第3章 公平竞争审查机制
2016年6月，国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），提出了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则，明确了竞争审查对象、审查方式、审查标准等内容，旨在从源头上预防政府权力对市场竞争的不当干预，加强了产权保护，倡导公平、公开、公正的市场竞争。2016年8月，中央深化改革领导小组通过了《关于完善产权制度依法保护产权的意见》，坚持国有企业、民营企业权利平等、机会平等、规则平等，废除对非国有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐形壁垒，保持各种所有制经济依法平等使用生产要素，公平、公开、公正的参与市场竞争，同等受到法律保护，共同维护社会责任。2021年9月，市场监管总局等五部门联合印发了《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》），进一步强化公平竞争审查制度的落实。截至2020年年底，共清理各类政策措施文件189万件，废止修订近3万件。各地区、各部门共审查新出台各类政策措施文件85.7万份，对4100余份不符合公平竞争审查标准的文件进行修改调整。[1]此次修法将公平竞争审查制度纳入反垄断法审查的范畴，将为国务院自2016年起推动确立的公平竞争审查制度提供更加明确的上位法依据（《修正草案》第5条，国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查），将进一步推进公平竞争审查制度的依法落实，全面规范政府行为对市场竞争的影响。
公平竞争审查和反垄断执法是实施竞争政策的两大工具，共同构建起竞争政策的完备体系，目标已经明确，制度已经建立，关键是狠抓落实，发挥好公平竞争审查和反垄断执法的制度合力，推动确立竞争政策的地位。在明确供给侧结构性改革目标的基础上，改革的实践路径具体包括三个方面：一是矫正要素配置扭曲，实现从要素驱动向创新驱动的转变；二是改革行政管理体制，实现从政府管制向市场机制的转变；三是促进产业转型升级，实现从传统产业向现代产业的转变。在制度设计方面，中国在吸收借鉴了域外经验的同时，也充分考虑了自身国情：第一，在审查对象上，将设计市场主体利益，可能影响市场竞争的所有政策措施纳入审查范围，最大限度发挥制度功能。第二，在审查方式上，采取政策制定机关自我审查与外部监督相结合，既考虑现实可行，也确保客观公正。第三，在审查标准上，从市场进入与退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本及影响生产经营行为等四个方面设置了18项标准，为政府权力划定18个“不得”。第四，强调新旧兼顾，需要严格规范增量，也要有序清理存量，逐步清理和废除现有的妨碍全国统一市场和公平竞争的规定做法，全方位维护公平竞争市场关系。我国学者也结合了中国的基本国情，从不同的角度解读了我国的公平竞争审查机制。
有学者认为，公平竞争涉及整体的市场体系建设和诸多公共政策的协调，甚至关系到《宪法》所确立的市场经济体制，有必要将公平竞争审查制度研究扩展至整个经济法层面，进一步研究该制度的重要基础问题，这有助于其制度完善和有效实施。公平竞争审查制度不仅可以理解为一个狭义的“小制度”，还可以从整体经济法乃至“经济宪法”的层面，将其理解为一个广义的“大制度”。认为公平竞争是建设现代市场体系的内在要求，应在经济政策协调中促进公平竞争，以此解释公平竞争审查制度的经济基础。同时，还应当从整体解释、系统解释的角度，强调公平竞争是《宪法》所确立的市场经济体制的要求，并且从合宪性的角度，其他法律法规也要遵循这一要求，以此揭示公平竞争审查制度的法律基础。在此基础上，应进一步探寻审查主体及其审查权的配置和行使方面存在的问题和解决路径，从而说明将公平竞争审查制度理解为一个“大制度”的重要价值。[2]
有学者认为，作为国务院文件规定层面的公平竞争审查制度，由于其制度位阶的局限和制度属性的模糊，难免会压抑该制度应有的价值、功能和权威。有必要对公平竞争审查的制度论证进行大力挖掘并揭示其赖以为凭的诸多合法性资源，着力构筑其法理型权威。公平竞争审查法制化是一种可欲的努力，其实体正当性在于公平竞争审查制度的合目的性与合宪性，即公平竞争审查制度合乎市场、社会、国家的整体需要，合乎市场微观个体的需要。基于被审查对象追求自身合法化利益的内在支持的角度来讲，公平竞争审查实际上提供了一个对相关制度进行目标检验、失灵防范、价值调和、优化改良、合法性促进的“反思性论证平台”，其意旨无非是要将公平竞争的价值和目标在一定程度上植入相关法规、规章和政府政策的制定和实施中，从而更科学地确立其作用范围，改善其作用方法。其形式根据则在于公平竞争审查制度对内部之正当程序和外部之必要强制的追求，有必要通过内部激励措施和外部监督措施来保障公平竞争审查制度的程序合法化有效实施。申言之，公平竞争审查制度是具有“经济宪法”意义的一项法律制度，它要求所有涉及市场主体经济活动的法规、规章，以及政府政策措施在制定和实施过程中必须将市场竞争的价值纳入考量范围，对其竞争效果进行评估，从而预防和制止不合理的阻碍性条款、限制竞争的法规、规章及政府政策措施的出台和存续。[3]
有学者认为，《反垄断法》是我国经济制度的基石之一，也是我国竞争政策的法律化形式，更是实施竞争政策的直接载体，是《经济法》与《行政法》的外部协同的表现。而公平竞争审查对《反垄断法》的实施起着补充与协调作用，二者是一脉相承又与时俱进的关系。同时，公平竞争审查与行政性准入规制的最终目标是基本一致的，即促进经济社会的可持续发展，但二者的具体目标却不一致，前者为公平，后者为效率，因此可以将其看作行政法体系的内部协调。认为当前的竞争政策体系还存在立法与执法的矛盾，第一个对立存在于日益增长的立法审查需求与编制不足的行政机构合规（法规）部门之间的矛盾，第二个对立存在于权力运行制约和监督体系的加快建设与固有行政审批权力庞大存量之间的矛盾。因此建议，在《经济法》和《行政法》的竞争政策体系内，逐步加大对反垄断执法机构（国家市场监督管理总局及其下属机构）的法律授权。随后，国家还要对《反垄断法》相应内容进行修订和完善，授予执法机构相应权力，对违法的行政性垄断行为进行查处，实现经济法与行政法的协同执法。应尽快列出关于豁免审查的判别标准及竞争审查的“豁免行业”，以此为今后的行业监管及行政法律法规提供执法基础。[4]
有学者认为，竞争法律（反垄断法）的执行一直被视为推动和实现竞争政策的核心途径，但竞争执法对象是市场主体，因此难以应对法律或公共政策本身，即包含不符合竞争政策的情形。我国公平竞争审查制度的法律基础来源于《立法法》中“法律法规的审查、改变和撤销”的规定，来源于《行政许可法》中“行政许可设定条件与评估、修改、废止”的规定，来源于《行政诉讼法》《行政复议法》中“规范性文件和规章的审查、改变、撤销”的规定，来源于《反不正当竞争法》《反垄断法》中对“滥用行政权力限制竞争行为”的规定。政策基础来源于《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。[5]
有学者认为，公平竞争审查的内容包含《反垄断法》中的行政垄断，但在范围和方法上又有自己的特殊性。尽管只是一个原则性的指导，但相比《反垄断法》，公平竞争审查制度已呈现一定的制度创新特色。首先是规制范围的创新，公平竞争审查的范围扩大到国务院颁布的行政法规、地方性法规。一定意义上，它弥补了《反垄断法》调整权力限制竞争范围上的狭隘。其次是方式（方法）的创新，确定初始审查，增设了审查的保障措施，建立了自我回溯性审查。但同时我国的公平竞争审查还存在程序和实体在监管权力上的矛盾，程序本身的灵活性可能导致结果的形式化，结论表述的规范性不够导致审查的实质性作用降低，可能弱化《反垄断法》中的两种监督程序发挥的作用。认为应建立以“结果”监督“过程”的倒逼机制，确立反垄断执法机构的中心地位，明确行政法规属于适用除外，在条件适宜的时候，完善反垄断执法机构的权力，建立起反垄断执法机构对政策的审查权。[6]
第一节 审查模式
从国际经验来看，对政策措施建立相应的竞争审查或评估制度，已成为成熟市场经济国家的普遍做法。如欧盟建立了国家援助控制制度，对成员国实施的国家援助行为进行严格控制，未经欧盟委员会批准不得实施。韩国、新加坡实行竞争评估制度，各级政府部门要对拟订的政策措施进行竞争评估，竞争主管机构有权对有关政策是否限制竞争发表意见并提出整改建议。OECD高度关注公共政策竞争评估问题，2007年发布《竞争评估手册》，倡议各成员国审慎评估公共政策对市场竞争可能产生的不利影响，在确保实现公共政策目标的同时，寻求不损害竞争或对竞争损害限制较小的替代性方案。具体而言，欧盟委员会竞争总司对国家援助采取原则禁止的态度，但并非所有的国家援助都会被禁止，对于一些符合特定条件的国家援助，经审查后可以豁免实施。韩国在评估机制上采取“初步评估+深度评估”的“两步走”的方式，首先由规制机构对照“竞争核对清单”进行初步评估，依情况不同，再由公平交易委员会进行深度评估或审核。新加坡竞争委员会（CCS）一般不会主动对管制政策开展竞争评估，在整个竞争评估体系中，竞争评估委员会更多发挥指导和建议作用。即主要国家和地区的公平竞争审查制度主要有两种模式：一种是积极审查类；另一种是消极审查类，不同的审查模式其实反应的是各国或地区经济发展需求的不同。
根据我国《意见》规定，公平竞争审查的对象较为广泛，凡是涉及市场主体经济活动的政策措施，均要进行公平竞争审查，从形式上看，涉及市场主体活动的规章、规范性文件均需要进行审查；涉及市场主体经济活动的其他政策措施也要进行审查，包括规章、规范性文件以外的其他政策性文件，“一事一议”形式的具体政策措施。而一般内部管理性文件、一般事务性文件、过程性文件、常规性的具体行政行为不需要审查。审查方式主要以自我审查为主，建立内部审查机制，主要有以下四种模式：一是起草机构分别审；二是特定机构统一审；三是起草机构初审与特定机构实质复核相结合；四是起草机构审查与特定机构程序把关相结合。规范审查流程包括以下几个方面：一是严格遵守基本流程开展审查；二是严格履行征求意见程序；三是形成书面的审查结论，这是审查工作取得实效的重要保障。为保障公平竞争审查制度的有效落实，《意见》及《实施细则》明确了工作协调、第三方评估、定期评估清理、监督等保障机制。并且以我国《反垄断法》的修改为契机，推动公平审查制度以适当的方式纳入《反垄断法》中，明晰权责关系，强化法律责任，提升了制度的权威性和约束力，为进一步推进公平审查制度提供法治保障。由此观之，我国的公平竞争审查制度已经初步建立，确立了以自我审查为主的审查模式。
有学者认为，公平竞争审查制度是全面规范政府行为和有效协调政府与市场关系的重大创新性制度安排。公平竞争审查制度作为一个逻辑的整体，内蕴着历史逻辑、价值逻辑、理论逻辑与实践逻辑的辩证统一。公平竞争审查制度作为一项顶层设计，以合目的性为出发点、以合规律性为中心点、以合主体性为落脚点，是公平竞争审查制度生成的历史逻辑。合目的性是公平竞争审查制度历史逻辑的出发点，合规律性是公平竞争审查制度历史逻辑的中心点，合主体性是公平竞争审查制度历史逻辑的落脚点。作为一项制度安排，目的性价值与工具性价值的有机统一是公平竞争审查制度追寻的价值逻辑。保障经济自由，维护经济秩序是公平竞争审查制度内在的目的性价值，促进经济公平，提高经济效率是公平竞争审查制度外现的工具性价值。作为一个制度系统，内部的结构逻辑与相关制度的关系逻辑构成了公平竞争审查制度的理论逻辑。明确公平竞争审查制度的现行结构要素和建立公平竞争审查制度的未来完善要素行为作为内部结构途径，协调好公平竞争审查制度与竞争政策的关系、与《反垄断法》的关系和与《立法法》的关系。作为一个实践指南，以解决问题为中心、以问题意识为思维方式彰显了公平竞争审查制度的实践逻辑。[7]
有学者认为，我国公平竞争审查制度的审查主体是执法合作框架下的自我审查。其一，政策制定机关对于制定政策的背景、目的和措施更为了解，自我审查可以节约审查成本、提高审查效率，保护市场竞争。其二，政策制定机关在政策制定的过程中，理应有义务和责任确保相关政策不会对市场竞争造成严重影响或不合理损害，也有义务和责任防止违反公平竞争审查标准的政策措施的出台。执法合作框架下的自我审查机制不会排除社会监督，甚至社会监督是公平竞争审查机制的应有之义。审查对象以“增量政策措施”为主，兼顾对“存量政策措施”的审查。就目前来看，我国公平竞争审查的重点会是新制定的产业政策，同时在必要和条件允许的情况下，逐步对正在实施的产业政策进行竞争评估、审查、清理。审查原则是防止限制竞争的产业政策的制定和实施。我国产业政策公平竞争审查重点关注产业政策为了实现产业发展等社会公共利益目标，是否会对市场竞争造成的不必要、不合理、不适当的限制。公平竞争审查可以以政府补贴措施为有效的突破口，要求制定和实施具有较强的竞争兼容性、补贴力度适当性，并根据产业发展动态变化的补贴政策，甚至为保护市场竞争，可以取消补贴政策。[8]
有学者认为，公平竞争审查制度是竞争政策的重要组成部分，旨在通过预防和规制行政垄断，维护公平竞争的市场秩序，引领竞争中立的全球新经济。公平竞争审查的主要作用是，通过规范价格调控、财政补贴、市场准入标准，以及杜绝不当市场结构控制和歧视性排他性条款，优化政府与市场之间的关系；同时调整旧有秩序，在经济下行压力下激发市场活力。为保证政策落实，需要完善配套的监管机制，保证竞争政策实施，破除限制经济活力的行政桎梏，最终实现经济的持续健康发展。在公平竞争审查制度落实中，需要统一思想，进一步明确竞争政策对经济增长的促进作用，尤其不能将二者对立。[9]
有学者认为，公平竞争审查，旨在依据竞争影响的标准，厘清政府和市场的边界，最大程度减少政府对竞争的扭曲。但理论和实践中经常将其与反垄断法并列或者外化于反垄断法来理解，导致其法律地位被大幅降低，所能发挥的作用极其有限。解决这一问题的关键在于澄清反垄断法的制度机理，恢复公平竞争审查作为反垄断法内生制度的地位，在此基础上明确其制度依据、审查标准和方法，以及完善审查后机制，使其真正融入整个反垄断法实施体系。公平竞争审查制度，旨在解决政府不合理扭曲竞争的问题，保障各类市场主体平等地使用生产要素、公平参与市场竞争。它是由竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中（或现行）公共政策可能（或已经产生）的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小替代方案的制度。认为公平竞争审查制度的依据来自《宪法》和《反垄断法》。审查标准，从抽象上看，审查是看被审查制度安排是否导致特定市场主体获得了非市场化的竞争优势；从价值层面看，竞争审查就是看被审查的公共政策安排是否损害了企业自由竞争与公平竞争；从操作标准上看，基于经验建立的类型化清单，能够提供一种简单、易行的工具；在适用顺序上，一般先是看被审查的公共政策是否存在竞争影响核对清单罗列的情形。如果存在，则继续进行竞争影响分析，如果不存在，则要继续依据抽象标准进行审查，分析落脚点是价值标准。尤其要关注政府行为是否限制了消费者获得足够信息及转换供应商的能力。同时，在复杂的情形下要更加依赖反垄断法上的经济分析方法，选择对竞争“最小限制效果”的规制方案。[10]
有学者认为，市场经济的法治建设与经济改革的顶层设计，决定了政策制定部门应当是公平竞争审查的首要责任主体，它们可以通过竞争合规机制来积极对自身所实施的内容进行公平竞争审查。上级行政机关对下级行政机关的基础领导地位与上级行政机关对下级行政机关的特别纠错职责，决定了上级行政机关应当是公平竞争审查的次位责任主体，它们可以通过政务报批机制来积极对下级行政机关所实施的内容进行公平竞争审查。各级权力组织对“外”的立法监督职权与上级权力组织对“下”的立法监督职权决定了各级权力组织应当是公平竞争审查的补充责任主体，它们可以通过立法监督机制来积极对被监督对象所实施的内容进行公平竞争审查。法律赋予维护竞争秩序的法定职责与社会寄予培育竞争文化的神圣使命，决定了竞争执法机构应当是公平竞争审查的末位责任主体，它们可以通过竞争执法机制与竞争倡导机制来开展公平竞争审查。[11]
有学者认为，公平竞争审查制度的建立，是我国就市场竞争问题做出的重大顶层制度安排，对于规范政府行为，保障市场公平竞争，促进实现创新驱动发展和经济持续健康发展具有重要意义。认为公平竞争审查制度的规范意旨是要实现公平竞争：一是竞争机会均等；二是竞争规则统一；三是竞争条件平等。从表层看，建立和实施公平竞争审查制度，就是要充分有效地监督与制约政府经济权力的范围、行使和管理，从源头上理顺政府与市场的关系，减少政府对市场机制的不当干预，保障市场在资源配置中起决定性作用，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。从深层看，建立和实施公平竞争审查制度，就是要全面深入地促进与保障公民经济权利的确认、维护和实现，从而保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，激发市场活力，提高资源配置效率，推动大众创业、万众创新，促进实现创新驱动发展和经济持续健康发展。从审查目标上看，都是为了规范政府行为，防止出台不合理的排除、限制竞争的公共政策。从审查依据上看，都有明确的上位法依据。从审查标准上看，一般都通过制定“竞争核对清单”来判断公共政策对竞争的消极影响。从审查方法上看，大都运用成本收益分析方法，对公共政策的竞争影响作成本收益分析及竞争影响与其他价值体系之间的成本收益分析，寻求竞争损害最小的替代方案。[12]
有学者认为，公平竞争审查是指对拟定中的政府公共政策进行事前审查，防止其不合理地限制市场竞争。部分国家和地区已建立类似的竞争审查或评估制度。提出在借鉴国外经验和考虑我国实际的基础上，建立“以政策制定机关自查为主、反垄断执法机构监督指导为辅”的公平竞争审查制度。具体而言，我国经济领域的公共政策体量巨大且竞争执法资源有限，由政策制定机关自行审查相对现实可行。一是明确法律依据。建议国务院就建立公平竞争审查制度出台专门的意见，明确审查主体、对象、内容、程序、方法和相关责任等事项，为实施公平竞争审查奠定更加坚实的法律基础。二是确定审查对象。应当将中央和地方政府部门制定的、有关经济管理的所有公共政策纳入审查范围，包括行政法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件和其他政策性文件等。三是建立“以政策制定机关自查为主、反垄断执法机构监督指导为辅”的审查机制。同时，国务院可考虑出台有关文件，明确赋予反垄断执法机构对公平竞争审查的监督和指导职能。四是强化责任追究和外部监督，强化信息公开，加强反垄断执法，倒逼政府部门重视公平竞争审查，实现事前预防与事后惩处有机结合。[13]
有学者认为，自我审查是公平竞争审查制度的核心机制，是赋予政策制定机关在法律法规规定的权限范围内有选择余地的一项处置权，其本质是自由裁量权，需要实现“放”与“收”的平衡。认为由于我国当前地方保护主义突出，政策制定机关严重的路径依赖，政绩考核机制的偏差，政绩考核机制的偏差等原因，导致自我审查制度存在以下问题：一是政策制定机关自我审查缺少统一内设审查机构，专业化审查人员配置不足，审查权限分散；二是政策制定机关缺乏严格的程序约束；三是缺少公平竞争审查兼容性规定；四是缺乏配套的内部促进机制，包括惩罚、激励和考核等，造成自我审查责任主体不明确，审查结果可能会久拖不决等。认为自我审查的行为逻辑在于保障审查效果独立性的基础上，兼容自身内部规则和行政伦理，整合已有制度体系，使政策措施满足公平竞争审查制度总体要求，主动消除行政性垄断动机并实现自我遏制。当前自我审查模式缺少明确的实施路径，需从组织机构、审查标准、审查程序、制度整合等方面予以完善。需要实现以下三个方面的转变：一要实现政策制定机关“内部分权”，加强外部合作审查；二要强化内部程序约束，细化自我审查标准；三要注重整合现有制度体系，增设自我审查考核指标的建议。[14]
有学者认为，从经济法的维度看，公平竞争审查制度涉及诸多法律制度、经济政策的协调，事关整体市场体系的建设，牵涉各个层级的政府，因而确有必要进一步的考量和安排公平竞争审查制度的审查主体及其审查权的配置与行使。认为可以结合制度经济学的思路，将公共政策和相关法律规范统称为“制度”，将“政策制定机关”改为“制度制定机关”。另外，审查主体并非局限于反垄断法的执法主体，而应扩展到其他领域更为广泛的主体，涉及对竞争法之外诸多制度的审查。此外，公平竞争审查在性质上不是司法审查，而是一种广义的立法审查。基于制度保障的需要，应结合审查权的分散行使可能造成的问题，再给国务院反垄断委员会配置一类审查权，使其可作为相对独立的第三方，对公平竞争审查工作进行不定期、不定项的抽查或实地检查，这是对审查的再审查。同时，在审查过程中需要着重审查四个方面，即市场主体的自由进出、商品和要素的自由流动，以及对生产经营成本和生产经营行为的影响。最后，从一般意义的保障公平竞争的角度看，在经济法领域，不仅要关注企业或经营者之间的公平竞争，也应关注中央政府和地方政府对公平竞争的影响，并对政府行为进行约束和规制。此外，如果对公平竞争的理念再予扩展，则在经济法领域还需关注税收竞争、金融竞争、产业竞争等多种类型的竞争，其中也都涉及公平竞争的问题。[15]
有学者认为，公平竞争审查制度是政府有意识地对公权力干预市场的能力采取的内部控制机制，它在众多公共政策目标中优先保护市场竞争，基本的方法是政策目标之间的价值对比分析，公平竞争审查制度是专业评估不是法定审查。从域外借鉴来看，公平竞争审查的对象包括法律及其草案、中央政府发布的规范性文件及其草案、地方性法规及其草案、部分判例等。公平竞争审查的主体一般独立于法律和公共政策起草部门。公平竞争审查的启动机制，一般包括立法机关设立专门委员会启动、行政机关设立专门部门先行启动、竞争主管部门依法启动等方式。公平竞争审查制度的一般步骤为：第一，甄别法律的政策目标，分类筛选出重点审查对象；第二，进行限制竞争的制度类别分析；第三，进行限制竞争的影响力分析；第四，寻找替代方案并提出建议。公平竞争审查制度的效果考察，主要有能够丰富竞争政策的载体并提升竞争政策的地位，能够促进一国经济的发展并惠及普通消费者等标准。[16]
有学者认为，我国建立的公平竞争审查制度的定位，是以自我审查为主要实践路径的行政机关内部决策合法性审查机制，这其实只是依法行政原则在行政权力内部运行机制中的具体展开和实践体现，而非创新之举。公平竞争审查制度实施的文本规范呈现出严重的同质化倾向，且实践模式单一僵化，无法形成有效的外部化约束，预设的制度效果难以期至，确有反思与检讨之必要。在考量现行制度的基础上，应重新审视公平竞争审查机制在经济治理中的地位和作用，适时将其拓展为行政权力运行的外部监督机制，并内化至现行的法律法规等规范性文件制定程序约束机制之中，从整个法治体系层面优化其实践路径并不断完善外在保障机制，从而以最低的治理成本获得最优的竞争效果、营造公平有序的营商环境。[17]
有学者认为，统一开放、竞争有序的市场体系，是使得市场在资源配置中发挥决定性作用的基础。政府制定的政策措施必须促进和保障公平竞争，但目前我国政府对经济的不合理干预经常排除、限制竞争。公平竞争审查制度从“竞争影响合理性”这一维度规范政府行为，推进依法治国；通过将政府职能限定为“建立所有企业自由、公平竞争的制度环境”，对接国际经贸规则新趋势；通过排除竞争损害，发挥最大化竞争机制的作用，促进经济发展和创新。与此同时，在公平竞争审查制度的实施过程中，需要处理好与反垄断法的关系，以《反垄断法》第五章“禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力排除、限制竞争的行为和规定”为基础进行细化，以“排除、限制竞争”分析为原则性标准进行构建。实现制度的法治化，明晰公平竞争审查制度的上位法，即《宪法》与《反垄断法》；确定制度的定义、内涵外延、审查的程序、各方的权利义务和法律责任。审视政策制定机关自审的能力、动力和责任，发挥国务院反垄断委员会、竞争执法机构和国务院法制办的作用，确定更精细的审查标准，并引入第三方评估。[18]
综上所述，作为落实和强化竞争政策基础地位的关键制度，公平竞争审查制度在审查模式、审查标准等方面还存在较多问题，导致审查效果难以落实。关于自我审查模式存在程序“空转”、审查质量堪忧等问题，学界主要存在三种解决思路：一是“自我审查+市场监管部门复核”，强调自我审查的基础地位，增强监管部门的依法监督职能。虽能有效规避自我审查的不足，但一定程度上扩大了监管部门的执法权限，增加了成本支出。二是由市场监管部门进行随机抽查，并将抽查结果纳入考核标准。随机抽查虽能有效降低审查成本，但随机抽查属于事后监督，难从根本上消除违法违规政策措施对市场竞争产生的不利影响，另外，随机抽查存在较大偶然性，难以全面保障公平竞争审查制度的落实。三是统一审查模式，由专门的审查机构对本级政策制定机关制定的政策措施进行统一审查，该模式目前已在浙江省衢州市开展试点工作。集中审查虽能有效弥补自我审查的不足，但设立独立的公平竞争审查机构，会削弱市场监管部门在制定竞争政策和强化竞争政策基础地位上的职能。简言之，建立科学而有效的公平竞争审查制度，是加快我国市场经济发展的一项重大举措，也是全面深化改革进程中一项复杂的法治工程。其重要地位决定了任何单一的审查标准或个别环节的单兵突进都难以完全承担起公平竞争审查的历史性重任，只有在整个法律体系框架内进行整体设计、系统推进，把握好各公权力机关间的权力配置，发挥好立法审查、司法审查和行政内部审查各自的优势和功效，才能保证公平竞争审查工作能够得到有效落实。这要求我们必须建立起一种多元复合性的系统审查机制，通过整个制度的全局性建构与协调运转，来推动公平竞争审查制度的彻底激活和长足发展。
第二节 优化思路
我国的公平竞争审查制度建设虽已全面展开，但成效并不显著。从实施广度和深度看，我国公平竞争审查的总体情况是地方“明显”好于部委机关。[19]就地方层面的公平竞争审查而言，省政府层面普遍较好，省政府所属部门参差不齐、进度不一，发改（物价）、财政、商务、工商、法制部门总体上较好，其他部门很多刚刚建立审查机制、尚未开展审查；市县政府层面总体上处于建机制阶段，实际开展审查的不多。至2018年2月，大多数省份所辖县级行政机关开展公平竞争审查活动的比例在40%以下，只有两个省份超过这个比例。尽管这种局面后来有所改观，但仍不够理想。至2018年年底，全国仍有2%的市级政府和15%的县级政府尚未启动公平竞争审查。[20]尽管我国于2019年9月实现了公平竞争审查制度的“国家、省、市、县四级政府全覆盖”，但具体实施情况仍不理想。故，国家市场监督管理总局等四部门于2019年年底，又部署新的清理妨碍统一市场和公平竞争的政策措施的工作。[21]从实施效果看，我国公平竞争审查制度并未有效阻止违法规章的出台。由于公平竞争审查质量不高，审查过的一些文件中仍含有指定交易、地方保护、干预市场价格、给予特定企业优惠政策等内容。公平竞争审查工作启动后至2018年1月，国家发展改革委公布了48起有关政策措施内容违反公平竞争审查标准的典型案件，但属于政策制定机关自我发现的仅有1起，因被举报发现的15起，反垄断执法机构发现的32起。[22]另一项分析显示，自2016年6月至2018年3月，国家发展改革委公布了59起违反公平竞争政策的政策法规制定案例，其中政策制定机关自我发现的3起，因被举报发现的28起，上级机关审查发现的28起，自我发现的仅占5%。[23]这充分表明，我国公平竞争审查制度运行效果甚微。
国家市场监督管理总局在披露公平竞争审查制度2018年总体落实情况时再次指出，在已落实的地区，不同部门的工作质量和成效差距较大，存在程序空转、工作形式化问题，遗漏审查问题普遍存在，一些文件经过审查仍然含有排除限制竞争的内容，一些政府部门滥用例外规定，对明显不符合适用条件的政策措施随意适用。[24]例如，湖南省大部分市州经信部门就开展电网非统调电源发电数据采集工作，制发的文件缺失按规定进行公平竞争审查的环节，湖南省工商部门不得不发出公平竞争补审行政建议函；[25]甘肃省庆阳市西峰区政府印发的《庆阳市西峰城区集中供热管理办法（试行）》未履行公平竞争审查程序就出台，甘肃省发展和改革委员会为此提出了调整相关内容并履行公平竞争审查程序后重新发布的整改建议；[26]广东省卫生计生委等三部门制定印发的《关于进一步明确第二类疫苗配送工作有关要求的通知》违反“不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平”的审查标准，被国家市场监督管理总局督察以补充论证该文件是否适用公平竞争审查例外规定问题，并作为典型案件予以通报。[27]由此观之，我国的公平竞争制度虽全面展开，但取得的成效甚微，除各地区外部环境的影响因素外，公平竞争审查制度本身的制度建设也还存在一定的问题，学界对此也展开了讨论。
有学者认为，我国公平竞争审查制度的目标是实现政府竞争中立，涵括了三大标准——评估政府行为竞争影响的标准，衡量竞争执法、司法适当性的标准，评价我国国有企业改革中的标准。虽取得了一定成就，但由于制度激励机制缺失、责任机制不严和各地GDP竞争，导致政府及其职能部门主观上不愿进行公平竞争审查；由于对制度的理解不到位和审查能力欠缺等原因导致客观上不能够很好地落实制度。还存在诸如部分地区制度实施进度较慢、审查范围不够全面、审查工作不够规范、存在滥用例外规定等问题。因此，建议加强和改进公平竞争审查制度的实施，鼓励甚至要求政府通过购买服务的方式委托第三方开展评估，评估报告向社会公开征求意见，评估结果向社会公开；推进制度全面覆盖，切实提高审查质量，通过公平竞争审查制度对涉及市场经济运行的各方面政策措施予以审查；将“竞争政策基础性地位”和“公平竞争审查制度”融入反垄断法，实现公平竞争审查制度法治化和反垄断法的优化，从根本上化解公平竞争审查制度和反垄断法各自“单兵作战”谁都不能有效规制行政性垄断的尴尬，确立统一、权威、专业的公平竞争审查机构，保障审查制度的确立和落实。[28]
有学者认为，应当根据公平竞争审查的制度化在体系上的要求来进行优化发展，促进我国公平竞争审查制度的科学健全。首先，我国《意见》系统化地将所有影响市场公平竞争的政府行为纳入有效治理范围，全面性地将治理政府不当干预市场竞争的“阵线”推向前沿化。但同时，我国的公平竞争审查责任主体非常狭隘化，根据权力与责任相统一原则，凡是所有能够影响市场公平竞争的权力部门无论是在理论上还是在实践上都应当成为公平竞争审查的责任主体，这对于行政体系而言尤为重要。审查采用方式比较保守化，从应然角度来讲，除了强化政策制定机关的自我审查以外，还必须科学地推行外部审查机制或者独立的第三方审查机制，通过内外集合的方式来确保公平竞争审查工作得到有效落实。审查实施标准并非周密化，虽非减损但差别性的增益做法都应当被有效限制。审查操作流程基本空白化，应当对公平竞争审查的基本操作流程进行合理规定，至少应当强调各类审查责任主体的程序设置要求。审查评估方法缺失化，审查促进机制过于片面化。其次，根据制度设计原理及其实践经验，公平竞争审查制度应当包括公平竞争审查的本体系统、公平竞争审查的运行系统与公平竞争审查的管理系统，它们相互支持才能构成一个有机组合。在横向推进体系拓展的基础上，我国公平竞争审查制度应当着重加强各个系统的纵向深度建设，实现公平竞争审查制度的形式与实质的完整性与完善性。完善要基本达到目标对象的覆盖面提高，责任主体的入席率增加，实施标准的周全性，操作流程的具体化，评估方法的可用性，促进机制的均衡性的目标。[29]
有学者认为，我国垄断行业规制行为具有存在的必要性，但同时也亟须推进规制改革工作。在我国垄断行业规制改革过程中，构建和实施公平竞争审查制度可以预防垄断行业不当规制行为与行政垄断行为的产生，可以确保垄断行业规制措施对市场竞争的影响是有界限的、适度的、必要的、合理的，可以实现竞争政策与其他经济政策的有机融合，而比例原则也可以成为我国垄断行业实施公平竞争审查制度的分析工具。我国垄断行业规制行为公平竞争审查的目标并不是要废止垄断行业规制政策或措施，而是要防止规制权力的滥用，促进垄断行业规制政策的改革与转型，进而预防和减少行政垄断行为的产生，纠正垄断行业规制部门可能存在的将扭曲市场竞争视为促进行业发展的不正确做法，从而使得垄断行业规制行为的负面效应能够得到有效抑制，使得垄断行业规制措施对市场竞争的影响是有界限的、适度的、必要的，使得竞争政策与其他经济政策实现有机融合。[30]
有学者认为，公平竞争是市场经济的基本原则，也是优化营商环境的内在要求。受计划经济体制转轨的影响，预防和制止行政性垄断、减少法规政策的不公平导向，成为我国优化营商环境的重点内容。具有事前预防和控制行政性垄断功能的公平竞争审查制度，与世界银行的营商环境评估不仅有目标上的一致性，在具体的制度实践和评价标准中也存在交互性与契合性，因而成为我国营商环境优化的重要实现路径。我国公平竞争审查制度实施以来已取得初步成效，但仍然面临着一些现实困境：一是自我审查模式的成效不彰，存在流于形式、能力不足的问题；二是缺失制度约束与激励机制，致使审查主体的积极性不高。借鉴国外的经验做法，我国公平竞争审查制度可以采用“自我初步审查—第三方深度评估”模式，理顺自我审查与第三方评估的关系。同时，可探索开展公平竞争审查工作考核机制，这既是完善监督和制约机制的重要内容，也是提升审查积极性的有益举措。公平竞争审查工作评估的总指标可分为“公平竞争审查工作机制”“公平竞争审查制度实施”“公平竞争审查保障措施”三个方面。在此基础上，可细化形成9个一级指标、28个二级指标，进而形成一套体系完备、内容完整的公平竞争审查工作评价机制。[31]
有学者认为，公平竞争审查制度存在实然面向与应然落差的困境，从形式法治上看，我国公平竞争审查制度立宪是法治建设的内在要求和必然逻辑。从实质法治上看，公平竞争审查制度过于强调工具性价值理性，缺乏对目的性价值理性的基本追求，从而导致诸多实践难题。想要发挥公平竞争审查在国家治理中的基础和支撑作用，必须将法治思维嵌入公平竞争审查，关注公平竞争审查的价值理性。应多措并举、整章建制，既强调体系化的法律构建，又重视制度运行的法治保障。具体而言，应将公平竞争审查制度规则设计由国务院转至全国人大，由全国人大及其常委会立法，则具有相对稳定性，不容易朝令夕改，可以保证各个方面的利益预期。公平竞争审查制度改进的基础在于竞争政策的推进与落实，只有真正落实竞争政策的基础性地位，才能确保公平竞争审查的统一性、规范性和有效性，才能更合理、更准确和更有效地全面实施公平竞争审查制度。公平竞争审查制度的进位关键在于反垄断执法机构的定位，我国应当逐步从以政策制定机关自我审查为主转向以反垄断执法机构专门独立审查为主的模式，赋予反垄断执法机构应有的执法权力。公平竞争审查制度进阶保障是配套机制的整合与革新，建立确保国家法律和有关公共政策与竞争政策的协调机制，建立进一步明确区分法律责任和政治责任及责任的具体类型的问责机制，建立适当的激励机制，建立可以采取调解、行政复议和行政诉讼等多元化的救济机制。[32]
有学者认为，当前公平竞争审查制度要转化为法律安排，面临的最大的形式正当性阻碍是过度倚重政策制定机关自我审查的实施方式，应赋予国务院竞争主管机构及其授权的省市级相应机构，针对政府政策措施的直接否决权或责令改正权，以及赋予国务院竞争主管机构针对规章、法规的否决建议权，并且其建议应获得较大的权重。除了对主管干部建立激励性约束以外，对政策制定机关也可以采取类似的激励性约束。可以考虑通过采取结果倒逼行动的方式来巩固公平竞争审查的强制性，即可以将政府政策措施进行公平竞争审查的状况纳入政府部门绩效评估的范围。[33]
有学者认为，在权力制约和权利保障的价值维度下解析公平竞争审查制度，不仅能为制度构建提供紧密的理论指引，更能为制度未来的发展方向扩展研究进路。公平竞争审查制度的出台，起于规范政府行为、控制政府权力的设计初衷，又将回到保护公民利益、保障公民权利的旨归上。应在竞争审查价值理念的牵引之下，在肯定现行自我审查实践路径的基础之上，实现评估主体多元化的参与结构，形成由内至外的完整监管格局：对内，引入反垄断委员会作为审查复核机构，强化行政机关内部的权力制约机制；对外，保障公民知情权和参与监督权的实现，坐实第三方评估制度并培养良好的竞争文化环境，推动公平竞争审查制度的进一步贯彻执行。[34]
有学者认为，我国《意见》的规定勾勒出了公平竞争审查制度的雏形，对于起步阶段来说，这些制度措施是极具开创意义，也有很强的操作性。但从长远看，我国《意见》距离完善的公平竞争审查制度尚存在一定的距离，需要作出以下调整：一是公平竞争审查制度的出发点不光是确保行政决策合法化，而应当是确保国家法律和公共政策与竞争政策相协调；二是公平竞争审查的对象主要不是效力层级较低的规范性文件，而应当是一国法律体系中位阶较高、影响较大的法律文件；三是公平竞争审查制度的实施机关不能过于分散，而应当把审查职能逐步向少数专业化部门归并集中。同时，必须将公平竞争审查制度长效化与现行法律政策整合，主要体现在以下五个方面：一是立法机关法律清理审查工作要逐步接纳公平竞争审查标准；二是公平竞争审查要及时与法律、政策制定部门的修改、废止程序相衔接；三是竞争执法部门要建立向有权制定、修改法律政策的机关进行信息反馈的工作机制；四是人民法院、行政复议机关与公平竞争审查机关要有信息共享机制；五是行政审批制度改革工作要向有立法权的人大常委会主导下的行政许可设定审查制度转化。建议尽快扩大公平竞争审查的对象范围，建立起在竞争主管部门深度参与下的外部主体独立审查机制，审查的标准要以实质构成限制竞争的效果为准，多运用综合调查、跟踪观测等手段，不是停留于文义比对。审查工具从定性分析向定量分析过渡，审查节点从事后审查向事中审查过渡，审查效力从政策性审查向法律性审查过渡。[35]
有学者结合我国各省（区、市）推进实施公平竞争审查制度的具体情况及国家发改委通报的48起典型案例，认为公平竞争审查制度作为一项新制度，在制度推进过程中存在着以下问题：一是“自我审查”模式下审查机构的内在动力不足；二是政策制定机关自我审查能力欠缺；三是外部监督不完善的问题。认为内部动力的缺失是审查机关不愿审查或仅进行形式审查的关键原因。将公平竞争审查制度的实施情况纳入政绩考核指标中，落实内部责任追究并完善奖励机制，是激励审查机关推进审查工作积极性与主动性的有效举措。建议落实内部责任追究，完善奖励机制。同时为了弥补行政机关审查能力欠缺的问题，应增强审查标准的可操作性：细化审查标准中的具体内容，明晰审查标准中模糊性概念的具体内涵，明确运用审查标准的具体流程。应当针对政策制定机关未进行公平竞争审查或违反审查标准出台政策措施的行为，制定一套具备可操作性的司法审查模式。[36]
在我国深化经济体制改革的过程中，地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断，以及违规给予优惠政策，或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在，可见规范政府行为尤为重要。规范政府行为主要是限制政府权力，限制政府行为中对市场主体独立的生产自主权、经营自主权和消费自主权的妨碍等不规范行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理、废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。“任何现代法治都意味着对国家公共权力的限制，对权力滥用的制约，对公民自由与权利的平等保护。”[37]从表层而言，建立和实施公平竞争审查制度，就是要充分监督与制约好政府经济权力的行使和管理，从源头上理顺政府与市场的关系，减少政府对市场机制的不当干预，保障市场在资源配置中起决定性作用，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。“在全面深化改革和全面推进依法治国背景下制定实施的公平竞争审查制度，对政府经济权力运行进行审查和矫正，是制约政府经济权力的有力保证。”[38]从深层而言，建立和实施公平竞争审查制度，就是要全面深入地促进与保障公民经济权利的确认、维护和实现，从而保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，激发市场活力，提高资源配置效率，推动大众创业、万众创新，促进实现创新驱动发展和经济持续健康发展。“在权利本位论观念映照下，公平竞争审查的根本目的是对权利的保障，包含但不限于宪法视野下的经济权利、公平竞争权、消费者权等。”[39]
“法治代表个人自由的利益，限制国家的强制力量。同时它也使合法的国家强制适合个人自由的结果。”[40]公平竞争审查制度的核心要求是“政府部门在制定涉及市场经济活动的政策措施时，必须严格进行审查，充分评估对市场竞争的影响，防止出台排除、限制竞争的政策措施”[41]。归纳起来，公平竞争审查制度不仅在形式上要求规范政府行为，防止出台不合理的排除、限制竞争政策措施，而且要求清理、废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。更重要的诉求是公平竞争审查规则的法治化，推进国家治理体系和治理能力的现代化。不论是审查主体的确定，还是审查范围的明晰，乃至审查标准、审查方式、审查程序和法律责任等规则的设计，都应该于法有据，注重法本身的正当性、合理性和安定性，强调法律的道德性，并通过宪法规定确保各级政府及其工作人员的行政行为受到约束，保护公民基本权利不受侵犯。公平竞争审查不仅具有工具性价值，更具有目的性价值；它所维护的不仅有公平和效率，更有自由和秩序。毕竟，一个国家和地区创设公平竞争审查制度的终极目标是为了增进全社会和每个成员的利益，它是一切公平竞争审查制度规范得以产生的条件，也是评价一切公平竞争审查制度体系优劣的终极标准。我们衡量公平竞争审查制度，既要看其增进全社会和每个成员福祉总量的大小与多少，更要看其是否符合公平效率和自由秩序的标准。理想的公平竞争审查制度正是这种兼顾目的性价值与工具性价值、融目的与工具于一体的法律之治。
第三节 自我审查优化
自我审查是公平竞争审查制度的核心机制，是赋予政策制定机关在法律法规规定的权限范围内有选择余地的一项处置权，其本质是自由裁量权，需要实现“放”与“收”的平衡。自我审查的行为逻辑在于保障审查效果独立性基础上，兼容自身内部规则和行政伦理，整合已有制度体系，使政策措施满足公平竞争审查制度总体要求，主动消除行政性垄断动机并实现自我遏制。然而，相比较于西方国家，我国在不具备一般评估制度的前提下，优先设计出了竞争评估制度，造成了制度推进欠缺一系列法律保障机制的局面。在当前竞争执法效果尚待保障、竞争推进尚待加强、竞争文化尚待推广的背景下，从政策制定机关出发，自我审查问题体现在以下几点：第一，政策制定机关自我审查缺少统一内设审查机构，专业化审查人员配置不足，审查权限分散。《意见》虽赋予政策制定机关实质性的审查权力，权力行使不当也可能会变相弱化竞争执法机构的执法权。第二，政策制定机关缺乏严格的程序约束。《意见》中原则性的审查标准和例外规定使政策制定机关拥有极大的自主权，就实际操作而言，出于保障自身利益的消极审查会广泛存在。第三，缺少公平竞争审查兼容性规定，尤其是政策制定机关内部的制度整合与规则衔接。第四，缺乏配套的内部促进机制，包括惩罚、激励和考核等，造成自我审查责任主体不明确，审查结果可能会久拖不决等问题。而且外部监督缺乏必要途径，如《意见》中虽提到的第三方评估，而第三方选择标准却没有明确，社会监督和约束呈不确定性。简言之，《意见》虽确立了政策制定机关自我审查模式，但其审查效果的客观性、公正性和有效性尚待考察。公共选择理论认为，政府也是经济人，存在自利性，也会追逐自身利益的最大化。因此，政策制定机关或出于部门利益，或出于识别和预见能力不足，消极应对、滥用自我审查和欠缺自我审查能力都会造成自我审查困境。当前，我国依然处于经济体制转轨期，行政性垄断会长期延续，构建自我审查机制是一项长期性、系统性、复杂性工程。
有学者认为，构建并完善公平竞争审查，应遵从法制统一、合法行政的原则，合理限制行政机关的立法活动。公平竞争审查制度包含审查与保障两套机制，自我审查是审查机制的核心，外部监督是保障机制的关键。基于合理限制行政主体的立法行为考虑，自我审查不仅应具备实质性功能，还需具有外部监督的程序性意义，两套机制应协同考虑，从而稳步推进公平竞争审查制度建设。因此建议明晰自我审查模式应当具有的法律意义，不论是针对增量政策还是存量政策，都存在自我审查。审查是最主要的工作形式既存在于自我审查制度之中，也存在于公平竞争审查下属的其他制度之中，审查对象包括具有规章制定权的行政主体制定的规章、规范性文件、其他政策措施和行政法规草案、国务院制定的其他政策措施草案、地方性法规草案。审查内容可细分为自我审查的依据和标准。同时，由于自我审查措施制定方法缺少法律法规的严格控制，必须有其他外部的监管机制进行保障，堵住程序缺失之漏洞。建议明确权力机关在公平竞争审查中的法律角色，明确司法机关在公平竞争审查中的法律角色。[42]
有学者认为，公平竞争审查制度是从政策源头上防范行政垄断的顶层性创新，其核心机制是由制定政策措施的行政机构对其自身行为的竞争合规性进行审查。自我审查机制蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局。打破这一困局的思路，是将特定行政机构竞争合规状况的信息作为主事官员的“政绩”或“劣迹”，纳入干部任免考核的参考因素。为此，应考虑建立一套以全国统一、开放参与、多方互动为特征的，具有集中举报、分散自查、结果反馈、分级督导、统计公示功能的公平竞争审查信息处理机制。具体而言，对内是将中央与地方政府、上级与下级机构、监管主体与市场主体之间的竞争合规信息壁垒打破，使防控行政垄断的工作成为可以被量化的绩效考评因子，制约行政机构的行为。应当考虑运用互联网通信技术，构建全国统一的公平竞争审查信息处理机制，以此向有违规冲动的行政机构提供“真诚”的自我审查的有效激励，使自我审查能力不足的行政机构及时获得必要的指导帮助，督促负有监管督导之权责的机构积极履职。对外应开设专门性的门户网站，或可叫作“全国公平竞争审查政务信息平台”，作为实现上述信息处理机制的物理载体。信息服务平台的运行过程，至少应当包括举报信息的分检派发、审查结论的多级反馈、审查活动的指导协助、信息获取的权限分级、审查信息的统计发布等五个主要部分。[43]
有学者认为，公平竞争审查是政府有意识地对公权力干预市场经济的能力所采取的内部控制机制，在当前我国行政垄断规制效率较低的现实情况下，将公平竞争审查作为规制行政垄断的补充路径，具有充分的迫切性及有效性。但是，由于我国的公平竞争审查制度才刚刚起步，具体实施机制尚未成熟，存在“自我审查”为主难以保证审查效果，激励机制缺失难保责任主体主动性，以及审查标准、程序概括化导致可操作性较低的问题。因此，建议建立行政垄断的“事前预防”机制，扩充行政垄断的审查对象，关注行政垄断的合理性审查。具体而言，涉及两方面内容：一是建立“自我审查”为辅的审查机制。我国公平竞争审查制度应当建立“竞争主管部门主导，政策制定机关辅助”的审查机制，确立“初步审查+深度审查”的审查模式。二是确立政策制定机关的激励及惩戒机制。我国可以参照澳大利亚的相关经验，针对政策制定机关建立内在化、动态化、长期化的激励机制，提高其参与公平竞争审查的积极性。细化公平竞争审查的具体标准、程序，我国有必要借鉴OECD及英国、新加坡等国制定竞争评估指南的先进经验，通过制定《公平竞争审查指南》细化公平竞争审查标准、明晰具体审查程序。[44]
有学者认为，政府管制会影响市场竞争。随着经济发展和技术进步，各国开始逐步放松或解除管制，政府管制对竞争的影响逐渐减弱。当开始进入高品质管制阶段后，政府管制对竞争的影响将降到最低程度。然而，只要政府管制存在，就会对竞争产生不同程度的影响。竞争评估制度在防范和纠正政府管制对竞争的影响方面发挥了积极的作用，并且逐渐形成了一个比较完整的竞争评估体系。我国目前处于传统管制向现代管制的转型阶段，政府管制对市场竞争的影响还非常大，解决此问题的最有效方案应是建立竞争评估制度，通过竞争评估制衡政府管制，政府管制中也有竞争评估体系。而探索实施竞争评估制度，离不开竞争评估体系的构建，这涉及评估对象的选择、评估内容的确定及评估主体的设置三个核心组成部分。评估对象包括对现行政府管制的竞争评估及拟议（新）政府管制的竞争评估。评估内容包括确立管制政策目标、思索管制政策可能对市场的不利因素类型、分析市场价量所受的冲击等方面，竞争评估的主管机关应根据评估对象的不同而有所不同。[45]
根据《意见》和《实施细则》的规定，自我审查模式的监督机制主要涵盖两个层面：一是内部监督，包括负责起草政策措施的具体业务机构和同级法制机构之间的机关内部横向监督和部门领导对拟出台政策措施实质把关的机关内部纵向监督；二是外部监督，包括反垄断执法机构事后规制滥用行政权力排除限制竞争行为的执法监督和利害关系人，或者社会公众对拟出台政策措施发表意见的社会监督。从内部监督来说，无论是监督权限和范围，还是监督机关的设置及其权力运作方式，都存在明显不足，始终难以解决政策制定机关规避监督和制约不足的流弊，在某种程度上将会直接导致该制度有流于形式的趋向。从外部监督来说，公平竞争审查是一项专业性、技术性和规范性都很强的工作。“政策制定机关在进行自我审查的过程中难免会有一些疑难问题或者认识不清的问题，特别当一个问题既涉及竞争政策，又涉及产业政策的情况下，或者国家目前仍然存在不同法律制度不协调的情况下，政策制定机关势必需要得到相关组织机构的指导和帮助。”[46]反垄断执法机构相较于其他政策制定机关，在竞争专业知识上更有优势，并且拥有丰富的反垄断执法经验，对审查标准和例外规定的理解和把握更加准确深入。由此可见，只有明确反垄断执法机构在公平竞争审查中的地位和作用，才能更好地发挥公平竞争审查的制度功能，才能更好地实现公平竞争审查制度的预期目标，才能更好地设计公平竞争审查制度的理想图景。借鉴成熟市场经济国家和地区的先进经验，结合现实国情，我国应当逐步从以政策制定机关自我审查为主转向以反垄断执法机构专门独立审查为主的模式，赋予反垄断执法机构应有的执法权力，使其可以对政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台的政策措施进行查处，而不只是向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。
第四节 监管优化与激励
为保障公平竞争审查制度的有效落实，《意见》及《实施细则》明确了公平竞争制度的监管机制，包括工作协调、第三方评估、定期评估清理、监督问责等方面的内容。2016年12月，国务院批准建立公平竞争审查工作部际联席会议制度，负责统筹协调和监督指导全国公平竞争审查工作，主要职责和作用体现在以下四个方面：一是统筹协调，定期召开会议；二是信息汇总；三是专业指导；四是协调解决争议。在2019年2月，市场监管总局发布了《公平竞争审查第三方评估实施指南》，为政策制定机关在公平竞争审查中引入第三方评估提供了详细指引，主要包括六个方面的内容：一是明确适用阶段和环节，即各个阶段皆可；二是明确评估重点内容，对特定阶段和环节第三方评估的主要内容作出指引；三是明确第三方评估机构的基本条件，为政策制定机关选择第三方机构提供参考；四是明确适用评估程序方法，规范第三方评估工作；五是明确评估结果运用，评价结果作为政策制定机关开展公平竞争审查、评价制度实施成效、制定工作推进方案的重要参考依据；六是明确保障措施，做好第三方评估经费等。并且，政策制定机关对经公平竞争审查出台的政策措施，一般每三年组织一次评估，或者在定期清理规章、规范性文件时一并评估。另外，《意见》对公平竞争审查监督问责制度作了原则性的规定，《实施细则》对投诉举报及处理方式作进一步细化，明确对于涉嫌违反审查标准出台政策举措的，任何单位和个人都可以向政策制定机关反映，也可向其上级机关或者反垄断执法机构举报。
有学者认为，公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础性地位的一项重要举措，是从源头上厘清政府与市场边界，规范政府行为，防止滥用行政权力排除限制竞争的顶层设计。为免自我审查沦为不审查，并使之具有实质意义，需要严格并细化相关审查程序。具体而言：第一，严格确保公平竞争审查成为政策措施出台前的必经程序，做到审查留痕。第二，建议引入第三方评估制度，弥补政策制定主体专业能力的不足。建立约束自我审查的监督与评估机制，严格审查程序、细化审查标准、确立监督机制与问责机制等，都是弥补自我审查不足、保障自我审查效果的具体措施。在各类措施中，外部监督机制与定期评估机制显得尤其重要。第三，加强竞争主管机构的参与和指导，尤其是反垄断委员会的宏观指导和反垄断执法机构的业务指导，发挥反垄断执法的保障与监督作用，加大对滥用行政权力排除、限制竞争行为的查处力度，加强管制性行业的反垄断法适用。[47]
有学者从监管的价值维度出发，认为公平竞争审查制度源于各级政府对行政立法的合理合法审查，是保障公民各项权利的必然选择。在与各国公平竞争审查制度实践路径比较的基础上，指出我国现阶段的自我审查模式符合我国的基本国情，但仍有不足。为此，在完善自我审查的基础上，应引进外部监督机制。具体而言：在自我审查方面，构建以政策制定机关自我审查为主，反垄断委员会复核评估为辅的两级审查机制；在完善外部监督方面，通过监管状态信息公开、开通违法行为举报渠道、发挥大众传媒的舆论导向作用等方式保障公民的知情权和监督权；通过定期邀请社会第三方评估机构检验政府制定政策法规的方式完善第三方评估制度；培育竞争文化环境，提升公民的竞争意识等。[48]
有学者认为，我国由于缺少必要的专项财政激励，公平竞争审查制度的地方实施在整体上进展非常缓慢。激励理论及其制度化应用的立法为公平竞争审查的激励机制奠定了坚实的基础，无论是理论还是制度都能够支撑国务院对积极开展公平竞争审查工作的责任主体，包括个人和集体进行奖赏的做法。为此，我国应适度借鉴澳大利亚的经验，由国务院设立公平竞争审查的专项奖励资金，通过财政转移支付的方式对积极实施公平竞争审查制度的省级政府进行奖励。奖励资金的设立规模应当遵循以下两个指导原则：一是有效激励原则；二是能够负担原则。具体而言，首先，奖励资金的年度发放以义务主体完成规定的任务为前提，奖励资金的发放时间在总跨度上不宜太窄，应当以5—10年为佳。其次，年度发放的奖金数额根据义务主体的任务完成情况分别对各个基数进行调整后确定。以奖励资金的初始预算总额和确定的总跨度年头为基础，国务院可以根据各个省级行政区域在当前经济发展中的贡献力，结合它们自行统计报告的妨碍市场公平竞争的存量和国务院授权的部门在复核后发现的遗漏存量，来分配它们在合格完成年度任务的条件下分别可以确定直接获得的奖励资金基数。最后，国务院应当指定反垄断委员会负责对义务主体的年度任务完成情况进行评估，评估标准以增量控制的，原则采取形式考核，例外采取实质考核为主。[49]
有学者认为，公平竞争审查制度以事前审查与事后审查相结合并侧重事前审查的方式，将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施，都以公平竞争为标准纳入审查范围。但我国现行的自我审查模式，在实践中可能面临动机悖论与能力悖论两大障碍；公平竞争审查制度的实施也可能遭受其他政策部门的抵制。为此，需要在已有的监督机制之外，建立有效的激励机制。一方面，通过动机激励与能力激励，让政策制定机关既有足够的动力去自我纠错，也有足够的能力去自我审查；另一方面，通过明确公平竞争审查制度的政策定位，处理好竞争政策与其他公共政策的关系，防止过分扩大公平竞争审查制度的适用范围，或抬高其适用标准。具体而言：第一，为激发政策制定机关的自我审查的动力，可以进行财政补助与奖励，将奖励纳入考核体系。第二，为弥补被动模式的不足，建议增加以下两项能力激励措施：一是开展实务培训；二是建立自我审查的审核制。第三，为减轻公平竞争审查制度实施的外部压力，必须建立妥善的政策协调机制，即外部激励机制，明确公平竞争审查制度的适用边界，关键是准确界定公平竞争审查制度的适用范围，以及公平竞争审查的例外与豁免标准。[50]
有学者认为，公平竞争审查制度作为规制行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的制度创新之举，对于清理妨碍市场公平竞争的政策措施、进而激发市场主体的创造力与发展活力具有重要意义。但现阶段，自我审查模式下的公平竞争审查制度存在审查的内部动力不足、审查能力欠缺、外部监督不完善等问题，从而易导致制度的实施流于形式。积极探寻内部激励措施、弥补审查能力欠缺，以及建立具有约束力的外部监督机制，是解决上述问题，推动公平竞争审查制度有效实施的重要路径。具体而言：第一，对内激励审查机构的审查动力，落实内部责任追究，完善奖励机制。增强审查标准的可操作性，细化审查标准中的具体内容，明晰审查标准中模糊性概念的具体内涵，明确运用审查标准的具体流程。第二，对外建立公平竞争审查的司法监督机制，审查主体原则上应当由中级以上法院作为一审管辖法院，案件由行政庭进行审理。审查范围应当包括政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的规范性文件或者其他政策措施。法院审查标准应当从对政策制定机关行为的实体性审查转移到过程性审查。应当赋予具有利害关系的经营者对政策制定机关未进行公平竞争审查或违反审查标准出台政策措施的行为提请司法审查的权利。必须给予政策制定机关适度的程序裁量空间。[51]
有学者总结公平竞争审查取得的成效，随着公平竞争认识的不断深入，反行政垄断工作稳步推进，树立了规范政府行为强化自我约束的典范。认为外部监督机制不完善主要表现为社会监督力量薄弱和执法监督资源分散两个方面。目前，公平竞争审查责任追究主要依赖社会监督，包括向政策制定机关反映或向政策制定机关的上级机关及反垄断执法机构举报两种途径。分析认为，目前我国的公平竞争审查还存在主观审查意愿不足、客观审查能力低下、保障机制不完善、外部监督力量薄弱，以及自我审查能力不足客观上导致审查工作形式化等问题，在此基础上提出应构建公平竞争审查信息服务平台，建设专家、审查报告和政策文件数据库，完善公平竞争审查报告制度，健全主体明确、重点突出、基础牢固的工作机制，提高审查主体的能力。同时，通过对利害关系人、消费者及社会公众知情权的保障和外部监督的实现，第三方评估的有序展开，竞争文化的培育和强化，自下而上地外在激励公平竞争审查制度不断完善，从而既为权利伸张提供现实路径，也达到以权利制约政府干预市场的经济权力的目的。[52]
简言之，竞争政策主要通过市场机制实现优化资源配置、增进市场效率的目的，其政策效果需要在较长时间才能显现。从长期看，竞争政策的实施有利于形成公平竞争的市场环境，从而提高国民经济的配置效率和动态效率。但短期内，特定的竞争政策强化也可能对经济增长产生局部的抑制效应。因此，对于竞争政策核心内容之一的公平竞争审查制度，在“全能政府”的干预下，可能难以落实。为此，有必要进行监管优化和激励制度落实。对于监管优化而言，《意见》确定我国公平竞争审查采用自我审查模式，即“政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查”。针对这一现象，可从两方面予以完善：一方面，强化自我审查，明确责任追究，通过责任倒逼制定机关尽责履行审查义务，可在领导干部政绩考核指标中纳入公平竞争审查效果的衡量标准，强化公平竞争审查过程中的透明度；另一方面，通过外部监督强化责任机关的自我审查，保障公众的知情权，及时公开进行审查情况的信息，发挥舆论监督的作用。同时推进第三方评估，设置合理的第三方“实力”标准，规范评估程序。对于激励制度而言，应将公平竞争审查的实施效果纳入政绩考核范围，对卓有成效者给予经济激励，包括财政支持或竞争补偿等。
第五节 适用例外
为减轻审查压力，集中资源和力量处理重大援助案件，欧盟从2001年开始实行国家援助集体豁免制度，对于符合集体豁免条件的国家援助，由成员国自行评估，不需要提交欧盟委员会竞争总司进行审查。而我国国务院2016年6月出台的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中正式确立了公平竞争审查制度。与《反垄断法》立法类似，《意见》在设置了四大类18项禁止性规定（审查标准）之后，也对四类排除、限制竞争的文件进行了豁免规定。除了第1款第4项的兜底性条款之外，国家安全、社会保障及社会公共利益被确定为豁免的实体标准，并在之后的第2款和第3款分别对政策制定机关的说明义务与定期评估进行了规定。
有学者认为，我国公平竞争审查豁免制度尚需进一步完善。就其应然建构而言，至少应从价值目标、制度构建和程序运行三个层面进行深入探讨。价值目标层面，公平竞争审查制度以竞争秩序作为基本价值，这决定了维护竞争秩序是豁免制度的优先价值选择，而社会公共利益则应是其第二位阶的价值目标。在制度构建层面，以事先控制为主的模式选择和以个案豁免为主的类型选择应成为最主要的内容。在程序运行层面，豁免制度应以防止滥用为总体要求，严格的程序控制则是实现该要求的现实路径，包括启动、审查、批准和监督程序在内的各个环节都应遵循这一具体思路。[53]
有学者认为，关于公平竞争审查的例外与豁免，我国现行制度主要体现在国务院《意见》的“例外规定”之中，五部门《实施细则》也有“例外规定”一章，内容与国务院《意见》基本一致。认为国家安全比经济效率具有更高地位，国家安全不应由竞争价值来衡量、评判，有关国家安全的政策措施，不应成为公平竞争审查的对象。建议将维护国家安全的政策措施直接作为公平竞争审查制度的“适用除外”，即不需进行公平竞争审查。至于扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，以及节约能源、保护环境等社会公共利益，原则上应以最为“竞争友好型”的方式去实现。建议纳入公平竞争审查范围并进行豁免分析，豁免分析主要是比例原则测试：在目的正当的基础上，判断手段与目的的相称性。一般看两个方面：一是是否只能以限制竞争的方式才能实现这些目标；二是对竞争的限制是否超过必要限度。[54]
有学者认为，公平竞争审查例外规定可以使公平竞争审查制度得以兼顾市场公平竞争价值与其他社会价值，可以避免公平竞争审查制度的绝对化，使审查主体在公平竞争审查时拥有一定的自由裁量权。首先，例外规定的适用前提是政策措施虽产生排除、限制竞争效果但属于例外规定的范围，明确公平竞争审查例外规定的范围，准确把握政策措施的实施目的。其次，在适用公平竞争审查例外规定时，应当评估政策措施的竞争影响，正确认识公平竞争审查标准，可以借鉴SCP范式[55]对竞争影响进行评价，只有能获得最高社会净收益的政策措施，才能在限制竞争的情况下出台。最后，适用例外规定出台的政策措施应当说明适用例外规定的相关情况并在出台后逐年进行评估、调整，并接受社会和上级机关的监督。[56]
有学者认为，在公平竞争审查制度框架下，环保豁免标准的建构不但体现了具有可持续性发展特征的社会公共利益，而且有机契合我国绿色发展战略的要求。但是，由于我国现行环保豁免标准缺乏精细化与明晰化特征，因而政策制定机关在具体实施这一标准时，可能通过滥用该标准的方式掩盖抽象行政垄断行为的违法本质，从而妨碍全国统一市场的建立，维护本机关狭隘的本位利益。为了防范与避免这一潜在危险，我国公平竞争审查制度实施机关有必要厘清我国现行环保豁免标准的基本构造，明晰该标准所涉及的环境概念的内涵与外延，并借鉴域外先进模式进一步修正与优化该标准的具体内容与实施机制，增强该标准参考指标的可量化性与可证明性。申言之，从“环境维护、健康维护、资源利用、环境问题应对”四个维度厘定环保豁免标准可得实施的具体目标与基本前提，避免环保豁免标准在实施过程中的虚化与泛化倾向。在不具有适商性特征的环保社会公共服务领域，确立关于环保政策措施的一般性豁免标准，应当制订关于不具有适商性特征的环保社会公共服务的类型目录，并依据经济、技术、社会的发展状态对该目录进行动态更新，按期对该目录进行删减、增补、修正，从而为政策制定机关提供行为合法性判定指南。制定关于环保豁免标准适用的正面清单与负面清单。[57]
综上，目前国内学界针对公平竞争审查例外制度的研究取得了一定的成果，主要包括如下三个方面的内容：一是有关公平竞争审查例外制度的规范内涵；二是涉及公平竞争审查例外制度的问题检讨及其相应对策；三是公平竞争审查例外制度的具体适用。我国公平竞争审查制度在规范构造方面采取了“常规+例外”的文本体例，也就是在常规制度之外引入相应的例外制度。就基本意涵而言，公平竞争审查例外制度是审查主体在实施公平竞争审查过程中，经审查后发现某些政策措施具有排除限制竞争的效果，但是基于法律特别规定的情形考量，而最终允许其得以实施的情形。从制度功能层面来看，显而易见，公平竞争审查例外制度对常规制度不仅产生了限制作用，更为重要的是，其也起到了排除作用，也就是使得常规制度在某些特定情形下无法发挥其应有的法律效力。公平竞争审查例外制度在性质上是特定公共政策合法化的一项制度安排，其涉及立法层面的公共政策合法化、执法层面的公共政策合法化及司法层面的公共政策合法化。其中，立法层面的公共政策合法化属于一种初步意义上的合法化形式，而执法层面与司法层面的合法化则是通过具体个案来确立相关公共政策的合法地位。为此，有必要对公平审查制度的例外适用范围进行限制，采取多种方式规制例外情况的适用。
注释
[1]《中国反垄断执法年度报告（2020）》， 0903_334364.html。
[2]张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》，2017年第11期，第3—10页。
[3]郝俊淇：《公平竞争审查法制化的逻辑》，载《南海法学》，2018年第1期，第17—28页。
[4]陈林：《公平竞争审查、反垄断法与行政性垄断》，载《学术研究》，2019年第1期，第106—113页。
[5]向立力：《中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善》，载《法治研究》，2017年第3期，第95—107页。
[6]刘继峰：《论公平竞争审查制度中的问题与解决》，载《价格理论与实践》，2016年第11期，第31—34页。
[7]袁日新：《论公平竞争审查制度的逻辑意蕴》，载《政法论丛》，2018年第5期，第138—149页。
[8]孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》，2018年第2期，第118—134页。
[9]叶光亮：《论公平竞争审查》，载《竞争政策研究》，2016年第11期，第55—61页。
[10]张占江、戚剑英：《反垄断法体系之内的公平竞争审查制度》，载《竞争政策研究》，2018年第2期，第19—20页。
[11]丁茂中：《论公平竞争审查的责任主体》，载《竞争政策研究》，2018年第2期，第25—36页。
[12]袁日新：《公平竞争审查制度的法治进路》，载《社会科学家》，2019年第8期，第126—137页。
[13]朱凯：《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》，载《中国物价》，2015年第8期，第26—29页。
[14]郑和园：《公平竞争审查制度中自我审查的理论逻辑及实践路径》，载《价格理论与实践》，2017年第12期，第31—34页。
[15]张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》，2017年第11期，第3—10页。
[16]向立力：《中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善》，载《法治研究》，2017年第3期，第95—107页。
[17]金善明：《公平竞争审查机制的制度检讨及路径优化》，载《法学》，2019年第12期，第3—17页。
[18]黄勇、吴白丁、张占江：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，载《价格理论与实践》，2016年第4期，第31—34页。
[19]万静：《公平竞争审查制度落实情况不平衡》，载《法制日报》，2017年6月14日。
[20]《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》， 02/t20190215_282277.html。
[21]《国家市场监督管理总局、国家发展改革委、财政部、商务部关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》，国市监反垄断〔2019〕245号。
[22]陈灿祁、叶蜜：《公平竞争审查制度的优化路径研究》，载《中国价格监管与反垄断》，2018年第2期，第17—21页。
[23]朱静洁：《公平竞争审查制度实施情况的实证研究——以国家发改委公布的59个审查案例为样本》，载《竞争政策研究》，2018年第4期，第121—135页。
[24]《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》， 02/t20190215_282277.html。
[25]谢建荣：《以问题为导向、公开解决为目标，积极开展公平竞争审查执法监督工作》，载《中国价格监管与反垄断》，2018年第7期，第40—43页。
[26]《甘肃省发展和改革委员会关于建议纠正庆阳市西峰区政府违反公平竞争审查制度及滥用行政权力排除限制竞争等有关行为的函》，甘发改价监函〔2018〕1号。
[27]国家市场监督管理总局：《2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报：五省区相关单位30份文件违反公平竞争审查制度》，载《中国市场监管报》，2019年1月30日。
[28]孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，载《政法论坛》，2019年第3期，第3—12页。
[29]丁茂中：《论我国公平竞争审查制度的建立与健全》，载《竞争政策研究》，2017年第2期，第33—44页。
[30]孟雁北：《我国垄断行业规制行为之公平竞争审查问题研究》，载《价格理论与实践》，2018年第11期，第25—29页。
[31]周晨、方翔：《优化营商环境与公平竞争审查的内在逻辑及其制度完善——兼论公平竞争审查工作评价指标体系构建》，载《深圳社会科学》，2021年第1期，第129—138页。
[32]袁日新：《公平竞争审查制度的法治进路》，载《社会科学家》，2019年第8期，第126—137页。
[33]郝俊淇：《公平竞争审查法制化的逻辑》，载《南海法学》，2018年第1期，第17—28页。
[34]张玉洁、李毅：《公平竞争审查制度构建的价值维度与实践进路》，载《学习与实践》，2018年第6期，第12—19页。
[35]向立力：《中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善》，载《法治研究》，2017年第3期，第95—107页。
[36]陈灿祁、叶蜜：《公平竞争审查制度的优化路径研究》，载《中国价格监管与反垄断》，2018年第2期，第17—21页。
[37]张文显等编：《法理学》，北京：高等教育出版社，2011年版，第335页。
[38]王贵：《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》，载《政治与法律》，2017年第11期，第11—19页。
[39]同①。
[40]帕普克编，黄冰源译：《知识、自由与秩序》，北京：中国社会科学出版社，2001年版，第156—157页。
[41]张汉东：《促进统一开放竞争有序的市场体系建设》，载《行政管理改革》，2017年第1期，第38—42页。
[42]芦加人：《基于规范行政立法行为的公平竞争审查制度完善路径》，载《江汉论坛》，2017年第11期，第118—123页。
[43]李俊峰：《公平竞争审查的困局及其破解》，载《华东政法大学学报》，2017年第1期，第118—128页。
[44]朱静洁：《我国行政性垄断的公平竞争审查规制研究》，载《价格理论与实践》，2017年第6期，第45—48页。
[45]王健：《政府管制的竞争评估》，载《华东政法大学学报》，2015年第4期，第8—16页。
[46]王晓晔：《推动公平竞争审查大力遏制行政垄断》，载《竞争法律与政策评论》，2016年第2期，第3—6页。
[47]时建中：《强化公平竞争审查制度的若干问题》，载《行政管理改革》，2017年第1期，第43—46页。
[48]张玉洁、李毅：《公平竞争审查制度构建的价值维度与实践进路》，载《学习与实践》，第12—19页。
[49]丁茂中：《公平竞争审查的激励机制研究》，载《法学杂志》，2018年第6期，第95—104页。
[50]焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》，2019年第10期，第107—121页。
[51]陈灿祁、叶蜜：《公平竞争审查制度的优化路径研究》，载《中国价格监管与反垄断》，2018年第2期，第17—21页。
[52]房立波、赵全新、杜连敬：《我国公平竞争审查的成效、问题与对策研究》，载《价格理论与实践》，2018年第9期，第47—49页。
[53]孙晋、钟原：《竞争政策视角下我国公平竞争审查豁免制度的应然建构》，载《吉首大学学报（社会科学版）》，2017年第4期，第57—67页。
[54]焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》，2019年第10期，第107—121页。
[55]“结构—行为—绩效”分析范式，即“Structure-Conduct-Performance”，简称“SCP范式”。
[56]黄彦钦：《公平竞争审查例外规定的适用方法》，载《中国市场监督研究》，2019年第11期，第28—31页。
[57]翟巍：《公平竞争审查制度框架下环保豁免标准的阐释与重构》，载《竞争政策研究》，2019年第2期，第15—24页。