第2章 《贪污型犯罪》：贪污罪
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其中“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己或与自己有隶属、制约关系的其他国家工作人员对公共财物的主管、管理、经营、经手的权力及方便条件。
贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。值得注意的是，国家工作人员除了包括在国家机关中从事公务的人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中行使一定职权、履行一定职务的人员；还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
贪污罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己利用职务便利实施的非法占有公共财物的行为会侵害职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。此外，还要求行为人主观上有“非法占有目的”，即行为人在非法获取公共财物时就已经具有不归还的意思。
贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、不可收买性和公共财物的所有权。作为国家工作人员，要俭以养德、廉以立身，合法合理地领取薪酬，不能利用自己职务的便利非法占有公共财物。
贪污罪在客观方面要求行为人利用职务上的便利实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。结合司法实践来看，非法占有行为主要有以下几种类型：
（1）“侵吞型”。行为人利用职务上的便利，直接扣留自己依法主管、管理、经营或经手的公共财物，或者对于应当上交、支付、入账的公共财物而不上交、不支付、不入账，转化为自己或者第三人非法占有。
（2）“窃取型”。行为人利用职务上的便利，通过秘密窃取等方式非法占有自己与他人共同管理、经营的公共财物。
（3）“骗取型”。行为人利用职务上的便利，借助虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，使得对公共财物享有处分权的受骗人产生认识错误，从而将公共财物处分给行为人或者第三人非法所有。
（4）其他类型。结合《刑法》和相关司法解释的规定，主要包括：①在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公；②国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有；③携带挪用的公款潜逃；④操纵交易价格、将个人损失转嫁给单位；⑤在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有。
除了上述四个条件，贪污罪的成立还要求非法占有的公共财物数额达到《刑法》规定的标准或者贪污行为存在其他较重情节。如果行为人贪污的数额较小，达不到规定的数额标准，或者情节显著轻微的，则不能构成贪污罪，只能作为一般违法行为进行处理。
根据《刑法》的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（1）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（2）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（3）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有上面第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有上面第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。此外，有上面第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对于多次贪污未经处理的，按照累计的贪污数额定罪处罚。
案例：村民小组长在征地拆迁安置工作中非法占有公共财物，是否构成贪污罪？
何某是D县Y镇满玉村三组的组长。因为Y镇镇政府在受到县政府委托实施D县Y镇满玉村三组的征地拆迁安置工作后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，并要求D县Y镇满玉村的村干部配合做好拆迁政策的宣传、解释、协调工作，以及被拆迁房屋的核实、丈量、附属物指认等工作。满玉村三组组长何某在从事协助工作中，为没有拆迁资格的赵某、汤某、夏某、唐某4人伪造户口及拆迁房屋等资料，为不符合拆迁安置条件的4户农户分别申请了一套拆迁安置房。之后，何某还代签了赵某、汤某、夏某、唐某4户的农房拆迁协议，并领取了拆迁搬家费、过渡费48640元，据为己有。村民小组长何某在征地拆迁安置工作中非法占有公共财物，是否构成贪污罪？
律师解析
在贪污罪的认定中，行为人是否具备国家工作人员的身份，会直接影响到犯罪的成立，所以本案是否构成犯罪，其关键点是村民组长能否认定为国家工作人员。村民小组属于村基层组织，会在一定情形下协助人民政府从事其他行政管理工作，而这种协助从事具体的行政管理事务实际上就是在依法从事公务，因此，村民小组长应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论，能够成为贪污罪的主体。但如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论。因此，在上面的案例中，何某作为D县Y镇满玉村三组的组长，在协助D县Y镇满玉村三组的征地拆迁安置工作中，利用自己协助政府从事管理工作的便利，通过虚构事实和提供虚假材料的方式非法占有公共财物，已经构成了贪污罪。
诤言挚语
习近平总书记指出，“党风廉政建设和反腐败斗争，是党的建设的重大任务”。[1]自党风廉政建设和各项反腐败斗争工作开展以来，我们始终保持着对腐败零容忍的态度，发现一起、处理一起，绝不姑息养奸，实现了通过严惩腐败、渎职行为倒逼国家机关工作人员奉公守法、尽职尽责的目的。与此同时，为了巩固反腐败斗争胜利的成果，从根本上、源头上消除腐败现象，实现国家繁荣发展、百姓安居乐业，国家工作人员要坚守清正廉洁的信仰、谨记为人民服务的职责，不断提高拒腐防变和抵御风险能力，增强自我净化、自我完善、自我革新、自我提高能力，筑牢廉政基石。
相关法条
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款、第二款 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第四条 贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。
符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。
符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
注释
[1]习近平总书记在第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上的讲话。