招标投标法律解读与风险防范实务(第二版)
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二、诚实信用原则

诚实信用原则是市场交易的帝王规则,也是市场经济的基石,是指招标投标当事人都应以诚实、善意的态度依法行使权利,履行义务,不得有欺诈、背信的行为,不得损害对方、第三人和社会利益。从这一原则出发,《招标投标法》规定了招标投标当事人不得规避招标、串通投标、弄虚作假、骗取中标、转包、违法分包等诸多义务。例如,招标人不得以任何形式搞虚假招标;投标人递交的投标资格证明材料和投标文件的各项内容都要真实、可信;订立合同后,各方都应依法全面履行合同。违反诚实信用原则,给他人造成损失的,要依法承担赔偿责任。

违反诚实信用原则,实施串通投标、虚假投标、贿赂中标等违法、违约行为的,《招标投标法》《民法典》等规定了法律责任,招标人、投标人也可以根据招标文件的规定追究对方责任。

为了维护诚实信用原则,《招标投标法实施条例》第七十八条规定:“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”该条确立了招标投标信用制度,通过建立招标投标违法行为记录公告制度、失信联合惩戒机制等,加快推进社会信用体系建设,进一步促进招标投标市场健康有序发展。

(一)招标投标违法行为记录公告制度

2008年6月18日,国家发展改革委等十部委发布《招标投标违法行为记录公告暂行办法》。主要规定有:

1.公告的对象。对招标投标活动当事人(招标人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员)的招标投标违法行为记录(指有关行政主管部门在依法履行职责过程中,对招标投标当事人违法行为所作行政处理决定的记录)进行公告。

2.公告的事项。对招标投标违法行为所作出的以下行政处理决定应给予公告:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得;(4)暂停或者取消招标代理资格;(5)取消在一定时期内参加依法必须进行招标的项目的投标资格;(6)取消担任评标委员会成员的资格;(7)暂停项目执行或追回已拨付资金;(8)暂停安排国家建设资金;(9)暂停建设项目的审查批准;(10)行政主管部门依法作出的其他行政处理决定。

3.公告的内容。公告的内容是被处理招标投标当事人名称(或姓名)、违法行为、处理依据、处理决定、处理时间和处理机关等。

4.公告期。违法行为记录公告期限为6个月。依法限制招标投标当事人资质(资格)等方面的行政处理决定,所认定的限制期限长于6个月的,公告期限从其决定。

5.公告的作用。公告的招标投标违法行为记录应当作为依法必须招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐和确定、评标委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。

(二)失信惩戒机制

为了落实《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信体系建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)等文件精神,推进社会信用体系建设、健全守信激励失信约束机制,国家出台对违法、失信企业实行联合惩戒、限制投标的一系列政策,促进招标投标公平竞争。如根据《建筑市场信用管理暂行办法》第十四条规定,下列情形的建筑市场各方主体,列入建筑市场主体“黑名单”:(1)利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质;(2)发生转包、出借资质,受到行政处罚;(3)发生重大及以上工程质量安全事故,或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故,或发生性质恶劣、危害性严重、社会影响大的较大工程质量安全事故,受到行政处罚;(4)经法院判决或仲裁机构裁决,认定为拖欠工程款,且拒不履行生效法律文书确定的义务。该办法规定,对被列入建筑市场主体“黑名单”和拖欠农民工工资“黑名单”的建筑市场各方主体,在市场准入、资质资格管理、招标投标等方面依法给予限制。国家发展改革委会同国家相关部委印发了《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》等一系列文件,对违法、失信企业作为供应商参加政府采购活动和工程建设项目投标活动进行限制。

2016年8月30日,最高人民法院、国家发展改革委等部委发布《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》(法〔2016〕285号),决定在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒。主要规定有:

1.联合惩戒对象。联合惩戒对象为被人民法院列为失信被执行人的下列人员:投标人、招标代理机构、评标专家以及其他招标从业人员。

2.失信被执行人信息查询内容及方式。最高人民法院将失信被执行人信息推送到全国信用信息共享平台和“信用中国”网站,并负责及时更新。招标人、招标代理机构、有关单位应当通过“信用中国”网站(www.creditchina.gov.cn)或各级信用信息共享平台查询相关主体是否为失信被执行人。投标人可通过“信用中国”网站查询相关主体是否为失信被执行人。

3.联合惩戒措施。

一是限制失信被执行人的投标活动。依法必须进行招标的工程建设项目,招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准。在评标阶段,招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人,对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同参加投标活动的,应当对所有联合体成员进行失信被执行人信息查询。联合体中有一个或一个以上成员属于失信被执行人的,联合体视为失信被执行人。

二是限制失信被执行人的招标代理活动。招标人委托招标代理机构开展招标事宜的,应当查询其失信被执行人信息,鼓励优先选择无失信记录的招标代理机构。

三是限制失信被执行人的评标活动。依法建立的评标专家库管理单位在对评标专家聘用审核及日常管理时,应当查询有关失信被执行人信息,不得聘用失信被执行人为评标专家。对评标专家在聘用期间成为失信被执行人的,应及时清退。

四是限制失信被执行人招标从业活动。招标人、招标代理机构在聘用招标从业人员前,应当明确规定对失信被执行人的处理办法,查询相关人员的失信被执行人信息,对属于失信被执行人的招标从业人员应按照规定进行处理。

(三)信用记录查询及使用机制

2016年8月1日,财政部发布《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库〔2016〕125号)。主要规定有:

(1)查询渠道。各级财政部门、采购人、采购代理机构应当通过“信用中国”网站(www.creditchina.gov.cn)、中国政府采购网(www.ccgp.gov.cn)等渠道查询相关主体信用记录。

(2)采购人或者采购代理机构应当在采购文件中明确信用信息查询的查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容。采购人或者采购代理机构应当对供应商信用记录进行甄别,对被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《政府采购法》第二十二条规定条件的供应商,应当拒绝其参与政府采购活动。

(3)两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购活动的,应当对所有联合体成员进行信用记录查询,联合体成员存在不良信用记录的,视同联合体存在不良信用记录。

(4)各级财政部门应当在评审专家选聘及日常管理中查询有关信用记录,对具有行贿、受贿、欺诈等不良信用记录的人员不得聘用为评审专家,已聘用的应当及时解聘。依法自行选定评审专家的,采购人或者采购代理机构应当查询有关信用记录,不得选定具有行贿、受贿、欺诈等不良信用记录的人员。

(5)采购人委托采购代理机构办理政府采购事宜的,应当查询其信用记录,优先选择无不良信用记录的采购代理机构。

国家出台一系列规定,建立招标投标信息共享、联合惩戒制度等,其目的就是联合行动、综合施策,完善招标投标与市场的联动机制,推动诚信体系建设,维护市场经济秩序。