何以为医，如何为医（代序）
医师担负着维系人类生命健康的神圣职责，是具有悠久历史的古老职业之一。医师采取的对患者生命健康实施干预的技术、方法又具有侵害性、风险性、结果不确定性，医师对患者实施医疗行为时，既给患者带来了希望，也给患者带来了未知的风险，可谓机会与危险共存，利弊双重性伴随医疗活动的始终。因此，世界各国对医师执业都实施了严格的监管，都有医师资格准入、医师开展执业活动的相关立法。那么，具有什么条件的人可以从事医疗工作？获得了医疗执业资格的人如何开展医疗工作？如何提升医务人员技术能力和执业水平？在医疗过程中如何最大限度地保护医患双方的合法权益？医务人员违法违规开展医疗执业活动将面临什么法律责任？这些都是医疗执业管理的核心问题，也是《医师法》的主要内容。
一、《医师法》的亮点和主要内容
自1999年5月1日《执业医师法》实施以来，中国的经济建设、社会发展、科技进步得以全面提升，尤其在人民健康保健方面更是发生了根本性改变。一方面，医疗技术、医疗能力、医疗条件全面提升：医疗机构的数量和品质，医务人员的人数和水平，医疗服务的范围和品质，医疗保障覆盖的人群和范围，都得到了全面改善。但医疗资源分布不均、看病难、看病贵的问题仍然存在，导致患者在就医上的获得感、满意度仍不足，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾仍然存在。另一方面，医疗机构及医务人员面临的问题也出现了一些新情况。比如，医疗纠纷发生率居高不下，暴力伤医、杀医事件仍有发生，假冒伪劣医疗机构、医务人员、医疗服务也时有发生，违法医疗执业、坑害患者利益、恶性医疗事故时见报端。面对这些新情况、新问题，《执业医师法》施行20余年来仅进行过一次修改，已经不能完全适应现实需要，其在规范医疗行为、提升医疗质量、保护医患双方合法权益等方面的规定都有待完善，非常有必要进行修改。
2021年8月20日，第十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过了《医师法》，该法自2022年3月1日起施行，《执业医师法》同时废止。
《医师法》共计七章67条。分别是总则、考试和注册、执业规则、培训和考核、保障措施、法律责任、附则。较《执业医师法》增加了一章（第五章保障措施），多了19条。《医师法》根据医疗卫生保健工作的现实情况及所面临的新问题，在内容上作了较大修改，回应了社会关切。具体来说，本次《医师法》立法有如下亮点。
（一）吸收最新研究成果，融入先进人文理念
人类社会在进步，医疗服务也在升级。针对医疗服务、医院管理的研究成果不断，尤其在涉及医师执业资格、医疗执业规则、医师能力提升、医师违法规制与处罚等方面的研究成果层出不穷，这些最新的、被验证过的研究成果在《医师法》的修改工作中都得到了不同程度的体现，有的成果直接被运用于法律之中。比如，我国在抗击新型冠状病毒肺炎疫情中总结出来的关于公共卫生防控以及中西医结合的防疫效果，在《医师法》的相关制度设计中就得到了体现。
与此同时，在人类进步、社会发展的进程中，尤其是中国在开展中国特色社会主义政治体制建设、经济建设的过程中，也形成了不少能够充分体现社会主义制度优越性的价值观，《医师法》也予以吸收。比如，在《医师法》第1条对立法宗旨的阐述中，就提到了“健康中国”的概念。2016年8月19日，习近平总书记在首届全国卫生与健康大会上提出“健康中国”，[1]随后，中共中央政治局于2016年8月26日召开会议，审议通过了“健康中国2030”规划纲要。[2]2016年10月，中共中央、国务院印发了《“健康中国2030”规划纲要》。[3]《医师法》第3条关于医师职业精神的阐述则吸收了习近平总书记在首届全国卫生与健康大会上对医师职业精神的总结——“敬佑生命、救死扶伤、甘于奉献、大爱无疆”[4]，这段话也被用作国家卫生健康委员会和中央广播电视总台联合主办的“2018寻找最美医生”大型公益活动颁奖晚会的大会主题。[5]这是当代中国医师职业精神的最佳凝练，是中国医师用血汗铸就的职业精髓。
（二）完善医师权益保障，体现医师社会价值
医师是医疗活动的主体，是医疗服务的核心，医务人员的医疗技术水平提高，医务人员在医疗过程中能够做到以人为本，医疗服务质量就能得到提升和保证。所以，从根本上来说，在医疗服务领域，人的因素是主要的，医师对于医疗品质起着决定性作用。但是，如果医师自身的权利得不到保障，医师的福利待遇得不到落实，医疗纠纷、医疗投诉不断，医师在诊疗活动过程中时时有“暗礁”，甚至人身安全都难以保障，那么医师又怎么可能安心实施医疗服务呢？这要求医师“用心”服务，只有真诚地关心、爱护患者，才能让患者真正感受到医疗服务的品质，而这是难以通过外部压力实现的。所以，只有从根本上保障医师的基本权利，让医师在医疗活动过程中不再面临利益纠结，才能让医务人员安心、放心、用心地实施医疗活动。《医师法》在第三章“执业规则”、第五章“保障措施”中对这些问题作了必要的回应，对过去的一些不合时宜的规定作出了调整。
（三）优化医师执业环境，提升医疗质量安全
当前，医师开展医疗服务的氛围和环境尚待完善。在日常诊疗工作过程中，患者数量大，诊疗任务重，医师常常疲于应付；患者及其近亲属对医疗过程不满意，对医疗行为不满意，对医疗结果不满意，对医疗费用更不满意，所以投诉不断，纠纷不少，医务人员在完成诊疗工作的同时，还需要对投诉进行解释、答复，甚至要为自己的医疗行为引起的诉讼参加鉴定答辩和诉讼答辩；医师是逆行者，在重大传染病疫情、重大灾难事件、各种突发公共卫生事件发生时，医师必须冲在第一线。卫生防护是否到位，作息时间是否有保证，自己的家人是否有人照顾等问题都须置后解决。医师作为一种专业技术性极强的工作，有着严格的准入和能力要求，学历、培训、考核、职称，也是医师面临的问题。总之，在当前的社会环境下，医师在执业过程中面临的问题太多，其中部分问题是社会发展中的问题，部分问题是可以通过社会治理、法律调整逐步解决的问题。《医师法》第二章、第五章对这些问题作了必要的回应。
（四）凸显“强基层”，加强基层医师队伍建设
长期以来，我国医疗资源分布不均衡，尤其是优质医疗资源分布不均衡的现象比较明显。大医院、知名专家常常在大城市，而边远、贫困地区、基层，医疗机构和医师数量都十分有限。但是，我国长期以来的情况是农村人口众多。生活在县城及以下的镇、乡、村的人口占我国人口的绝大多数，医疗需求量巨大。
与患者的就医需求量相比，基层的医疗资源匮乏。县级医疗机构虽然有一定数量的医师，能够满足一般疾病的诊疗，但总体上医疗技术水平不高。乡镇卫生院、社区卫生服务中心的情况就更糟，有的地方的乡镇医疗机构基本上只能满足公共卫生管理工作，缺少有执业资格的医师。这种现状不改变，基层医疗机构便会陷入恶性循环，分级诊疗将成为空话，老百姓看病更成问题。
这是非常紧迫的问题。2019年12月28日通过的《基本医疗卫生与健康促进法》对此作出规定，《医师法》在多个条文中也贯彻了“强基层”的指导思想。比如，第15条规定的多点执业，鼓励医师定期到基层执业；第37条规定加强以全科医生为重点的基层医疗卫生人才培养和配备；第39条规定优先保障基层、欠发达地区和民族地区的医疗卫生人员接受继续医学教育；第40条规定的加强基层医疗卫生机构的医师培训；第41条规定的在定向培养、委托培训方面，加强基层和艰苦边远地区医师队伍建设；第44条、第45条、第46条对于医师待遇保障也特别对基层医师作出规定。
（五）明晰医师执业规则，规范医师执业行为
医师依法执业，有两个方面的核心要求：一是医师有执业资格，二是要求医师遵守法律规定，根据诊疗规范开展医疗活动。因此，医师执业规则是《医师法》的重点：在《执业医师法》规定的医学文书填写规则、医疗告知与说明义务规则、紧急救治规则、使用合格药物规则、服从国家调遣规则，不得索取收受红包回扣和不当利益规则的基础上，《医师法》增加了合理使用药物规则、临床试验规则、远程医疗服务规则。
此外，《医师法》还对紧急救治规则作了重大调整，将紧急救治分为三种情况：（1）自愿实施的紧急救治予以免责；（2）履行医疗职务行为时的紧急救治要求；（3）紧急情况下不能取得患者及其近亲属意见时，由医疗机构负责人批准后实施的紧急救治。这些规定与《民法典》第184条、第1005条、第1220条的规定基本一致，但针对医师的执业情况作出了更为详细的规定。
在合理用药规则中，增加了对超说明书用药的规定。长期以来，超说明书用药一直困扰着医疗界，在国外的药事法律中可以见到对超说明书用药的明确规定，比如英国的“优良处方和医药器械管理准则”（GMC）、法国的“药物使用的临时建议”（RTU）。[6]我国的法律对此没有规定，但是在司法裁判中认可了超说明书用药。《医师法》第29条第2款规定，在尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况下，医师取得患者明确知情同意后，可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。
强制报告规则是执业规则修改中的一大亮点。由于医师执业活动的特殊性，医师经常会接触或者了解到一些常人难以知悉的信息，比如传染病疫情、公共卫生事件，故意伤害、故意杀人犯罪，虐待等。近年来，为了保护特殊人群，国家有关部门专门出台了特殊行业、特殊执业从业人员的强制报告义务规定。比如，2020年5月7日，最高人民检察院等9部门印发的《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》中规定，医务人员在诊疗过程中如果了解到未成年人出现的8种情况应当报告，否则将可能被追究相应的责任。《医师法》第33条在《执业医师法》第29条的基础上作了较大修改。
（六）完善医师资格管理和执业能力提升机制
医疗执业活动管理的核心是对医师进行管理，而对医师进行管理的核心是对医师准入资格的管理。
《医师法》对医师资格的取得、执业注册、执业资格的丧失等作出了调整，资格的取得条件更为严格，获得大专以上临床医学文凭的人才可以参加医师资格考试。对于已经取得中专医学文凭的人参加医师资格考试则设立了一个过渡期，过渡期的长短由国务院卫生健康主管部门根据实际情况来确定。对那些严重违反医师职业道德、医学伦理规范，造成恶劣社会影响的人，作出了五年直至终身禁止从事医疗执业的规定（第58条）。进一步完善医师培养、培训、考核制度和专业评价机制，对毕业后教育作出了分类规定，包括住院医师规范化培训、全科医师规范化培训、专科医师规范化培训；同时对在职医师的继续教育培训也作出了规定。这有利于促进医师队伍专业水平的持续提升（第四章第37条至第43条）。
（七）设立医疗责任保险，明确医疗风险分担机制
医疗风险与医疗行为相伴，随着越来越多的医疗新技术在临床上的运用，新的医疗风险也不断涌现。但不能因为有风险就放弃医疗活动，毕竟疾病给人身带来的痛苦和损害难以承受。选择医疗服务，就意味着选择医疗风险，医疗风险的客观存在不以人的意志为转移，医务人员可以尽最大努力减少医疗损害的发生，但难以彻底避免医疗损害的出现。如果患者在医疗过程中出现了不良后果，并将这些医疗后果全部归诸医疗机构及医务人员，那么就可能打击医务人员开展医疗活动的积极性，最终将导致医疗服务的萎缩和退步。面对难以避免的医疗风险，世界各国的成熟经验是通过商业化的医疗责任保险分担损失，所以，域外医疗法律对此有明确规定；医师注册执业的同时必须购买医疗责任保险，这既是医师开展医疗业务的保障，也是对前来就诊的患者的保护。
我国的医疗责任保险在20世纪80年代即开始试点，[7]该制度比较成熟地开始实施，北京是在1998年，上海是在2002年，大多数城市开展医疗责任保险基本上是在2005年前后。[8]医疗责任保险在我国试点已经近20年，但一直不温不火，保险公司操作不规范，医疗机构不愿意购买。其中的原因虽然很多，但不可否认的是，我国法律对此没有明确规定。2018年出台的《医疗纠纷预防和处理条例》及2019年出台的《基本医疗卫生与健康促进法》对此都只停留在“鼓励医疗机构参加医疗责任保险”的层面上。《执业医师法》修改过程中，在一审稿、二审稿中也一直使用“鼓励”一词，直到三审稿才变为“应当”。最终出台的法律文本第52条明确规定：“国家建立完善医疗风险分担机制。医疗机构应当参加医疗责任保险或者建立、参加医疗风险基金。鼓励患者参加医疗意外保险。”这是一个可喜的进步，对于缓和医患关系，减轻医师的医疗风险压力具有非常重大的意义。
（八）加大违法处罚力度，提高依法执业要求
法律需要国家强制力来保障实施，没有责任，法律便显得空洞无力。国家在法律上的强制力，体现为法律明确规定由国家授权的机关依法追究相关违法人员的法律责任，对其实施法律文件规定范围内的法律制裁。法律责任的追究强调依法实施，且符合比例原则。但是，如果法律本身对违法情形、处罚方式规定不明确，便很难保证公平、公正地执法，对相关人员的法律责任的追究也会有失水准，既没有说服力，也没有预防和教育意义。《医师法》在法律责任方面作了比较大的修改，体现出三个特点：第一，处罚情形更为清晰，比如将医师执业资格相关的违法情形分为考试违纪、违规获取资格、非法使用证书三个层次，并区分了相应的责任形式；第二，对多种违法执业情形增加了罚款处罚，提高了处罚额度，将医师违法执业分成不牟利和可能牟利的情况分别处罚；第三，作出了差别对待的禁业规定。这样的法律责任规定，可以让卫生行政执法工作目标更为明确，对医师的教育意义、违法预防作用更强，有利于促进医师依法执业，从而促进医疗质量安全的提高。
二、《医师法》实践的效力问题
（一）《医师法》的空间效力
法律的空间效力是指法律规范在哪些地方生效。在中华人民共和国境内及享有中华人民共和国主权的领土、领海、领空、内水，除我国香港地区、澳门地区、台湾地区外均适用《医师法》。需要说明的是，驻外机构、公海及境外的船舶、航空器等内设的医疗机构的医务人员均应当遵守《医师法》的规定。在公海及境外的船舶、航空器上有人员突发疾病，生命垂危的，适用的是《医师法》第27条和《民法典》第184条、第1005条等的规定。
在中国空间站上，[9]航天员需要在空间站中驻留相当长的一段时间，他们需要实施自我体检、健康维护，甚至对常见病进行诊疗。[10]航天员针对自己的身体进行检查、治疗，不是针对不特定对象进行的并以诊疗活动为业的行为，[11]因而不属于《医师法》所规定的医疗行为，不涉及医疗执业资格，不适用《医师法》的规定。但为了保护航天员的身体健康，其自我体检、诊治的行为应当接受医疗卫生人员的专业培训，在具体实施过程中应当有医务人员隔空指导。
在我国的香港、澳门特别行政区，因这些地区属于中华人民共和国特别行政区，受其基本法的调整，实行“一国两制”，因而也不适用《医师法》。
（二）《医师法》的时间效力
根据《医师法》第67条的规定，《医师法》于2022年3月1日起施行，《执业医师法》同时废止。但需要注意的是，《医师法》既有程序性规定，也有实体性规定，在法律的时间效力上，一般实体性规定严格遵循“法不溯及既往的原则”，即在《医师法》生效前的行为，适用《执业医师法》的规定，《医师法》生效后的行为，适用《医师法》的规定。但在程序问题上，在《医师法》生效后办理相关事项时，按照《医师法》的规定办理。比如，2022年组织的医师资格考试，关于报名程序、条件审核、组织考试等，都以《医师法》为准。关于学历问题，《医师法》第64条对此专门作出规定，因此医师资格考试报名条件的规定，仍然涉及《医师法》实施前取得的学历。
（三）《医师法》对人的效力
拟在中华人民共和国境内以“医师”的名义行医的人，都适用本法。所以，《医师法》实际上强调的是空间效力，而非对人的效力。换言之，外国人在中华人民共和国境内行医，也要遵守《医师法》，只不过《医师法》对其行医资格的取得及注册有特殊规定。
1.关于“军医”
军队系统里的医疗机构及医务人员开展医疗活动，既要遵循开展医疗活动的一般法律规定，又由于军队系统内医疗活动有其特殊性，也要遵循军队医疗活动的专门规定和要求。换言之，军医开展医疗活动，也应当适用《医师法》。《医师法》在第65条专门规定，由国务院、中央军事委员会依据《医师法》制定军医开展医疗活动的具体实施细则。
2.关于境外人员报考医师资格
关于境外人员参加医师资格考试、申请注册、执业或者从事临床示教、临床研究、临床学术交流等活动，《医师法》第66条授权国务院卫生健康主管部门另行制定管理办法。不过，需要说明的是，这里的“境外人员”情况比较特殊，包括以下情况：其一，外籍人员持境外的医学学历证书在我国报考执业资格；其二，拥有中国国籍的人员持境外的医学学历证书在我国报考执业资格；其三，外籍人员持我国的医学学历证书在我国报考执业资格。这里主要涉及学历教育所在国家的问题，因而在境外取得的医学学历需要经过教育主管部门的认定。
3.关于境外医师在中国开展医疗活动
关于持境外国家或者地区的医师执业证书的人员，拟在中华人民共和国境内开展一定期限的医疗活动，因期限的不同、医疗活动的性质不同，由卫生健康主管部门区别对待，作出相应的细致化规定。
三、《医师法》存在的问题及对策
（一）医师资格考试问题
医师资格考试变化快、影响因素多，没有必要在《医师法》中规定。在我国，法律职业资格考试等重要的资格考试，《法官法》《检察官法》《律师法》等对此均无规定，而是由主管部门制定部门规章。况且，提高报名考试门槛争议大，但最终《医师法》还是保留了相关规定，针对提高医师考试学历门槛，最终采用了第64条过渡期的规定，授权国家卫生健康主管部门会同国务院教育、中医药等有关部门制定相应的规范。对于考试，第11条第2款规定的“以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长”人员考试的实施办法，第66条规定的境外人员参加医师资格考试的管理办法，也由国家卫健委另行制定。
（二）医师注册管理问题
目前，我国医师执业注册采取“一刀切”的唯一注册方式。这种做法虽然简单、好操作，但是给临床实践带来了不少问题。比如，医学院校教学见习、医学生毕业前的临床实习、已经拿到临床医学专业毕业证书参加住院医师规培人员的临床实践，显然不都适用《医师法》第35条。这些人对医学理论和技术掌握的程度不同，如果都要求上级医师在身边“监督、指导”才可以开展医疗活动，若没有医师愿意做带教老师，实习人员便得不到锻炼和学习，难以成长。在人事管理学上有一个管理理念——“分类管理，分级定岗”。医师执业资格注册应当区分以下情形分别设立注册种类：实习医师、见习医师、规培医师、长期与短期进修医师、外籍来华医师等。我国可以尝试构建一套采取多种注册、多种证书、权限有差别的方式的医师执业注册体系。
（三）“伪造”“篡改”病历的认定问题
病历是非常重要的医疗文件，也是医师执业活动留下的专业痕迹，不仅医疗纠纷处理需要用到病历，很多法律事务的办理也需要病历。但近年来“伪造”“篡改”病历成了卫生执法、医疗侵权、医疗鉴定中的高频词，患者及利益相关方对不利于自身的病历往往向行政部门、司法机关、鉴定机构提出医师伪造、篡改病历，要求认定病历无效。加之《民法典》有“医疗过错推定”的规定，最终，医疗侵权纠纷的处理演变为举证责任倒置。但是，法律对如何认定病历的伪造、篡改却没有规定。实践中，有的执法人员、司法人员简单以现象上的不一致来认定，这显然与伪造、篡改中“伪”“篡”的本义不符。因此，《医师法》在征求意见时，我们曾建议在法律文件中对此予以规定，但最终没有被采纳。
我们建议国家卫生行政部门可以在后续的行政规章中增加以下规定：对隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁医学文书，应当结合医师的主观造假故意和具体的行为表现加以认定。
当然，我们也建议最高人民法院针对该问题出台详细的、具有可操作性的司法解释，国家卫生行政部门可以出台较为详细的规定，相关行业协会、学会可以出台技术指南或者专家共识。
（四）医疗损害鉴定人取得医师资格的问题
医疗损害鉴定的实质，是对医疗服务活动的内容、程序甚至细节加以评价，其中涉及对疾病诊断是否正确、医疗方案是否正确、医疗行为是否有过错即是否违反法律法规诊疗规范的评价，还涉及更为专业的医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系的评价，因果关系的评价涉及全面掌握有关的循证医学证据，并对这些循证医学证据等级进行准确判断、取舍和把握。因此，《医师法》在征求意见时，我们曾经建议在法律文件中对此加以规定，但最终没有被采纳。我们建议国家卫生行政部门可以在后续的行政规章中增加以下规定：对临床诊断、治疗方案、医疗过错、因果关系等专门问题的评价，应当由具有相应医疗执业类别、执业范围的医学专家进行评价，出具专业性的鉴定意见。
[1] 《习近平出席全国卫生与健康大会强调把人民健康放在优先发展战略地位努力全方位全周期保障人民健康》，载《人民日报》2016年8月22日，第1版。
[2] 《中共中央政治局召开会议审议“健康中国2030”规划纲要》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2016-08/26/content_5102636.htm，最后访问日期：2021年8月20日。
[3] 《中共中央 国务院印发〈“健康中国2030”规划纲要〉》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2016-10/25/content_5124174.htm，最后访问日期：2021年8月20日。
[4] 《习近平出席全国卫生与健康大会强调把人民健康放在优先发展战略地位 努力全方位全周期保障人民健康》，载《人民日报》2016年8月22日，第1版。
[5] 《敬佑生命，救死扶伤，甘于奉献，大爱无疆》，载央视网-CCTV 10科教频道，http：//tv.cctv.com/2019/03/15/ARTIey4RxE0XgHlKHjq5cXpY190315.shtml？spm=C59377.PnlFk9VVatFS.E6Pv-349yf4Rm.2，最后访问日期：2021年8月20日。
[6] 郭卓瑶、梅枚、王立波等：《国内外超说明书用药政策评价》，载《世界临床药物》2018年第8期，第579-582页。
[7] 刘鑫、张宝珠主编：《医疗纠纷预防和处理条例理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第545页。
[8] 吕群蓉：《医疗责任保险制度法理基础与制度构建》，中国政法大学出版社2014年版，第149-151页。
[9] 空间站（Space Station）又称太空站、航天站。是一种在近地轨道长时间运行、可供多名航天员巡访、长期工作和生活的载人航天器。中国空间站是中华人民共和国计划中的一个空间站系统，预计在2022年前后建成。
[10] James M.Pattarini，Stephan Moll，Ashot Sargsyan，Venous Thrombosis during Spaceflight. N Engl J Med，2020，382：89-90，DOI：10.1056/NEJMc1905875.
[11] 关于医疗行为的判断，我们强调应当同时具备两个条件：一是有医学理论知识支持；二是行为的实施存在对人的身体、生命、健康危害的可能。实施的是医疗行为才要求行为人应当具有医疗执业资格。所谓非法行医，在认定上强调需要具备几个条件：其一，实施的是医疗行为；其二，行为人没有医疗执业资格；其三，行为人针对不特定的对象实施；其四，行为人的行为具有长期性；其五，行为人以医疗活动为业。参见刘鑫：《医事法学》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第14-19页。