第二条 【适用效力】

【条文主旨】

本条是关于反垄断法的适用范围（包括域内效力和域外效力）的规定。

【条文释义】

反垄断法的效力在空间上涉及的范围包括本国和有特定关系的外国。其中适用于外国地域的人和事的，称之为域外效力。所谓域外效力，也称域外适用，是指国外企业发生在本国的经营行为或国外企业发生在国外的行为的结果对本国市场竞争有不利影响，导致本国反垄断法的适用效力。域外效力不是反垄断法制定之初就存在的一种制度，它的产生有特定的国际经济背景并与本国的经济状况相联系。

一、域外效力问题的产生与发展

域外效力是一国主权权力的域外延伸，最初在相关国家没有对等贸易能力的情况下，也是贸易保护主义的变种。其运用中必然产生管辖权的冲突。

反垄断法的域外效力开始于1945年的美国“铝公司案”。[12]美国联邦第二巡回法院在该案的判决中称：“美国的反托拉斯法适用于外国人在外国之行为，若此行为意图且实际影响到了美国的商业。”1982年美国颁布了《对外贸易反托拉斯改进法》明确了反托拉斯法的域外效力问题，即当事人的行为对美国国内贸易，或者美国进口贸易，或美国出口企业的贸易机会有直接的、重大的和可以合理预见的效果。1995年美国司法部和联邦贸易委员会将域外适用的效果原则实体法化，颁布了《反托拉斯法国际适用指南》。该指南第3.1条规定，美国反托拉斯法的管辖权不限于发生在美国境内的行为和交易。对美国国内或涉外商业产生影响的反竞争行为都可能违反美国反托拉斯法，不论该行为发生地在哪里，也不论该行为当事人的国籍。具体而言，它包括源于美国的商业和非源于美国的商业。对于后者要求对美国商业产生“直接、重大、合理可预见的影响”。[13]例如，外国企业间的卡特尔或外国垄断者通过非直接销售、使用非关联中间商等进入美国市场，或外国纵向限制或知识产权许可安排对美国商业具有反竞争性影响等。由此美国确立了相对明确反托拉斯法的域外效力制度。反托拉斯法的域外适用除不考虑当事人的国籍外，也无需考虑行为人的主观状态。评判上的“直接、重大、合理可预见的影响”，也被概括为效果原则或效果主义。

从20世纪末期开始，随着跨国公司（尤其是母子公司）影响的增大及美国在效果原则适用上的“神出鬼没”，一些国家逐渐改变原有的地域原则，接受或倾向于接受本国反垄断法的域外适用。在这个时期制定反垄断法的国家也会在自己法律中宣称本法具有域外效力。从实际效果上，一方面可以对涉及本国商业的限制竞争行为进行控制；另一方面即便因贸易地位等原因无法对涉及本国商业的个别域外限制竞争行为实施有效的实际控制，也能体现回应他国同类制度的主权宣誓立场。这种情况下，域外效力在反垄断法中的位置将越来越正统，其制度化的趋势也会在国际经济交往中进一步强化。

二、我国反垄断法上的空间效力

我国反垄断法第二条对反垄断法的空间效力作了规定。比较而言，域内适用是包括反垄断法在内的所有法律的题中应有之义。反垄断法实施十余年来，处理的大量案件，大部分都是中国的企业在中国市场上实施的垄断行为。相比较而言，域外适用更能反映反垄断法的特殊性。

（一）适用原则

从法律规定的内容上看，我国反垄断法域外适用采取的也是效果原则。效果原则比属地原则的包容性更强。例如，某国两家公司进行合并，其产品在中国市场有销售。在中国市场上销售的主体是该国公司在中国的分公司。从行为地的角度而言，发生经营者集中的两家公司在该国市场上，按照狭义的属地原则，中国反垄断执法机构则不具有管辖权。但如果按照效果原则，则以在中国市场上销售产品的状况决定，即不论在哪个国家地域内发生的垄断行为，只要“对境内市场竞争产生排除、限制影响”，均可以适用本法。

正是因为狭义属地原则在管辖权上的限制，一些国家，如日本，便采取了扩张解释的方法，将垄断行为扩张为两个部分：既包括行为发生地，也包括结果发生地。这形成了广义的属地原则。本质上，这和效果原则异曲同工。效果原则强调了两方面的关联：当事人在境外的行为和该行为对国内市场竞争产生了不利效果。这就抛开了扩张解释和关系推定等繁琐的程序。适用广义属地原则时，需要确立在国内外公司之间确定关联关系，行为的结果——对国内市场产生不利影响。

（二）“产生排除、限制影响”的理解

效果原则发生在“境内市场”。什么是“境内市场”及如何判断？这个问题的指向应无争议。“境内市场”就是相关地域市场，其判断方法是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中所规定的需求替代和（或）供给替代。当然，概念指向清楚不等于认定无障碍。相反，在诸多互联网领域出现的垄断案件中相关地域市场的界定存在很大争议。相关内容具体见反垄断法第十五条的解释。在此不作展开。

在本条中，最为重要的内容是“产生排除、限制影响”。本质上指竞争损害和损害的危险，即损害的可能性和损害的现实性。这里，不论垄断行为是否实施，或不利后果是否显现，均强调的是若放任之则市场可能有“不可承受之重”。所以，从内涵上解释“产生排除、限制影响”，应包括“产生了”或“可能产生”。涉及具体垄断行为，其使用的词语略有变化，但实质不变。如反垄断法第三十四条（涉及经营者集中），使用的是“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。涉及垄断协议，通常也被司法机关或执法机关解释为“造成或可能造成排除、限制竞争”。不论使用哪种概念，在模式上，共同之处在于既包含目的，也包含效果。

如何判断是否产生排除、限制竞争影响。在垄断协议和滥用市场支配地位行为中，都没有规定判断的标准。在经营者集中审查问题上，反垄断法第三十三条规定了审查经营者集中应当考虑的因素，具体包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

另外，涉及域外效力时，“域外”指哪些国家或地区？这个问题由外部主体行为的辐射性决定，即辐射得越广，则涉及的国家越多。从我国法律上看，“对境内市场”，是指对中华人民共和国境内地域市场。可能出现的情况是，一个案件会同时涉及本国和其他国家或地区的反垄断法律制度。例如，21世纪初，澳大利亚的矿业巨头必某某拓公司收购另一家矿业巨头某拓公司，这一经营者集中行为涉及诸多国家地域市场，包括美国、日本、欧盟，也涉及我国铁矿石市场，因为当时我国是澳大利亚两家企业铁矿石的主要进口国。不同国家或地区的影响内容可能不一样。例如，欧盟对上述收购的初步调查显示，这笔交易在是否符合欧盟单一市场竞争要求问题上存在很大疑问，尤其是涉及铁矿石、煤炭、铀、铝和矿砂等矿产品，因为这一并购交易有可能会导致相关价格上扬，减少两家企业各自客户的选择机会。可见，在欧盟市场，涉及的排除、限制竞争影响的范围包括但不限于铁矿石。在我国，主要涉及的是铁矿石，如果交易得以完成，合并后的企业将占据全球铁矿石市场近38%的份额，超过巴西某谷公司33%的市场份额，使得全球铁矿石主要供应商由先前的3家进一步缩减至2家。这会明显减弱我国企业进口铁矿石时的谈判地位和能力。[14]

三、域外效力引发的其他问题

在法律条文上，因域外效力引发的问题没有明确，但这个问题同样很重要。因为严格说来，域外效力可能会引起管辖权冲突。

管辖权冲突的场合包括卡特尔、滥用支配地位和经营者集中，也包括反垄断私人诉讼。只是每种行为上引发的管辖权的冲突内容有所不同。解决反垄断法域外效力的冲突问题，主要是不同国家、国际组织之间开展竞争法方面的合作。目前，开展竞争法国际合作较早的是欧盟与美国之间的竞争法合作。我国正在进行积极的探索，扩大竞争法的国际合作范围和方式。具体合作的方式，包括交换信息、执法协作等。

例如，2022年2月4日，受中俄两国政府委托，国家市场监督管理总局与俄罗斯联邦反垄断局共同签署《中华人民共和国政府与俄罗斯联邦政府反垄断执法和竞争政策领域的合作协定》。该合作协定的主要内容体现在反垄断案件通报、信息交换、执法协作、技术交流等方面。[15]

【适用指南】

从行政执法角度来讲，涉及域外效力的案件主要是经营者集中案。例如，2014年商务部收到丹麦穆勒马某某集团（以下简称马某某）、地某某航运公司（以下简称地某某航运）、法国某飞海运集团公司（以下简称某飞）设立网络中心的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部认为，该网络中心的设立导致马某某、地某某航运、某飞形成了紧密型联营，在亚洲—欧洲航线集装箱班轮运输服务市场可能具有排除、限制竞争效果。主要体现为，本次交易集合了交易方的实力，整合交易方的运营网络，消除了相关市场中主要竞争者之间的有效竞争，可能进一步推高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒，难以产生新的有竞争力的制约力量。为此，商务部决定禁止此项经营者集中。[16]

实践中，涉及经营者集中案件和滥用市场支配地位案件，“产生排除、限制竞争影响”的落实，首先划分相关市场，其次从不同角度分解竞争危害，包括潜在竞争者的市场准入、消费者的福利，也会从反垄断法第一条中的社会公共利益和国民经济发展的角度进行分析。进而，形成了对抽象标准进行细化解释的说理结构。

【相关规定】

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条；《经营者集中审查暂行规定》第二十四条、第二十五条。