前言 民法典时代构建中国立法法理学的重要意义

一、前民法典时代中国立法学研究的法理缺憾

法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。关于法治，亚里士多德的经典论断是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”然则，良法何来？

笔者以中国知网学术期刊库作为基础数据库，以2003—2023年作为时间限定，以社会科学I辑中的法学门类作为文献检索范围，以北大核心、南大核心（CSSCI）作为检索文献来源类别，以“立法学”作为主题限定，以知网文献计量可视化工具进行图谱分析，可以发现2003—2023年立法学研究重要文献发表趋势如图1所示。

如图1所示，2003—2023年立法学研究重要文献发表总体上呈“上升—平稳—逐步下降”的趋势，文献年发表总数由2003年的1 222篇/年到高峰期2011年的3 023篇/年再回落到2022年的1 792篇/年。从发表年份来看，大致可以以明确提出编纂《中华人民共和国民法典》目标的年份（2014年）作为二十余年来立法学重要文献发表趋势的分水岭。基于此，笔者以2004—2014年作为时间节点，在此期间立法学重要发表文献的主要主题和次级主题如图2和图3所示。

如图2所示，2004—2014年立法学重要发表文献的主要主题集中分布在立法完善、民法典、地方立法、立法模式、比较研究、知识产权、法律制度、法律体系等方面。这也在一定程度上体现出我国这十余年来立法学研究的主要任务——为中国特色社会主义法律体系的建立提供知识支撑。自2011年中国特色社会主义法律体系宣告形成之后，立法学研究的主要任务深化到民法典制定、知识产权发展、地方立法制度建设等中国特色社会主义法治体系建设的重要内容之中。

如图3所示，与2004—2014年立法学重要发表文献的主要主题相匹配，次要主题体现了立法学研究的具体维度，突出的重点为民法典、立法者、立法模式、立法机关、地方性法规、立法权等重要维度。这也在一定程度上反映出2004—2014年立法学研究仍然是围绕立法权及其制度构建而展开的。

从上述文献图谱分析可以看到，前民法典时代我国立法学研究更集中于技术层面而忽视了基础理论方面的研究，相关研究成果更多的是针对具体的立法制度、立法结构、立法程序、立法技术展开，很少有学者能够从立法（legislation）而非法律创制（law-making）的视角来审视整个立法理论。虽然这样的研究状态是基于我国立法学研究的学术规律展开的，极为契合我国社会主义法律体系成型阶段需要立法研究提供大量智识支持的现实需求，但也必须认识到，如此做法实质上是将立法视为仅具有工具意义的“法律自助售货机”，只需要按照一定的流程要求和技术规范将业已确立的政治意见和道德准则输入，就能自动向另一边输出成品的法律规范。长此以往，其所导致的后果便是立法数量与立法质量之间的难以兼顾。

究其原因，实则是因为传统的立法学研究倾向于法制主义（legalism）的研究视角，认为法律由某类权威存在所给定。因此，立法是前法律的（pre-legal）政治理论问题，应由政治家而非法学家研究。在这种法制主义框架下，法学理论更多体现出一种司法主义倾向，着重关注司法裁判问题，而忽视（至少没有严肃对待）立法基础理论。

立法的问题从司法论角度分析，不得不说这种做法大大降低了立法学的研究品质。司法论的思考方式，其本质是一种法教义学，是根据法律的思考。它是以现行法的存在为前提的逻辑演绎，因此不能质疑法律，更不能指责法律。以司法论方式研究立法问题，实质上是将立法化约为法律创制，立法学研究的主要对象也成了实际上的法律制定者（lawmaker）。就法律制定者而言，他们的工作不过是将业已成型的政治意见和舆论共识以法律的形式表现出来，至于制定的法律是否优良、法律规范应如何推导，都不在他们的考虑范围之内。因此，法律制定者的性质更像是立法工作者，仅在程序上参与法律的制定。

然而，立法者（legislator）绝非法律制定者。对立法者而言，其不仅要在政治正义的意义上思考法的正当性、合理性，还要思考法律的来源和品格。古往今来的优秀立法者，莫不将价值关怀深藏于心，“很难想象一种立法理论不以某种社会和个人福利的理论为基础”。孟德斯鸠就曾明确强调，其撰写《论法的精神》一书的全部宗旨就在于“证明这句话：适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的‘善’就好像道德的‘善’一样，是经常处于两个极端之间的”。贝卡利亚亦感叹：“如果人生苦乐可用数学计量方式计算的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”。边沁更是在其近代立法学奠基之作《道德与立法原理导论》中，试图通过连篇累牍的细节阐释来精确计量人生的苦乐，最终的目的则在于论证“最大幸福原理”是评判个人行为和社会立法的唯一可接受的终极标准。由此可见，对于立法者而言，如何制定优良的法律规范才是最重要的立法问题。

立法总是面向未来、面向社会的，它为人们从事正当活动提供了法律依据。一部良善的法律，既能立足于具体主体的实际，又能为主体指出较高的理想追求目标，从而使“理想”不断转换为“现实”，还能在新的“现实”的基础上，提出更高的追求目标，以促进人与社会不断得以提升、发展。高质量的立法是实现良法善治的前提条件，也是社会主义法治中国建设的坚实根基。如果我们想充分发挥立法在我国法治建设中的重要作用，就必须严谨而深刻地对待立法问题，重新反思立法基础理论，提升当下的立法学品质，构建一套科学的立法理论。

立法的科学与否，不仅关切着法治理念、秩序构建及法治秩序的有机整合，还能避免司法、执法、守法等立法后续环节处于极其尴尬的境地。一部不科学的法律，若不实行则不合法，而实行起来则或显失公平或有违正义或不利于法治秩序的构建。要想建构一套科学的立法理论，提升立法学品质，关键就在于从立法者的视角来重新审视立法基础理论。这个观点在我国其实早有学者提出，而西方则更是有学者试图建立一门新兴的“立法法理学”。

二、西方立法法理学的兴起与关键性缺陷

“立法法理学”（legispruduence）一词最初是由美国法学教授Julius Cohen在1950年所发表的《迈向现实主义的立法法理学》（Towards Realism in Legisprudence）一文中提出，然而其似乎并没有建立一种新立法理论的企图。Julius Cohen教授提出“legisprudence”这个新词汇的目的主要是强调“法学理论应该同时关注立法和司法，立法领域同样也需要科学的研究方法，以增强立法的合理性和正当性”，可是这种努力在美国这个普通法国家似乎反响平平，根源就在于普通法国家中制定法居于从属地位，司法至上主义的美国法学界根本不屑于立法理论。针对这个现象，Jeremy Waldron教授还专门写过一本书来呼吁学者们尊重立法的“尊严”，强调立法是“一种有尊严的治理模式和值得尊重的法律渊源”。

真正将“legispruduence”由一个概念发展为一门学科，并积极推进和深入研究的是以Wintgens为代表的欧陆学者，也只有尊重制定法的大陆法系国家才具有发展立法法理学的理论空间。Wintgens是比利时布鲁塞尔天主教大学法学教授，亦是国际立法学知名刊物Legispruduence杂志的主编。在他的主持下，近些年来多个立法法理学论文集得以陆续出版。2012年，Wintgens教授更是出版了立法法理学的第一本专著《立法法理学：立法中的实践理性》（Legispruduence：Practical Reason in Legislation），对立法法理学的概念、背景、理论基础等做了较为系统的分析。

当然，立法法理学的兴起也暴露了其关键性缺陷——立法方法论的研究亟待加强。观遍当前与立法法理学相关的专著、论文集可以发现，聚集于立法法理学名下的学者研究范围十分广泛，几乎是从各门学科、各个领域、各个角度进行立法理论研究，但并没有发展出一种独属于立法法理学的方法论。各位学者基于相同的理论目标走到一起，在对立法研究进行理论性反思上有重大进展，可在立法方法论上却存在关键性缺憾——一门没有可辨识的、独特方法论的学科很难获得主流理论的认可和尊重。

三、民法典时代建构中国立法法理学的契机及价值

对立法学发展过程中的法理缺憾，中国学者也早有洞见。强世功教授（2007）在其代表作《立法者的法理学》中提出“中国法理学要从‘法律人的法理学’迈向‘立法者的法理学’”。立法者的法理学不仅要从国家治理的角度来思考法律，更要从形成良好政治秩序或生活方式的角度来思考法律。因此，立法者绝非法律制定者（lawmaker），而是古典意义上创建政体的立国者或立法者（legislator）。然而，强世功教授只是提出了构建中国立法法理学的设想，并未能进一步建构起中国立法法理学的理论体系。

近年来，厦门大学宋方青教授所带领的团队对推广和研究立法法理学在中国立法中的实践运用做出了重大贡献，其以“立法法理学丛书”为主题陆续出版了如《实践商谈与理性参与：立法科学化问题研究的新视角》（2014）、《立法参与的理念建构》（2015）、《立法与和谐社会：以人为本的理论基础及其制度化研究》（2015）、《我国地方立法权配置的理论与实践研究》（2018）等系列图书。

同时，还有许多学者以论文或译文的形式来推介立法法理学的相关理论或实践运用，探索在中国建构立法法理学的可能性，如《作为一种新的立法理论的立法法理学》（2008）、《面向立法的法理学：缘起、理论空间和研究问题》（2012）、《立法法理学探析》（2013）、《立法法理学的独特性及其主要研究对象》（2014）、《立宪主义与法制主义：立法法理学的探索》（2016）、《立法法理学中的现实主义趋向》（2017）、《从司法宪制主义到立法者的法理学：一个对传统宪法审查理论的反思》（2019）等。这里尤其需要关注的是西安交通大学王保民教授（2019）主编的《立法法理学：立法学前沿理论》，该书撷采翻译了立法法理学领域的6篇经典文献，具体涵盖阐释了立法法理学的学科定位、研究目标、研究对象，对扩大立法法理学在中国的影响有重要作用，对构建中国立法法理学有重要参考价值。

可是，问题在于，当前中国学者对立法法理学的研究仍处于推广和借鉴阶段，立法法理学本身存在的关键性缺陷——方法论缺失依然存在，这就导致虽然立法法理学以其独特魅力受到学者们更多的关注，至今却依然成果不多，难以在立法实践中发挥出真正重要的影响。关键性方法论缺失也导致现今立法法理学难以称为一门成熟的理论学说。

可喜的是，立法法理学的关键性缺陷随着《中华人民共和国民法典》的诞生迎刃而解，《中华人民共和国民法典》的顺利颁布为中国立法法理学的建构带来了良好契机。作为新中国法治建设里程碑的《中华人民共和国民法典》，其立法过程是科学立法、民主立法、依法立法的生动实践，是对我国立法经验的系统梳理，对推进我国国家治理现代化具有重要意义。《中华人民共和国民法典》立法体系的科学性、严谨性和完备性，是法理在法典化立法进程中的集中体现。我们只要牢牢把握住《中华人民共和国民法典》这个宝库，抽离凝结其中所蕴含的立法理念，就能够构建起具有中国特色、实践特色、时代特色的立法法理学，为服务、推进、完善国家治理体系和治理能力的现代化、科学化、体系化增添新的动力。

从学术价值上看，本书旨在探索中国立法法理学的方法论进路，学术价值主要体现在四个方面：其一，立法法理学作为当前世界立法学研究的前沿性学术理论，目前国内研究还处于推广介绍的初级阶段，本书是对立法法理学在中国发展的一次总结和深化，也是中国学者与世界立法理论前沿进行交流对话的一次有益尝试；其二，针对当前立法法理学的发展状况，指出立法法理学研究的关键性缺陷——方法论缺失，并以此为线索探寻立法法理学的发展趋势；其三，深入挖掘《中华人民共和国民法典》的法理价值，当前学者们多从部门法角度探讨《中华人民共和国民法典》立法的重大价值，对《中华人民共和国民法典》在立法学尤其是立法基础理论方向的重要影响阐释并不充分，本书希望在这方面能够做出努力；其四，本书尝试从立法理由、立法定义、立法分类、立法论证、立法评估等视角建构立法方法论的基本内容，并尝试将相关理论运用于立法实践，为建立中国特色、实践特色、时代特色的科学立法体系做些有益探索。

从应用价值上看，本书的应用价值主要体现于将立法法理学的原理、技术和方法等具体规范化运用于国家治理、地方治理和基层治理之中。国家治理体系和治理能力现代化是全面深化改革的总目标，而法律制度的完善及其实施构成国家治理体系和治理能力的核心内容与重要依托。国家治理体系和治理能力建设是一个系统工程，中国特色社会主义法律体系的不断完善及其在社会生活中的实施是其主体框架。也就是说，立法应当在国家治理体系和治理能力建设中发挥出更大的力量。而要想立法能够在服务、推进、完善国家治理体系和治理能力的现代化、科学化、体系化中做出更大的贡献，就必须建立起具有中国特色、实践特色、时代特色的科学立法体系，尤其是建构起中国的立法法理学。

限于写作时间和作者水平，本书难免有所疏漏，还请专家读者批评指正。思绪万千，欲语千言，及至落笔，终归一句：谨以此书献给即将年满35岁的自己！

温惊雷

2023年6月