必要性，那么法律也没有必要对不签订书面合同的行为进行惩罚。
《招标投标法》虽然强制要求招标人和中标人签订书面的合同，但是就是否只有签订书面的合同，建设工程合同才成立的问题，并没有明确。而根据我国法律部门的分类，《招标投标法》属于经济法部门，经济法既有私法的性质，规定民事主体相互之间的权利义务关系；也含有公法的内容，规定国家行政机关对经济活动的行政监管。而《招标投标法》更倾向于行政机关对招标投标的监管，所以强制招标人和中标人签订书面的建设工程合同显然是为了行政监管的需求，而不是对民事合同成立时间的规定。
（三）最高人民法院主张招标文件、投标文件、中标通知书可作为工程价款结算依据，即具有合同的性质，而不是在签订书面合同时建设工程合同才成立《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
依据该条规定，如果招标人和中标人在中标通知书发出后签订的建设工程合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应该以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，当事人签订的建设工程合同书不能作为结算工程价款的依据。既然能够作为当事人结算工程价款的依据，说明招标文件、投标文件、中标通知书已经产生法律约束力，当事人之间的合同权利义务关系已经成立，否则，就不能作为结算工程价款的依据。
最高人民法院明确了招标文件、投标文件、中标通知书的法律效力，明确肯定了招标文件、投标文件、中标通知书能够成为工程价款结算的法律依据。但是，对于招标文件、投标文件、中标通知书是何时在当事人之间成立建设工程合同，是在中标通知书发出时，还是在中标通知书到达中标人时，最高人民法院也没有给出明确的答案。
（四）中标通知书到达中标人时当事人之间建设工程合同成立，招标文件、投标文件和中标通知书构成建设工程合同笔者根据法律法规及司法解释，结合建设工程招标投标的实际情形，认为招标文件、投标文件和中标通知书在招标人和中标人之间成立合同，且应在中标通知书到达中标人时合同成立，对当事人具有合同约束力，当事人此后悔标不签订书面合同，或者不按照招标文件和投标文件签订书面合同的，均构成违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。
1.招标文件、投标文件和中标通知书已经完全具备建设工程合同的所有内容，能在招标人和中标人之间成立合同
建设工程招标投标符合《民法典》关于合同通过要约、承诺方式成立的基本理论和成立的过程。但是建设工程招标投标与其他普通合同要约承诺成立的过程还不完全一样，招标文件和投标文件均具有很详细的合同内容。招标文件在理论和实践上一般被认为属于要约邀请，但是招标文件不是一般的要约邀请，其招标的内容非常详细，对建设工程的规模、质量标准、建设工期、最高限价和违约责任等建设工程合同的实质性条款都有明确详细的约定，并且附有建设工程合同文本，中标人和招标人要按照所附的合同文本签订建设工程合同，投标人如果对该合同文本有异议，应该在投标之前提出疑问，中标后原则上不得再提出异议，尤其是对合同的实质性内容不得提出异议，不得修改。所以在招标文件发出后，建设工程合同内容实际上已经基本具备。
投标文件在理论和实践上一般被认为是要约，但是投标文件的要约内容完全根据招标文件作出，而且投标文件必须完全响应招标文件中的实质性内容，主要是对建设工程价款、建设工程工期和建设工程质量标准等作出响应。如果不响应，或者不完全响应，招标人就会否决投标人的投标文件。
所以招标文件和投标文件结合在一起，就构成了建设工程合同的完整内容，中标通知书不过是招标人发出承诺的方式，是承诺的外在表现形式。在招标人确定中标人时，双方关于建设工程合同的内容已经完全确定，不得修改，法律也不允许修改。否则，如果招标人和投标人在中标后还能允许修改招标文件或投标文件的话，尤其是投标文件，招标的程序就没有存在的实质意义，对于其他的投标人也是不公平的，招标公开、公平和公正的法律价值也就荡然无存了，招标的法律制度将形同虚设。这也就是最高人民法院为什么规定在当事人签订的建设工程书面合同和招标文件、投标文件发生冲突时，应该以招标文件、投标文件确定双方的权利义务，尤其是作为合同工程价款的结算依据。
2.招标文件、投标文件和中标通知书成立合同的时间应该是中标通知书到达中标人时
第一，中标通知书发出时，虽产生法律约束力，但产生的不是建设工程合同成立的民事法律约束力，而是行政监管的法律约束力。
《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”《招标投标法》规定中标通知书发出后就产生法律约束力，一方悔标的，要承担法律责任。这里对中标通知书发生法律效力采用的是发信主义，而不是到达主义。但是这里的法律效力不应理解为合同成立的法律效力，而应理解为行政监管上的法律效力。因为《招标投标法》属于经济法，而不是民事法律，所以《招标投标法》是从行政管理的角度规范招标投标行为，中标通知书发出后，对双方产生行政管理的法律约束力，如果一方违反，要承担行政处罚的法律后果。而对于双方民事上的法律效力，《招标投标法》没有作出规定，也不属于其规定的范围，应该由民事法律进行规范。
所以应正确理解《招标投标法》第四十五条规定的法律责任的性质。正如上文分析，在理论和实践上一般认为属于缔约过失责任，而不是合同违约责任，因为此时建设工程合同尚未成立。其实，从民事法律角度理解，其是对任何一方在中标通知书发出后悔标可能给另一方造成的损失如何承担民事赔偿责任的规定。这里的法律责任也是一种行政法律责任。《招标投标法实施条例》第七十三条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同……”第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”这两条规定了违反《招标投标法》第四十五条的行政处罚责任。
因而，《招标投标法》第四十五条规定中标通知书发出时产生了法律约束力，但并不是在招标人和投标人之间成立合同的法律约束力，此时建设工程合同尚未成立。
第二，中标通知书到达中标人时，招标文件、投标文件和中标通知书在招标人和中标人之间成立建设工程合同。
根据《民法典》的规定，我国对承诺生效采取的是到达主义，即承诺到达要约人时生效，对要约人产生法律约束力。通过招标投标程序订立建设工程合同符合要约承诺的基本立法理论，所以建设工程合同也应在承诺生效时成立。中标通知书作为承诺的形式，在其到达要约人即中标人时生效，建设工程合同成立。
招标文件、投标文件和中标通知书已经具备建设工程合同的核心内容，如建设工程规模、质量标准、建设工期、工程价款、违约责任和争议解决等合同内容。招标人和中标人再签订的建设工程合同也不得与招标文件、投标文件和中标通知书的内容相违背。因而在中标通知书到达中标人时，建设工程合同内容已经确定且不得修改，建设工程合同当然成立。
如果认定中标通知书发出时承诺生效，建设工程合同成立，采用发信主义，就会与《民法典》规定的承诺到达主义基本立法理论相冲突，对我国民事法律的基本理论基础构成损害。
典型案例解析
案例1.1 招标投标建设工程合同的成立时间
——新疆某资源公司与某油田公司建设工程设计合同纠纷案
【案例来源】
（2016）最高法民再11号
【基本案情】
2008年3月2日，新疆某资源公司下属的北京商贸分公司（以下简称新疆某资源公司北京分公司）向某油田公司发出了《投标邀请函》及《中新资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计标书》，就某地区中心资源EM油田50万吨产能建设地面建设工程设计项目进行招标邀请。
某油田公司应邀参加了该项目的投标。2008年3月17日，新疆某资源公司北京分公司向某油田公司发出了中标通知书，该中标通知书确定的设计费用标准为直接工程费的10%，同时记载某油田公司应于2008年3月22日与新疆某资源公司签订合同。但双方没有签订书面合同。在收到该项目中标通知书后，某油田公司实施了该项目的初设工作。2008年4月13日，新疆某资源公司北京分公司下发《审查程序通知》，主要内容：对《EM油田地面工程方案设计》进行审查。审查委员会主任为新疆某资源公司总经理。
2008年4月14日，新疆某资源公司北京分公司召开“EM油田地面建设工程初步设计方案审查会”。主持人为新疆某资源公司总经理。初步设计方案审查会议纪要记载：某油田公司完成的初步设计方案整体布局合理，基本反映了业主单位的设计要求，但对该初步设计方案提出了进一步完善相关技术参数的要求。嗣后，某油田公司对初步设计方案进行了完善。在此之后，新疆某资源公司一直未提供技术参数，导致某油田公司的设计工作无法继续进行，某油田公司多次与新疆某资源公司进行联系，但均未获得答复。另查明，在本案涉及项目的招投标过程中只有某油田公司和中国石油工程设计有限公司北京分公司参与。
某油田公司现提起诉讼，要求新疆某资源公司按照合同约定支付初步设计方案编制费，并赔偿自2008年4月15日至2008年11月29日共计176天的窝工损失。
新疆某资源公司答辩称：本案诉争工程设计项目不具备招标条件和设计条件，初步设计方案最终没有完成；EM油田属于A国，其所有权和经营权属于A国注册成立的公司，所以该设计项目应由A国公司依照A国的法律进行招标，新疆某资源公司无权依照中国法律进行招标，而新疆某资源公司北京分公司更无权在未经新疆某资源公司授权的情况下以其名义举办EM油田地面建设工程的设计招标。对于前述情况，某油田公司是明知的，即使新疆某资源公司北京分公司有权进行油田地面建设设计的招标，但是招投标行为违反了招投标法的诸多规定，主要体现在只邀请了两家参与招标，投标的单位也只有两家，某油田公司在开标之后对投标条款的内容作了实质性的修改，评标委员会的成员也根本不具备评标的资格，出售招标文件的日期至投标截止的日期不足20日，投标的截止日期与开标的日期也不一致，某油田公司对上述招投标行为中存在的违法违规行为是明知的，故招投标行为违反法律规定，应认定为无效。新疆某资源公司最终也没有与某油田公司签署设计合同。综上所述，新疆某资源公司和某油田公司之间没有成立合同关系，也不存在事实合同关系，双方如果因为设计合同未能成立而又遭受经济损失，那么也应该是在确定经济损失的大小和双方过错大小的前提下，公平地分配各自应当承担的法律责任。新疆某资源公司与某油田公司之间因未能成立委托设计合同关系而导致的责任承担，应当适用缔约过失责任原则。
【争议焦点】
1.本案某油田公司与新疆某资源公司的建设工程设计合同是否成立？
2.本案新疆某资源公司的法律责任如何认定，是承担缔约过失责任还是违约赔偿责任？
【法院裁判】
关于某油田公司与新疆某资源公司的建设工程设计合同是否成立及内容如何确定的问题，新疆某资源公司主张本案所涉及项目必须经法定招投标程序，同时主张因本案的招投标程序中存在诸多违反《招标投标法》相关规定的情节，因此招投标行为无效，进而某油田公司与新疆某资源公司之间的委托设计合同不成立。对此一审法院黑龙江省大庆市中级人民法院认为：并无相关法律规定本案涉及的项目必须经招标投标程序。由于整个招标过程是由新疆某资源公司负责，虽然在招标过程中存在瑕疵，但导致上述问题的原因在于新疆某资源公司的招标行为不规范，新疆某资源公司主张某油田公司对此招标过程中存在的违规行为是明知的，并无证据支持。某油田公司依照新疆某资源公司的邀请参与投标，其在投标过程中并无违规行为，因此新疆某资源公司应对此承担不利后果，新疆某资源公司不能依据此理由对抗某油田公司的主张。某油田公司与新疆某资源公司之间的建设工程设计合同成立，某油田公司向新疆某资源公司发出的投标文件应视为合同的要约行为，新疆某资源公司向某油田公司发出的中标通知书应视为对某油田公司要约的承诺。由于新疆某资源公司发出的中标通知书并未对某油田公司的投标文件进行实质性内容的改动，因此某油田公司与新疆某资源公司之间的合同应依照某油田公司的投标文件及新疆某资源公司的中标通知书来确定。
关于某油田公司与新疆某资源公司责任承担问题。某油田公司依照双方成立的事实合同约定及时完成了涉诉项目的初步设计方案，并且此方案受到了新疆某资源公司组织的审查，审查结论为“一是业主应根据上述要求，尽快提供满足设计要求的各种技术参数；二是设计单位要按上述要求和业主提供的技术参数，对初步设计方案进行完善；三是对涉及须由业主决定的不同方案，设计方案中应进行对照比较，以便业主向董事会汇报后作最后确定”。因此，新疆某资源公司关于某油田公司并未完成初步设计方案的主张，一审法院不予支持。现新疆某资源公司未能继续提供设计所需技术参数，导致某油田公司的设计无法完成，因此新疆某资源公司构成违约。
二审法院黑龙江省高级人民法院认为：虽然本案诉争工程在A国，但诉争工程的设计行为发生在中华人民共和国境内，故应适用中华人民共和国的法律。本案诉争工程系石油工程项目，总投资额约定为5641万美元。根据《招标投标法》第三条，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2]第二条、第七条之规定，本案诉争工程的石油设计项目必须进行招投标。一审法院认定本案诉争工程的石油设计项目不属于必须进行招投标的项目，系适用法律有误。
新疆某资源公司与某油田公司委托设计合同依法成立，双方应按照招投标文件的内容履行各自的义务，新疆某资源公司主张其与某油田公司未形成委托设计合同法律关系，不予支持。
根据2008年4月13日新疆某资源公司下发《审查程序通知》及2008年4月14日召集某油田公司进行的“EM油田地面建设工程初步设计方案审查会”纪要内容，某油田公司于2008年4月14日已完成了EM油田初步设计方案的部分内容。因而支持了部分设计费。
关于新疆某资源公司与某油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效的问题。再审法院最高人民法院认为：根据《合同法》[3]的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《招标投标法》的调整。根据《招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》第十五条[4]亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。
本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系新疆某资源公司依照《招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与某油田公司订立的。新疆某资源公司于2008年3月2日向某油田公司发出的《投标邀请函》系新疆某资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。某油田公司收到《投标邀请函》后，按照新疆某资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对新疆某资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。某油田公司的投标文件内容具体确定，表明经新疆某资源公司接受，即受该意思表示约束，故某油田公司投标行为的性质应为要约；新疆某资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向某油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意某油田公司的要约行为，新疆某资源公司发出的《中标通知书》的性质应为承诺，该中标通知书到达某油田公司时起承诺即生效。依照《合同法》第二十五条[5]的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。新疆某资源公司认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定新疆某资源公司与某油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。
关于新疆某资源公司的违约责任，应支付某油田公司的设计费，最高人民法院同意二审法院认定意见，予以维持。
【律师解析】
在招标投标建设工程合同成立时间的问题上，本案是较为典型的案例。关于本案建设工程设计合同是否成立以及成立时间问题，一审、二审和再审法院均认为合同已经成立生效。一审法院和二审法院没有认定本案建设工程设计合同成立的时间，再审法院最高人民法院明确认定本案《中标通知书》到达某油田公司时承诺即生效，双方的建设工程合同成立。这对于类似案例具有很强的指导作用。
但是，在建设工程的司法实践中，仍然存在不同的认识和裁判标准。在（2012）绍民初字3554号民事判决中，法院认为，铭威公司作为招标一方，在履行招投标活动过程中已向施工企业即深圳公司发出了中标通知书，该中标通知书记载的中标价为19350000元总价包干。依据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案招标人与中标人未按照上述规定订立施工合同，中标合同并未成立，本院据此采纳被告的辩称意见。仍有一些法院持有该观点并据此裁判。
由于本案建设工程设计合同成立，某油田公司履行了合同部分义务，新疆某资源公司存在违约行为，所以法院依照中标通知书和投标文件的约定内容支持了某油田公司主张的设计费。
特别提示的是，通过招标投标程序订立建设工程合同的，其成立时间为中标通知书到达中标人之日，但是中标必须有效，如果中标无效，双方的建设工程合同不成立。
本案建设工程项目属于石油工程项目，依据当时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，属于必须招标的项目。依据2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条和2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第五条规定，本案石油项目也属于必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所以，本案建设工程设计项目进行了招标，虽然招标中存在违法违规行为，但是依据《招标投标法》的规定，招标中存在的违法违规行为不会导致中标无效，中标仍有效。所以在中标通知书到达中标人时建设工程设计合同成立。如果本案招标存在的违法违规行为导致中标无效，那么当事人双方之间的建设工程设计合同不成立。