中国司法理念的变迁
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第4章 问题与方法

一、司法理念的概念

司法理念与司法制度是司法文明中两个重要的组成部分。可以说,司法理念是司法文明的内核,司法制度是司法文明的外壳。司法理念指导着司法整体的价值取向和发展方向,并直接决定着司法制度的整个面貌,二者是一种互为表里的关系。[3]

司法理念是司法的原理、观念、价值观,是司法制度在建构和设计中的指导思想、原则和哲学基础。[4]它是一系列价值选择的结果,并指向某种特定的目标,这种价值选择以及特定的目标主要是由民族文化决定的。司法理念指向的特定目标是司法正义,包括实质正义与程序正义。

司法理念是一系列下位概念的集合。中西方文化的差异很大,导致中国传统社会的司法理念的下位概念与西方现代社会的司法理念的下位概念有很大的差异性。中国传统社会的司法理念的下位概念主要包括:象思维的理念、以家族主义为前提(以血缘为纽带的集体主义)的理念、地方行政兼理司法的理念、慎刑的理念、调解的理念、教化的理念、执法平等的理念、追求实质正义的理念等。西方现代社会的司法理念的下位概念主要包括:概念思维的理念、以个人主义为前提的理念、司法独立、司法专业化、司法中立、司法平等、程序正义至上的理念等。不可否认的是,二者在当代中国是一个不断发生撞击与不断融合的过程。

本书所研究的理念是由司法制度(包括国家法和民间法,民间法的主要表现形式是风俗习惯)和司法活动(主要体现为具体的案例分析)支撑的理念,仅仅是理论层面探讨的观念问题不在研究范围之内。另外,本书认为理念与观念是相关而不相同的概念:理念是观念,但它是最核心、最源头、最基础的观念。因此,本书只研究每个时期的“理念”问题,对与“理念”形成无关的各种各样的观念不予研究。

司法理念是谁的理念?是司法人员[5]的理念自然不错,因为是司法人员在进行司法活动,但若进一步追问会发现,司法人员的司法理念并不是随心所欲的,他们必须遵守国家法所体现的司法理念,而国家法所体现的司法理念表征着国家意志。尤其是反映并维系国家政治制度的司法理念,不仅直接体现着国家意识形态,而且直接决定着司法人员的司法理念。除此之外,还有法学理论界的学者,法学学者直接或间接地参与国家法的制定,也就影响着司法理念的走向。但广大民众的司法理念的主要来源仍然是日常生活习惯和经验,主要以民间习俗作为载体,往往通过“民意”的形式表达出来。民众的司法理念对个人行为具有指导和规范的价值作用,他们固有的司法理念可以外化为与之协调一致的具体行为,同时使他们的外在行为有明确的目标及价值取向。[6]所以,司法理念的主体可以设定为两个,一个是国家,另一个是民众。另外,司法人员自身所持有的司法理念也是需要考虑的,他们既是一个自然之人,又是一个理性之人,这决定了其司法理念一方面源于他们自己的生活习俗,另一方面源于他们在系统的法学教育中学习到的司法理念与制度,这不仅是一个逻辑推论,更是一个人真实的生活写照。

二、问题的提出

我国目前正处在社会转型期,各种社会纠纷大量增加,进入司法程序的案件也呈“爆炸式”增长。司法作为法律与社会之间重要的纽带,作为化解各种纠纷的最后手段,需要发挥定分止争、维护人们所期望的安定、和谐社会秩序的作用。但是,伴随着一些案件中出现的司法腐败、司法不公等现象,民众上访信访的现象有所增加,阻碍了司法发挥定分止争的作用。为了应对司法中出现的这些问题,当今中国正在进行一场涉及方方面面的司法改革,这场改革包括形而下的司法器物改革,比如法庭之上法官所使用的法槌和法袍等,也包括形而上的司法理念改革,还包括中间层级的司法制度改革。[7]这场司法改革的先导应该是司法理念的变革。

我国现有司法理念与司法制度之间存在很多不协调之处。在大多数司法制度比较成熟的国家,司法改革都是从改变司法理念入手,在司法理念转变之后,再进行具体的制度层面的改革。而我国司法改革的过程,通常都是为了解决现实司法中出现的问题,先进行制度方面的改革,将制度落到实处后,再对相关的理念进行修正。这样的改革方式会导致司法理念与司法制度很难达到统一,从而也就无法发挥司法理念对司法制度应有的指导作用。

我国现行的一些法律,无论是司法理念还是司法制度,与我们内心世界的道德律还是有距离的。这就是我们所面临的困境之一。[8]要走出这个困境,就有必要探索中国人的内心秩序,因为,外在世界良好秩序的形成最终依赖于每个人内心世界的良好秩序。当遵守规则成为每个人内心的真实想法以后,其外在行为才能表现为自觉守法,良好的社会秩序才能最终形成。

纵观中国近现代史可知,通过政治力量可以很容易地构建法律制度体系,不同的政治力量可以很轻易地改变以前的法律制度体系,而且每个法律制度体系都体现着不同的法律理念。但是,一旦把官方制定的成文法应用到具体的司法过程中,马上就会遇到各种各样的阻力,甚至会使制定完备的法律成为一纸空文。原因在于民众的司法理念与制定法所承载的司法理念是不同的,甚至是截然相反的。中国广大民众的司法理念是如何形成的,其根基究竟在何处,这些都是本书探讨的重要内容。只有弄清楚了这些问题,我们才能提供让民众信服的司法。

三、司法理念与文化

司法理念的变迁过程并不是一个单独的法律事件,甚至首要的并不是法律事件。法律和社会之间的内在关联性和一体性决定了只有在社会变迁的整个历史中,才能把握住司法理念变迁的内在根据。[9]世界上绝不可能出现一个脱离于本国历史与文化[10]的司法理念。马克思曾经说过,人们不能随心所欲地创造自己的历史,而只能在他们既定的条件下继续创造历史。[11]霍姆斯认为,任何一个时期的法律内容都大致与当时适宜的条件相应,但是它的形式和机能以及达到理想结果的程度,则多半取决于历史。[12]崔永东教授认为,法治的基础就是文化。每个民族的法治都是以本民族的文化为基础的,否则的话,法治就会成为悬置在半空中的无根之花,这样的法治是没有生命力的。[13]

在任何一种文化中,核心都是信仰问题。信仰指向的是存在的意义,“意义”背后则体现着价值,因此,所谓信仰指的就是文化的内在价值系统。人类学家说,给定我们所信仰的内容,就决定了我们必然的行为方式;而给定了我们行为的方式,又决定了我们必须信仰的内容。[14]如果说法律也是决定我们如何行为的规则的话,那么它背后一定有强大的信仰力量作为支撑。

任何一个民族的法律本身都是该民族文化的一种表现形式,因此,就法律而言,它不可能仅仅来源于人们主观的想象和理性的建构,它必然受到该民族文化模式的种种制约。如果忽视民众对法律的切身感受和体验,忽视民众所依存的文化系统,法律就会沦为一种纯文字游戏。[15]

凡是有自己文化的民族都有自己的法律文化,并且它带有很强的传统习惯的思维定式,在一定文化环境中成长的人都很难摆脱这样的思维定式,所以法律文化有很强的现实性,它指导和决定着人们对法律现象的看法和行为。陈晓枫教授这样定义法律文化:法律文化是决定特定民族中法律规则特征的指令系统,基本法的文化则是人类历史上缔结社会组织时所依循的最基本的理念和其作用下的基本原则。[16]他将法律文化分为三个层次:一是表层结构,表现为现实的法律制度和设施,这是法律文化所要求的外在的行为准则;二是中层结构,表现为法律关系、法律经验以及法律技术在整体上的联系,它带有对法律概念的理解和评判;三是深层结构,是民族文化沉积而成的法律思维定式、法律价值观念,是驱动人们对法律理解接受和采取行为方式的内在因素,它通常表现为人们日常生活中的潜意识。[17]

司法理念作为法律价值观念的一个重要组成部分,必然地受到整个民族和国家的整体文化[18]的影响,作为司法理念载体的司法制度本身必然承载着一个民族文化生活的深层价值。美国学者格伦顿认为,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式”[19]。

(一)西方法律理念在理性与信仰之间流变

西方法律理念有其内在的文化基础,其背后有一整套的西方哲学思想传统作为内在支撑,而哲学正是每个民族的文化精华。

从西方文明的发展史来看,是希腊文明的理性孕育了它的逻辑思辨哲学,是希伯来文明的信仰孕育了它的心灵祈盼哲学。[20]希腊理性哲学认为人是理性的动物,人应通过理性来认知这个世界;希伯来宗教哲学认为人的本质既不是理性,也不是动物,人是上帝按照自己的形象创造并且高于动物的被造物。有上帝形象的人应该过虔敬信仰上帝的生活,遵守上帝的律法就是人生的全部意义。希腊哲学开辟的是“理性—认知—理智的生活”这样一种理性主义的认知方式和生活之路;希伯来宗教则奠定了“信仰—律法—虔敬的生活”这样一条信仰型的得道方式和生活之路。[21]

古希腊时期的法观念认为:第一,公民必须遵守国家法律,不论这样做会带来什么后果;第二,在国家的法律之外,还有一种独立的道德法(也称作自然法)存在,它高于国家法,可以用来评判国家作出的各种判决是否道德或公正;第三,对各个公民来说,假如他办不到说服国家承认法律在道德上犯有错误,那么遵守国家的法律就是他必须履行的义务。因为神的律法本身便要求人类遵守法律,哪怕法律本身是不公正的。[22]而希伯来人的法观念正好与之相反,在他们看来,国家的法律在上帝的律法之下,国家的法律只有在和上帝的律法一致的时候才有效力,才会被遵守,而且他们还认为,上帝作出的判决无论多么费解,也绝不可能帮助“不公正”来对抗“公正”。[23]

古希腊哲学先后出现了几大流派,他们分别从“变”与“不变”,“一”与“多”的角度,对自然界的本源作出解答,但彼此之间最终没有达成一致意见,发展到最后滑向了智者学派的诡辩,古希腊的民众逐渐对诡辩失去了兴趣,也对哲学的思辨不再感兴趣。从某种意义上说,是理性主动为信仰让出了地盘。公元前332年,亚历山大大帝征服以色列之后,在以色列等地区开始推广希腊文化,在这样的历史机缘下希腊哲学与希伯来宗教初遇了。公元之初,希伯来宗教衍生出了基督教,经过早期教父们的努力形成了中世纪的经院哲学,并借助基督教把上帝信仰植入了欧洲文化,[24]使之成为其中的重要组成部分。中世纪是一个信仰为主的时代,这个时代的理性为信仰服务。

近代科学是人们在此岸世界用来探寻奇妙宇宙的方式,目的是更深刻地认识上帝,更加虔诚地信仰上帝,[25]这种想法在大科学家牛顿身上表现得尤为明显。[26]也就是说,大家希望通过科学手段来实现对上帝的理性信仰。安瑟尔谟[27]关于上帝存在的先天证明,以及托马斯·阿奎那[28]通过“五路”的路径来证明上帝的存在等,都试图通过严密的逻辑推理来证明上帝的存在。他们不断求证的结果却与《圣经》的描述不相符,以致走到了用科学反对宗教的境地,但是,不能否认,科学与理性在近代取得突飞猛进的发展是和对宗教的虔诚信仰密切相关的。

文艺复兴和启蒙运动以来的近代西方文化包含两个部分,一是理性主义在欧美国家发扬光大并把欧美国家推向了世界的顶峰,书写了西方文化中最辉煌的一页;二是犹太—基督教信仰,尽管基督教在欧美国家变得空前的世俗化了,但是,这并不是基督教本身的破产。[29]在当今的西方,基督教的传统价值观念仍然发挥着塑造人格和道德约束的作用。

当启蒙思想家用理性激烈地批判宗教的狂热信仰时,宗教哲学家也猛烈地抨击着理性和科学。如果说启蒙思想家对狂热的宗教信仰的批判为科学的发展开辟了道路的话,那么宗教哲学家对理性的批判则遏制了理性的过度膨胀。爱因斯坦认为,科学如果离开宗教就会导致科学的跛行,宗教如果离开科学就会导致宗教的盲行。在西方,科学和宗教共存于统一的西方文化体系中,从而避免了“科学跛行前进”或“宗教盲行前进”。[30]

宗教存在的意义就在于服务于道德的需要。[31]一切真正宗教的目的和本质就是人的道德。[32]宗教通过践行道德来实现对善的信仰。若一个人缺乏信仰,就会期望通过财富和权力来增强自身的安全感,就会下意识地去做利己的事情,甚至不惜践踏一切人间法律,从而道德也无从谈起。[33]因此可以说,法律以道德为基础,而道德是建立在宗教之上的。

塔玛纳哈教授认为现代西方的法治传统起源于中世纪的宗教,因为它蕴含着许多法治理念形成和发展的因素:中世纪的法律高于统治者,是因为那时的人们相信存在神圣法和自然法,现代法治国家依然强调法律高于统治者和国家机构;法律与宗教的不可分,使人们获得了“正义与神圣同义”的理念;[34]在西方,法律能被人们崇敬和信仰,就在于法律取得了和宗教一般的神圣地位。

在西方现代社会中,个人主义成了西方现代社会的理论基石,个人也取代了上帝的位置,成了价值的基础。个人主体性的过度张扬逐步瓦解了西方文化传统的道德基础,比如单纯从个人主义出发建立起来的公平与正义就是缺乏道德根基的,它只是在特定时空下特定人群之间所达成的一种相对共识而已。如何避免出现因道德基础的崩溃而导致西方整个社会价值体系彻底瓦解的可怕前景,以及如何重建统一的道德价值准则,就成为西方当代哲学面临的主要问题。罗斯科·庞德说,在我们的生活中,如果承认法律是主要的社会控制手段的话,那么它就必须有宗教、道德和教育作为支持;如果法律得不到宗教和家庭教育的支持的话,那么它就更需要道德的支持了。[35]涂尔干曾指出,现代西方社会精神迷惘和道德危机的一个重要原因就在于没有发现那些长期承载着最根本道德观念的宗教观念的理性替代物。[36]在基督教走向衰落的今天,道德成为西方学者关注的重点,道德重建是从康德开始,经麦金太尔、施特劳斯,到德沃金这些一流大师不懈的追求。

康德指出,不是为了神才要有信仰,而是因为我们自身需要道德信仰提供的精神家园。康德认为宗教是以道德为内核,以信仰为外衣的综合体,而法律则是道德的外壳。形而上学的独断论是一切不信仰的源泉,而不信仰是违反道德的。因此,康德要做的是打掉思辨理性的狂妄自大,为信仰留出地盘。[37]康德在改造和扩充理性的前提下,又在实践理性的基础上重新树立起了宗教,最终实现了理性与信仰的统一。[38]

麦金太尔激烈地抨击西方当代道德的困境,既包括理论上的混乱,又包括实践上的支离破碎,在他看来,只有借助亚里士多德的目的论概念,强调在理性之上,必须有一个目的论作为指导,人才能产生道德。他认为传统伦理只残留于少数远离现代世界主流的边缘社群之中,而他的目的就是要拾起这些被肢解的碎片,重建道德思想的整体。[39]

施特劳斯把西方的现代危机归咎于西方人对理性的过度崇拜,他认为理性不但没有给道德提供必要的支持,反而进一步摧毁了信仰。人们需要由神来惩罚恶人,奖赏好人,因此人类就必须信仰超验的神。古代思想家对此已经做了相当充分的阐述,现代人反而走入了误区,认为理性就是社会生活坚实的基础。[40]施特劳斯号召真正的自由主义者联合起来抵制步入邪途的自由主义者,因为他们已经忘了人类追求的应该是品质的高贵和德行的完满。[41]

德沃金在对法律实证主义进行全面批判的基础上,提出了价值一体性命题,这意味着在我们生活的价值世界中,各种价值之间是以一种统一的方式关联成一个整体。法律作为政治道德的一个分支,而政治道德生发于个人道德,最后个人道德源于伦理。这一新的理论图示能够最终解决“恶法非法”的问题。[42]

虽然那么多大师在为西方的道德重建而努力,但是,也必须看到,西方的道德重建还有很长的道路需要走,这也是当今西方社会所面临的重要的困局之一,当然,这一困局也直接制约着西方的法治发展。从以上西方哲学的发展历程来看,客观地说,它决定了西方当代法治有其自身不可避免的缺陷,对于这种固有缺陷,西方的哲人们认识得更加深刻到位,从他们的论述中,我们可以体会到他们深深的忧患之情。因此,我们应该杜绝对西方法治的盲目崇拜,客观公正地对其加以认识分析。

(二)中国的传统文化与文化传统

世界上的国家很多,但是能够称得上“文明体”的很少。中国文化自成体系,是与其他民族文化不同的独立的文化形态,因此,中国是一个真正文化人类学意义上的“文明体”国家。文明[43]的载体是民族,民族形成的显著标志是群体超越了血缘认同,产生了文化认同。

传统文化与文化传统是彼此关联又有很大不同的概念。传统文化,是指中国传统社会中的文化,大家通常把周秦至辛亥革命之前的社会称作传统社会。传统文化包括各种历史典籍、历史文物以及非物质的历史文化遗产。文化传统是深藏在传统文化背后的文化理念、文化精神和文化信仰,是文化血脉的延续,每一个人都站在文化传统的延长线上。[44]中国的文化传统就是尧、舜、禹、汤,文、武、周公这些先圣们所树立的治理秩序典范,即孔子所阐述的“道”,分化为信仰、礼俗和律法。[45]正如庞朴先生所说,文化传统既在传统文化之中,也在当代文化之中,还在当代每个人的灵魂之中。如果说文化传统是形而上的道的话,那么传统文化就是形而下的器,即道在器中,器不离道。[46]

在文化传统中,起核心作用的就是信仰。信仰使文化传统具有了权威性和神圣性,从而在整体结构上具有很强的稳定性。中国人信仰的是天地正气和行其心所安,简称为“道”,而不是像西方的民众那样信仰上帝的诫命。[47]中国人并不是只重视人与人之间行为的外在规范,而是更重视内心对“道”的信仰。[48]

文化传统是全民族的,是民族之所以为该民族的气质、品格、精神、灵魂。文化传统是不死的民族魂,它产生于民族的历代生活,成长于民族的重复实践,形成民族的集体意识和集体无意识。简单来说,文化传统就是民族精神的反映。作为中华民族文化传统的基本精神,是一种带有广泛性、普遍性的精神,是我们民族在艰难困苦的环境中延续发展的精神支柱,是贯穿于民族历史全过程的精神。民族精神是文化传统的核心与灵魂。[49]这是在学界已经达成共识的观点和看法。张岂之先生将文化传统的基本精神归结为:第一,重视人的道德修养,提倡德治与礼仪,追求“天下为公”的人文精神;第二,关注“天人合一”,敬畏自然,并不断效法自然;第三,自然世界和人类世界本质上都是“道”的世界,道由阴阳构成,并且是阳主阴从,[50]这是中国人对宇宙、国家、家庭和人生一以贯之的基本认识;第四,善于学习各种不同的文化体系,并能融会贯通,[51]为我所用的包容精神。[52]

我们常说的民族文化心理结构,在一定意义上也就是对文化传统的强烈归属与认同。它是一个国家、一个民族赖以生存和发展的根基,是一个国家、一个民族在世界上的自我确认与自我界定,即“我是谁”的根本问题。一个国家、一个民族失去了自己的文化传统,将会造成民族主体性、自主性的完全迷失,即“我是谁”这个根本问题的完全迷失,这种后果将是灾难性的。[53]每个民族都有自己的文化传统,不同的文化传统之间可以交流,但很难进行价值高低的比较,因为每种文化传统对于自己的民族来说都是最适合的。有些民族主义者试图将自己民族的文化传统宣称为全人类普适的,甚至强迫别的民族接受自己民族的文化传统,这只能说明他自己是无知的或狂妄的。

文化传统可以分为大传统与小传统。占社会主流位置的文化形态叫作大传统,[54]比如中国传统社会长达两千年之久的大传统就是儒家思想。小传统指民间习俗和民间信仰,其载体就是民间艺术和民间宗教。[55]在中国传统社会中,民间社会很发达,小传统随之也特别发达,并且内容丰富多样。大传统虽占据社会的主流地位,但经常被时代精英增减或融合,而且经常会受制于最高统治者的政策变化,因此其变化一直存在,尤其是到了近现代,儒家思想的大传统地位在中国被彻底地推翻了。小传统表现为长期形成的地方风俗习惯,文化传统隐藏在风俗习惯更深的内涵里,往往通过集体无意识来维系,因此超稳定,几乎不存在被推翻的可能性。大传统与小传统之间的关系是相互补充共同发展的,如果缺失了大传统的统筹,那么小传统就无法获取文化体系的强大资源;如果缺少了小传统的呼应,大传统就无法深入人们的日常生活中,其根基就会不稳。[56]

在民族的各组成要素中,文化传统决定着最重要的因素,即民族所信仰的东西;同样,在国家法律体系的各组成要素中,法律文化传统也决定着最重要的因素,即法律理念,当然也包括司法理念。

(三)中西方文化源头上的差异

从人类文明史的发展过程来看,犹太教、基督教、伊斯兰教、天主教、东正教、新教等,都是“亚伯拉罕信仰系统”[57]的子系统,其共同特征是信仰普遍唯一的神。真正与之构成不同的异质文明系统是以儒释道为核心的“中华文明系统”。[58]事实上,人类只有两大基本信仰形态:一是上帝信仰,二是敬天信仰。[59]

先圣们在缔造中华民族的过程中,经过多次反复,直到尧帝时期才最终完成了“绝地天通”的伟业。从此以后,人们无法召唤神灵,神灵也不再降临到人间,人间至此有了良好的秩序。[60]孔子极力赞美尧帝的做法,曰:“大哉,尧之为君也!巍巍乎!唯天为大,唯尧则之。荡荡乎!民无能名焉。巍巍乎!其有成功也;焕乎,其有文章!”[61]在孔子看来,尧的至伟功业正在于此。尧以后,中国人只相信“唯天为大”,天在一切神灵之上,中国人的敬畏之心最终都指向天,一切观念与制度最终都会溯源于敬天,治理社会的各种策略也以“敬天”为根基。[62]

为什么中国会出现“绝地天通”的现象,导致中国再也不可能出现一神教的信仰模式,从而在文化起源上就与西方文化分道扬镳了?直接的解释是神人相通会扰乱人间的正常秩序。但若放到整个中国历史中考察,应该和中国的政治早熟有直接的关系。江山教授也认为,中国文化在起源时期就直接进入了政治频道,当代以前的绝大多数历史时期,当政者主动规避甚至打击宗教,因为强大的宗教意识形态对当政者来说极为不利,它是安在民众内心深处对抗当政者的一种强大能量。[63]政治的早熟性决定了民众只能相信当政者是唯一权威,不允许再去信仰唯一的神,尤其是人格化的神,否则就会削弱当政者自身的权威。换句话说,上古时期的三皇五帝都在自觉地做着同一件事情,即故意破坏了先民对神的信仰,从而树立起当政者的权威或者说是领导人的权威。这点和西方长期存在的皇权与教权之争是有很大区别的,关键是西方还经历了长达千年之久的教会统治时期,这对中国古人来说是不可想象的事情。

如果再继续追问为什么中国和西方在文化起源上出现了如此大的分歧的话,笔者认为最有说服力的应该就是孟德斯鸠的“地理环境”决定论了。比如中国作为典型的大河文明,长江和黄河的走向都是从东向西,流经广袤的土地,沿岸的人们自古就在肥沃的土地上繁衍生息,因此比较容易建立起很多人的稳定秩序,这和西方的海洋文明还是很不同的。[64]中国人面对自然并没有太多对苦难的感慨,面对战争讲究的是化干戈为玉帛,也不是非要你死我活,换句话说,“上帝”的存在对生活相对安逸的古代中国人来说,并不是必需品。而对早期的西方人来说,渺小的个人时常会漂浮在浩瀚的大海上,随时有生命危险,人的心灵需要“上帝”的庇护;西方古代更多的时候是国与国之间的残酷战争,就是你死我活、你输我赢的结果,所以生活在那里的人们会有更多的命运无常的感慨,对上帝的信仰就是活下去的精神支柱,必不可少。[65]

(四)现代化与西方化

广义的现代化是指从农业文明向工业文明的过渡,其根本内容就是工业化,同时又包括政治、文化的现代化等,涉及社会发展的方方面面;狭义的现代化主要用来描述现代发生的社会和文化变迁的现象。无论是广义的现代化,还是狭义的现代化,都说明现代化离不开文化,现代化都必须根植于一种文化之中,以一定的文化作为支撑。[66]

“西方现代性”无疑是18世纪以理性为根据的启蒙运动的产物。长期以来,西方人把“西方的现代性”等同于现代性,亦即视西方现代性具有现代性的典范地位。如实地说,西方的现代性本身亦有缺陷。[67]尼采在其关于“主人道德与奴隶道德”的著名论述中指出,“主人道德”或“贵族道德”的基础是“以最大的敬意尊重老年和传统”,这也正是所有法律的基础,但西方的现代性彻底颠倒了这一道德基础,因为现代观念特别迷信“进步”和“未来”,并企图用所谓的“进步”与否来作为评判好坏的标准。施特劳斯同意尼采的观点,认为西方的现代性给人类带来了一个全新的视角,即所谓“历史观念”的发现,这一发现的重大后果就是人类开始用“进步还是反动”的区别取代了“好与坏”的区别。由于这种“历史观念”已经渗入现代人的潜意识中,致使现代人已经忘了只有“好坏”的标准才能判断某一历史变革究竟是社会的进步还是社会的倒退,而“进步和倒退”自身并不能成为某一历史阶段“是好还是坏”的判断标准。这正是1953年出版的施特劳斯的成名作《自然正义与历史》的核心内容。[68]由此可见,西方哲人已经深刻认识到了现代化自身所存在的严重问题。

但是,自晚清以来,随着西方文明不断地冲击古老的中华文明,中国人开始探讨要不要“西化”的问题。20世纪30年代之后,“西化”开始被“现代化”的提法所取代。其实在西化派看来,所谓的“现代化”就是“西化”,因为现代化强国都拥有这样的理念与制度文明,我们如果要和他们一决高低的话,就必须先向他们学习。如果说“西化”的提法有损民族感情的话,现代化则是不带感情色彩的说法,所以相对容易让中国人接受。[69]

但事实上,实现人类文化价值统一还是相当遥远的事情,因此任何民族的文化都要受到自身历史背景和民族感情的制约。[70]这决定了中国在现代化过程中要解决的最根本的问题就是文化问题,中华文明与西方文明之间的碰撞是必然发生的现象。但是,从来不存在彻底忘记传统文化的现代化,从西方来看,英、美、德、法虽然都是现代化国家,但他们也都保持着各自的很多文化风貌。在亚洲,日本除了具备现代化的形态外,还保留了神道教和佛教信仰;韩国、新加坡等现代化国家都照样崇拜儒学,这可以证明非西方化的社会仍然能实现现代化。[71]这些事实都证明了亨廷顿的结论:现代化不等于西方化,这两者之间不能简单地画等号。这两者经常被混为一谈的原因在于,人们对现代化本身的认识和最先实现现代化的地区没有进行很好的区分。事实上,现代化只是一种社会形态,只是西方的一些国家率先进入了这种社会形态而已。[72]

如果从传统文化与文化传统的区分来看,我们可以说中国的传统文化不是现代化的,但由于文化传统是从过去一直延续到现在乃至通向未来的,因此就没有是不是现代化的问题。我们能批判并抛弃传统文化中的糟粕,却不能够抛弃我们的文化传统,因为它已经融化在了我们的基因里。因此,中国实现现代化的文化根基必然是中国的文化传统,这是没有选择余地的。[73]

中国现代化的过程必须坚持文化主体性,这就要求以我国国民特有的生活方式和信仰模式作为现代化的前提,现代化只能是中华民族作为一个文化共同体实现社会现代化的过程,而且在这一过程中,还要尽量克服现代化自身的缺陷,尽量避免走许多西方国家已经走过的弯路。从法治的现代化进程来看,也应该是同样的道理,即坚持中国法治现代化的文化主体性,是我们的必然选择。

(五)杜绝傲慢与偏见

经历了19世纪后期的乾坤倒转后,世界的中心转移到了欧美国家,中国被无情地抛到了“四夷”的地位。在这种全新的文化格局下,一些推论自然形成了:先进的文化和法学都在西方,因而,只有用西方语言表达的西方法学才代表着人类法学的发展方向。这种推论从某种程度上说,已经成了中国当代不少法学工作者的理论出发点。

中国当代不少法学家经常以西方司法的独立性、专业化作为标准来衡量中国的司法,然后得出的结论就是:中国的司法,从古至今都是要批判的对象,因为从理论到实践错得一塌糊涂。而且马上举出柯克的例子,来证明“司法独立性和专业化”在西方司法史上有着悠久的传统。故事梗概是这样的:17世纪初,有一天,英国国王詹姆斯一世想自己审理几个案子作为消遣,于是来到了皇家法院,首席大法官柯克爵士严词拒绝了国王的要求。国王问为什么不能让他审理案件,柯克回答说,国王您是很聪明,但是,您没系统学习过英格兰王国的法律。法官要审理好案件只懂自然理性是不够的,同时还要有人工理性。法律是一门艺术,需要长期的学习和实践才能真正掌握它。[74]

笔者在此也讲两个在中国历史上和司法有关的故事。

《史记》记载,顷之,上行出中渭桥,有一人从桥下走出,乘舆马惊。于是使骑捕,属之廷尉。释之治问。曰:“县人来,闻跸,匿桥下。久之,以为行已过,即出,见乘舆车骑,即走耳。”廷尉奏当,一人犯跸,当罚金。文帝怒曰:“此人亲惊吾马,吾马赖柔和,令他马,固不败伤我乎?而廷尉乃当之罚金!”释之曰:“法者天子所与天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其时,上使立诛之则已。今既下廷尉,廷尉,天下之平也,一倾而天下用法皆为轻重,民安所措其手足?唯陛下察之。”良久,上曰:“廷尉当是也。”

汉文帝外出走到渭桥,有一个人突然从桥下跑出来惊了御驾的马,文帝险些被摔下马车,于是命人把他拘捕了交给廷尉审判。张释之详细审讯后依法判其“罚金四两”,汉文帝听后发火了,认为判决过轻。张释之说:“法律是天子和百姓共同遵守的行为准则,法律有明文规定的就要依法判决,如果随意加重处罚,怎么能取信于天下万民呢?我作为廷尉,理应作天下公正执法的表率,如果连廷尉判决都不公正,恐怕地方各级的判决会更加不公正,百姓就会感到惶恐不安了!”汉文帝思考了良久,最后说:“你作出的量刑判决是对的。”[75]

《宋史》记载,时近臣有罪,多不下吏劾实,不付有司议法。谏官王贽言:“情有轻重,理分故失,而一切出于圣断,前后差异,有伤政体,刑法之官安所用哉?请自今悉付有司正以法。”诏可。[76]

宋仁宗也想自己当法官审理案件,于是就审理身边犯罪的近臣,“近臣”是指皇室家奴,皇帝以家法审判他们也无大不妥。王贽作为谏官上书说:“司法是一门专业的技艺,君主未必理解法律的细微之处,再说皇帝您当了法官,专业的司法官就没事干了。”最后宋仁宗接受了王贽的批评意见。

上述两例有力地证明了中国古代司法也具有“独立性和专业化”的特征。有人可能争辩说,因为汉文帝、宋仁宗是英明的君主,所以张释之、王贽的司法意见被采纳了。但是在柯克的故事中,结局是詹姆斯一世勃然大怒,柯克爵士赶忙祈求陛下怜悯他、宽恕他,随后柯克被免职了。西方司法史上究竟有没有司法官战胜王权的案例?如果有,为什么总拿柯克这个失败的例子来论证呢?柯克的例子,最多只能证明在西方历史上,司法有独立性和专业化的倾向而已。因为结局是国王把柯克“炒鱿鱼”了,合理的想象应该是国王继续过他的“法官瘾”了。也就是说,此时西方的司法试图拥有“独立性”和“专业化”,但是梦想破灭了!

杜绝傲慢与偏见,通过上述几个司法故事,我们可以得出的公正结论应该是:第一,就事说事,汉文帝与宋仁宗的确更尊重司法的独立性与专业化;第二,就司法的“独立性”和“专业化”来说,中国古代司法即使不比西方的司法强很多(案例不但是二比一,而且中国还是两个成功案例,西方就一个失败案例),但也绝对不比西方差。

但令人十分不解的是,今天个别的中国法学者在引述柯克爵士的故事时,只讲柯克大义凛然进行抗争的场面,而不讲柯克爵士被“炒鱿鱼”的结局,更不会告诉大家汉文帝与宋仁宗有关司法的故事,[77]但告诉大家的结论却是:柯克的例子证明了“西方有司法独立性和司法专业化的传统”,而中国的司法传统就是“人治”与“专制”。这岂不是太不讲道理了吗?作为学术研究,还是要以真实历史的全貌来展现于公众,得出能让公众信服的结论,而不是带着“傲慢与偏见”居高临下地审视东西方的司法文化传统及司法理念。

四、研究的意义与现状

(一)研究的意义

司法理念在整个司法中的重大意义表现为:首先,在司法改革过程中,如果没有成熟的司法理念作为指导的话,那么司法改革就会失去总体目标与方向,改革的内容就会杂乱无章,程序就会逻辑混乱,导致整个改革都处于反复无常的状态;其次,司法理念对司法制度的设计和创制起着决定性的作用,否则就会导致司法制度理论体系自身存在不可调和的矛盾,换句话说,是司法理念赋予了司法制度以灵魂;再次,司法理念对立法理念起着反向制约作用,一旦立法理念与民众的司法理念偏离过甚,就会导致已经制定完备的法律沦为一纸空文;最后,司法理念包含着信仰的因素,理念的缺失会导致信仰的危机。对每个人而言,了解和掌握了有关司法理念的知识,并不等于真正树立了司法理念,因为通晓司法理念的知识却不信仰它的话,这样的司法理念仍然是虚假的、无意义的。

(二)国内外研究现状

2001年12月,时任最高人民法院院长肖扬提出了现代司法理念。从那时起,可以说法学界对司法理念的研究就成了一个热点问题。

关于司法理念的专著还是不少的,比如邹川宁的《司法理念是具体的》(人民法院出版社2012年出版),主要从具体案例入手谈每个案例所反映出的司法理念是什么,同时从理论高度作出了相应的分析。卞建林教授的《现代司法理念研究》(中国人民公安大学出版社2012年出版),主要从刑法和刑事诉讼法的角度谈对司法理念的理解,以及在具体的刑事司法过程中如何体现现代司法理念。从历史的角度进行理念研究的也有,比如喻中教授写的《社会主义法治理念概论》(法律出版社2012年出版)一书,不但用历史发展的眼光详细考察了近代以来的法治观念的变迁,而且详细分析了社会主义法治理念,通过分析指出,我国当代法治理念的主要目标在于维护整个社会的秩序。

从论文看,以“司法理念”为主题的论文很多,中国知网能搜索到的就有3646篇(2022年4月6日检索),这些论文主要阐述了现代司法理念的内容及其合理性,以及对司法审判的指导作用。比如,高少勇的《现代司法理念的基本概念与主要构件》,吴新梅的《现代司法理念与司法为民——一个凌驾于最高标准之上的标准》。选择从历史的维度考察司法理念变迁的文章目前并不多,如崔永东教授的《“西学东渐”背景下的中国近代司法思想——兼谈对待中西法律文化的正确态度》,马小红教授的《二十世纪前半叶的中国法理念》。

从国内的研究现状来看,不少学者是按照西方司法理论来构建中国的司法理论的,从理念到制度皆是如此。比如认为中国的司法发展方向就是向西方的司法目标前进(前提是西方的司法理念是具有全球普适性的),中国的司法理念应和西方先进国家的完全一致,比如司法独立、司法效率、司法公开等,这种趋势以部门法学者体现得最为明显。当然也有一部分学者意识到了中西方司法理念应该有所不同,比如邹川宁讨论了司法理念的人民性、和谐性、能动性等这些颇具中国特色的问题。喻中教授站在法律理论的高度,以中国为主体在近代史和当代史中考察了一番,得出的结论是中国和西方的司法理念本质是不同的,当下的中国司法追求的是秩序,而不是西方的自由。当然他们也认为中西方司法理念在一定程度上是会发生融合的,只是融合的结果不至于找不到自我。

从国外的情况来看,尤其是欧美国家的学者,中国的迅速崛起,使他们不得不越来越关注中国的发展,其中也包括中国法治的发展。可喜的是,他们主流的观点不再认为中国历史上的法律是落后的,他们也在逐步重视研究中国当代的法律状况,也在重新审视曾经辉煌无比的中华法系。德国的何意志教授在《法治的东方经验:中国法律文化导论》(李中华译,北京大学出版社2010年出版)一书中,在客观分析评价中国传统法律文化的基础上,指出其对当代的法治建设仍有很多可借鉴的地方。笔者相信,更多的西方学者应该能看到中华文明和西方文明的差异性,而不是优劣性,就像《上天·审判——中国与欧洲司法观念历史的初步比较》(李滨译,上海交通大学出版社2013年出版)的作者法国的雅各布教授和《施莱辛格比较法汇编》的编纂者指出的那样,中国的司法理念当然应该具有中国自己的特色。

五、研究方法

对司法理念的研究,有两种路径:一种是法哲学的研究方法,它通过对法学原理及规律的研究,来探求建立司法理念的途径;另一种是法社会学的研究方法,它是从社会既有条件出发,来探索可行的建立司法理念的途径。本书兼采这两种路径,对司法理念既作形而上的理论研究,又兼顾形而下的现实问题研究。

(一)文化研究法

一切问题由文化产生,一切问题由文化解决。本书对文化进行两个向度上的考察:一是对文化作历史的比较,即对中华民族文化不同时期的文化现象进行比较研究,目的是研究中华文化自身的特质和一脉相承的关系;二是对文化进行横向的比较研究,从不同民族文化的总体层面进行横向比较,尤其是对中华文明与基督教文明的比较,通过比较得出不同文化的各自特点和区别,进而研究在不同文化下,司法理念发展的一般和特殊的规律。

文化学的研究方法要求我们除了注重对司法理念本身的研究外,还要注重对司法制度以及司法文化等相关问题的研究。运用文化学的研究方法,不仅有助于避免纯理论研究产生的艰涩,还可以克服单线研究带来的僵硬与偏颇,从而达到对司法理念的研究更加丰满与多彩的目的。

(二)案例研究法

司法理念本身是理论层面的,显得既枯燥又缥缈。但就司法问题而言,无疑是法学领域中实践性很强的课题。因此,借助实证的、个案分析的方法把司法理念从微观的层面展现出来,这样就能更好地把握司法理念的精神内核。

人类发展的历史就是一部充满纷争的历史,古今中外概莫能外。因此,司法案例在历史的每个时期都大量存在,当然有些因为历史久远,消失在了历史的长河中。由此可知,那些直到今天还经常被人们提起的案例,就是那个时代矛盾冲突的代表,在这些曾经轰动一时的案件中,一定有深层次的理念问题牵动着民众不断地关注。因此,选择经典的尤其是轰动一时的案例进行详细阐释,细加剖析,这样不但能够增进历史的穿透力,让我们有亲临其境之感,而且能够让我们更深刻地理解每个时代特有的历史使命,同时造就了每个时期不同的司法理念,从而增强本书的说服力。离开实证的案例研究,法学理论必然是苍白与空洞的,也很难有效地给出合乎实情的答案。

(三)辩证分析法

我们研究每个时期历史人物的思想,都要通过考察其一生的变化发展轨迹,来得出比较中肯的结论。比如沈家本,今天我们研究他,更喜欢引用他“模范列强”为宗旨的论述,但不能就此忽视他对中国传统文化的珍视,比如他在有生之年写的最后一部著作是《汉律摭遗》,该书使汉律研究达到了前所未有的广度和深度。试想如果他真的坚持变法以“模范列强”为唯一的、最高的宗旨的话,那么中国古代的法律岂不是都可以扔到历史的垃圾堆了,还有必要再去作这么精细的研究吗?笔者认为,这样的对比与反思,更有利于我们看清司法理念不断发生变化的轨迹。

每个时代都有能真正把握时代潮流的大师,他们的观点经过历史检验后被证明是正确的,对于他们的观点,本书往往采取直接引用的方式,引用的内容一般也会包括他们所使用的材料,这样做的目的在于使本书更加具有历史穿透力和现实说服力。

(四)代际逻辑法

美国著名的汉学家柯文曾提出代际逻辑的概念,[78]即强调历史上每一代法律人都会受其所生活时代的各种限制,其法学思想也不可能超越其所处的时代,所以站在今天的立场,以当代法律人的经验为基础,去品评与裁量历史法学人物的做法是错误的,我们应该更多地注重历史法学人物在当时社会环境下的所思所想,以及关注他的前代人对他所产生的影响。

由此笔者想阐明的是,不要用现在的眼光以及看问题的方式去苛责历史法学人物,如果我们生活在那样的时代,在当时既定的各种条件下,我们未必比他们做得更好。如果时间不能倒流,那么,总认为我们比前辈法律人更优秀的想法就没有任何意义,当然,总去指责前辈法律人做错的事情也没有多少现实意义。我们冷静地看待法学思想发展的历史、分析司法理念变迁,是为了更好地回答,如何从不断变迁的历史中总结有价值的经验,让我们不久的法治将来变得更加美好。

(五)文献考察法

由于本书的研究视线放在了中国近200年的历史中,所以涉及每个历史时期的相关文献资料很多。那么,如何对这些文献进行筛选使用呢?鉴于本书写作的目的不在于对历史资料方面的创新研究,而在于用资料来佐证司法理念的变迁过程,所以本书一方面尽量引用在学界有较高认可度的资料,同时是学界引用比较多的、比较有定论的资料;另一方面尽量引用官方资料,这样会更有说服力。

(六)如何看待当下的中国

法律终究是用来调整中国当下的社会秩序的,在这里,我想强调的是“当下的中国”,这意味着它不是遥远的未来中国,也不是当下的西方。无可否认,当下的中国仍然是一个发展中国家,仍然是一个以工人农民为主的国家。尽管我国的国内生产总值世界排名第二了,但是在中国960万平方公里的土地上,公民的法治意识尚在觉醒。如果我们认可法律的主要作用是解决社会生活中的纠纷的话,那么我们只能把研究的重点放在“当下的中国”,而不是在一些法学学者头脑中已经建成的“法治国”。[79]

六、本书创新之处

1.双向路径研究。本书不但讲述了从晚清起,中国官方的司法理念的变迁历程,而且,认为中国传统的司法理念并没有消亡在中国近现代化的历程中,它存在于民众的“潜意识”里,以“民意”的形式表达着自己的诉求,因此也分析了中国传统的司法理念从近代到当代的发展脉络。

2.立足于中国自身的主体性。中国自近代以来虽然不断遭受侵略,但在中华民族的英勇抗争下,中国并不是真正意义上的殖民地,这决定了对西方法学理念及制度的继受,都是中国主动选择的结果,因此,“为什么作出这样的选择”就是问题的关键。在近现代中国历史上,法律更多地充当了中国走向现代化的工具,比如,清末司法改革的真正目的是救亡。通过中国在不同时期作出的不同选择,我们也可以清晰地看出司法理念的变迁过程。

3.用中国的道统论与思维方式看待中国的司法问题。很多法学论著都是以西方的宪制理论以及逻辑思维的标准来衡量中国当下的司法实践,本书不赞同这样的研究方式。本书认为,与西方宪制理念相对应的是中国的王道思想,与西方逻辑思维相对应的是中国的象思维。本书试图在中国传统文化的理论框架下,验证建立在中国传统基础上的中国特色司法理念对当下的中国人来说是最适合的。

4.“正义”“道德”“权利”这些“法学概念”,虽然是法学中非常重要的概念,但本书指出,这些概念的价值取向并不在法律之内,而是蕴藏在各个民族的文化之中,并通过各个民族的哲学思想进行深入的阐释。中华民族在几千年的文化发展过程中,对这些“概念”也发展出了一套具有中华民族特色的认知模式。

通过以上梳理可以看出,从历史发展维度对司法理念的变迁作出解读的专著相对较少,尤其是对中国近现代每个时期的司法理念都作出具体分析的更少,因此可以说,本书研究的课题在一定意义上具有开拓性。