主题论文：富勒法哲学

人类互动与法¹

朗·富勒 著

丁建峰² 译

正如本文题目所示，我认为“法”这个字，其含义可做至为宽泛之理解。我想说的是：此“法”字不仅包含诸邦、国（states and nations）中的法律系统，且应包含更为具体的系统——至少应囊括那些于结构功能上类似于法律（law-like）的系统——例如工会、职业联合体、俱乐部、教会以及大学的规则系统。这些具体而微的法律系统，自然关系到该组织成员的各种义务与法授权利（entitlements）。当犯下错误的成员被传唤受审，并因为触犯规则而遭到规训或驱逐之时，这些准法律系统便戏剧性地凸显出来。

当法的概念的涵盖面如此广泛之时，显而易见，当今的许多中心问题，在这个拓展了的意义上，具有了“法”的属性。当前困境所带来的压力推动着我们——我们已经在很长一段时间里没有受到过这种推动了——努力去寻求理解。我们必须广泛地感知和理解那些深藏在法律之下的道德与心理力量，并且于人类的事务中检验其成效。

一、习惯法的性质及其重要性

假如在法理学的诸多论著中探究对于法律的理解，那么我们将会发现，一般而言，这些著作在开头都会区分两种法律。一方面，存在着被制定（enacted）或被权威公布（declared）的法律——这些可以被称为“实定法”；另一方面，也存在着所谓的“习惯法”（customary law）。习惯法不是官方颁布的“制成品”，但也从如下事实中获得效力：人们以彼此之间的行动给予它直接的表达。

在这两种法律之中，那些著作一般都会把它们全部的注意力放在正式制定或公布的法律之上，亦即那些可以在法条、司法判决、细则和行政法令中有所体现的法律。对于习惯法的讨论，大致便局限在这个问题内：为什么它居然会被认为是法律？（学者们）沿着这一脉络做了若干讨论，并且有若干研究探讨了习惯法在原始社会中的功能。在这之后，习惯法便经常被贬低，被认为与发达文明几乎不相干。它常被认为是博物馆里的事物，只有那些好奇原始部落生活方式的人类学家才会拿它来做严肃的研究。

我认为，这样一种对习惯法的轻视或忽视现象，对我们一般性地思考法律问题大有害处。即便我们接受了上述论著中对这一主题所做的相当随意的分殊，如下的命题仍然真实且正确：恰当理解习惯法对当今世界依然具有极大的重要意义。首先，大部分的国际法，或者说国际法中最重要的部分，实质上都是习惯法。世界和平仰赖于这部分法律的成功实施。其次，当今世界的许多地区，其内部仍然被习惯法所统治。那些新造之国（举其最著名者：印度、非洲和太平洋诸国）正在经历着一场艰巨的转型，即从习惯法系统转型为制定法系统。这种转型的代价，无论对它们还是对我们都实在是巨大的。故而，仅仅是这个事实——我们不采用习惯法来规制我们同胞的行为——并不意味着习惯法是无足轻重的，因为我们同时也是世界公民。

然而，我要在此论述的主题，并不是仅仅坚持强调习惯法在当今世界的重要性，而是某些更为根本的问题。我想论证的是：除非我们首先理解了所谓的习惯法，否则我们不可能理解那些“一般的”法律（亦即官方制定或公布的法律）。

在开始我的阐述之前，我必须坦承：在这里，我遇到了一个重大的障碍。这个障碍源于“习惯法”这一术语本身。它是一个出现在主题和索引里的术语，如果你想要比较我在这里想要说的和其他人已经论述过的此类内容，查阅这一标题即可。同时，“习惯法”这个表达，几乎无可救药地模糊了它试图指称的现象的性质。与其说它是一个中性的指代词，不如说它预先判断了所指称的对象——它断言我们所说的“习惯法”的效力和意义纯粹源于习性（habit）或习用（usage）。

与上述观点不同，我将论证，我们称之为“习惯法”的现象最适合被描述为一种互动的语言（a language of interaction）。为了有意义地互动，人们需要一种社会配置（social setting），在此配置中，参与者之行动能够落入某种可预测的模式之中。为了形成有效的社会行为，人们的预期需要严丝合缝、相互支持，由此知道自己的搭档要做些什么，或至少要让他们估计到自己的行为引起他人反应的大致范围。我们有时说：习惯法提供了不成文的“行为规条”（code of conduct）。“规条”这个词在这里是恰当的，因为这里所涉及的不仅仅是一个简单的否定，不仅仅是对于特定的不适当行为的禁止，而且是否定性行为的对立面。这意味着它揭示了那些可以预知的适当行为，由此为持续的互动反应提供了指引。帕森斯教授和席尔斯教授曾在论述社会行为时谈到这个功能，并称其为“互补性预期”（complementary expectations）³。“互补性预期”这个术语准确地标示了我在这里归结的法的功能，这种法从人类互动中产生，我们必须称呼这种法律的形式——在字典和著作标题中——为习惯法。

我们可以将其与语言做个对比。假设我们正要打开一本语言学的论著，并且在这本书的第一段看到如下陈述：

一种口头语言包含着人从嘴里发出的特定的声音模式。这种声音模式的形式是被习惯和传统所设定的。这就是习性的力量：在任何给定的文化中，人们总是会发出和他们的祖先大体相同的声音组合，最多不过做出微小的调整和增饰。

确确实实地，我们会这么回应——这简直是最为古怪的讨论语言的方式。我们将会倾向于这么评论：

但是这个说法没告诉我们语言是为了什么而存在的。坦言之，语言存在的目的就是交流。如果这就是它的目的，那么为什么人们一定要遵循父辈留下来的一套声音系统，并且和邻人保持一致呢？他们这么做的原因仅仅是想使自己的话被别人理解。

然而，上述对于语言学的异想天开式的介绍，与我们在法理学论著中所见到的对于习惯法的介绍，无论是在精神上还是思想上，都相去不远。现在我们可以适时地引入对于习惯法的一些简短评论，这些评论都出自现有的文献。

一个经常被引用的讨论可以在霍兰德的《法理学原理》中找到。他断言，习惯法的标志性特征在于，它是“一个长期的、可以被普遍观察到的行为过程”（a long and generally observed course of conduct）。他继续解释说：

没有人能够有意识地出现在这一行为过程的开端，但是我们确然少有怀疑的是：它一般而言产生于在两个行动（acts）中有意识地选择更为方便的那一个，尽管毫无疑问，有时人们也只是在两个不同的备选项中随机地选择了一个；无论是何种情况，这个选择被刻意地或偶然地加以重复，直到瓜熟蒂落，形成了习性。

这一习惯性行动形成过程的最佳例证，是公共地中小径的形成过程。一个人从公共地上走过，或者是循着他心目中的路径前进，或者只是漫无目的地信步。如果他人循着他的足迹前行——倘若地上真的被踩出了一条道路的话，人们是很容易这么做的。走的人多了，也便成了路。

在习惯形成之前，没有什么法理学上的理由来确定它向着这个方向或那个方向去发展，尽管毫无疑问会有若干出于便利、出于宗教信条或者出于随机选择的理由。习惯性的行动过程一旦形成，年复一年，就会被赋予力量和神圣性。它是一个所有人都惯于遵守的行动过程：多数人都会认为它有益，而所有对它的偏离都会被认为是不正常、不道德的。它从来就没有被有组织的国家权威所接纳，但确然无疑地被组成国家的那些个体所遵守。⁴

我引用的这个段落文义清楚明白。现在我们可以从中看出，整个段落没有一丝暗示，指出习惯法源于互动，或者它是为了组织和促进互动而产生的。实际上，那个孤独的开路者的例子似乎是精心选择的，它排除了人们试图在行动中达成的互惠倾向，以及由此涉及的复杂问题。

《社会科学百科全书》第一版中的“习惯法”条目以引用霍兰德的著作开篇，借用了他的“孤独开路者”的比喻；第一段的结尾则解释了习惯法在原始社会中的作用，认为它来源于“习与性成的力量”，而这一力量“广泛影响了整个人类的早期历史”。⁵

现在让我简短地引用另一位学者的话，他大概比我刚刚引用的那段话的作者对习惯法更感兴趣——而且，应当说是有更深的理解。萨蒙德在他的《法理学》中讨论了这样一个问题：一个法庭出于何种理由采纳习惯性实践作为标准判决的一部分？在诸多理由当中，他认为这个事实值得注意：

习惯是这样一些原则的具体化，这些原则起始于民众的良知，此良知乃是真理、正义和社会福祉的原则所在。任何规则都已经得到了习惯的认可，这一事实带来了一个假设，那就是习惯也足以得到法律的认可……概而言之，正义的法庭在寻求他们应义不容辞地执行的正当规则的时候，应当心满意足地接受那些长时间为民众所认同的、具有尊严和权威的规则，而不是去冒更大的风险，在自然之光的照耀下，自作主张地创制一套规则。⁶

当然，上述评论充满了智慧——同时，也蕴含着强烈的保守主义色彩。但是当我们接触到习惯法的本性之时，这个被表达出的概念似乎指向这样一点：正如一个社会可能拥有自上而下强加的规则一样，它同样也可能经由一种默然达成的集体偏好而形成某些规则。人们以一种沉默的方式，用法则来指导他们的互动，法则告诉他们什么是公正的、恰当的。这里所省略的是，法律在探究现实社会的过程中形成并得以存续。

我也许应当从法理学文献之中再额外引用更多的段落，但它们不会给我刚才的讨论带来更多实质性的变化，既不会影响其语气，也不会影响其主旨。无论如何，此处我希望论述的要点，与前述学者对习惯法的论述大体并无雷同，我说了他们未能说出的话。他们对习惯法提出了几乎所有的问题，但却没有问这样一个问题：这些规则是通过什么过程被创生出来的？他们所问的问题是：我们怎么对待那些沿袭已久的习惯法？但是没有问：对那些把习惯法带到这世界上来的人而言，习惯法究竟承担着什么样的功能？同样的功能性需求在我们的社会中也同样存在吗？如果存在，我们又是怎样满足这些需求的？在我们的身边，也有类似于在国家制定法之前所发生的那种形成习惯法的过程吗？

我稍后还要回到上述这些问题。同时，我将考虑一些特定的反对意见，这些意见反对的是把习惯法看作一种互动的语言的观点。在回应这些反对意见的过程中，我还会继续对我所捍卫的观点做出澄清。

第一个反对意见是，原始社会中的习惯法或许规定了与人类互动无关的规则。存在着关于冒犯神灵的规则：触犯了禁忌的人，即使在他行动时没有其他人在场，也可能会受到惩罚。我对这个问题的回应是，泛灵论的自然观会把一个人行为的影响扩大，就仿佛它影响了他人一般。沃尔特·白芝浩的一段话，用在这里极为贴切。白芝浩评论说：“A信奉异教这件事，无论何时，都不会影响B的福祉，这是一个比较古怪的现代观念。”⁷一个人的信念和行动对他的同伴们的影响程度，取决于人们如何视他们为彼此间的一员，也取决于他们对于将其联合在一起的那种无形力量的信念。与我们的社会相比，具有扩展家庭（extended family）的社会对利他行为和利己行为的区分将具有非常不同的意义，因为我们的社会大体上是由陌生人组成的，而且毫不相信存在什么超自然现象。

对于将习惯法视为互动语言的观念，一个更进一步的反对意见可以这样表述：任何这类观念都太理性化了，给习惯法赋予了一种功能上的便利性，可以简单直接地达到目标，这与原始社会的真实情形大相径庭。习惯法充满了仪式性的惯例和毫无目的的礼仪，这些或许是为了投合特定的戏剧表演的直觉，但它们很难说是为了服务于有效的交流，或者服务于那些组织和协调互动的稳定预期的发展。

为回应这一疑问，我将坚持认为，与之相反，仪式的一个重要功能恰恰是交流，恰恰是要将行动贴上标签，以便人们正解地识别其意义。对此，埃里克·埃里克森有过一段精彩的讨论，他从母亲如何与她的婴儿互动来讨论仪式化（ritualism）的形成：

醒来的婴儿给妈妈一个信息，立刻就把她在情绪上的、语言上的、动作行为上的整个蕴蓄调动起来。她靠近他，带着微笑或关切的神情，欢快地或者焦急地叫着他的名字，并且开始行动：注视、抚摸、嗅闻……她找出使婴儿不舒适的源头，并开始照料婴儿，调整婴儿的生活条件，比如准备食物、把他抱起来等等。如果我们一连观察几天（特别是如果我们不在自己的文化环境中），那么就会明白无误地发现，这些日常事件是高度程式化的。母亲看起来是千依百顺（而且并不以此为乐）地重复着能够带来婴儿可预期反应的行动，而婴儿的反应又促使她进一步行动。⁸

埃里克森还观察到：对于这种程式化的行动，以及其中蕴含的仪式性要素，身在其中的人浑然不觉，而身处孕育这些程式化行动的家庭、阶层和文化之外的人会更容易地感知到。他总结自己的讨论，认为这种行动的目的就在于表达一种承认的相互性（mutuality of recognition）；换言之，它的根本功能在于交流。他引述那些对于动物中的仪式性行为的研究，这些研究表明，这类行为之所以出现，是为了“提供一套明确无误的信号，以避免致命的误解”，并且总结道，对于人类而言，“仪式化……的重要目标，是避免情绪上的举棋不定”。⁹在那些没有国家颁发的结婚证书以确定谁与谁是夫妻的人群中，遵循传统举行的盛大婚礼，无疑正是为了让人们更好地交流并确定关系。

为了更好地阐述上述关于仪式化的论点，并且更一般地考虑习惯性实践的交流功能，我将简要引述俄国和美国外交关系的一点新进展。我们或许已经注意到某些类似于习惯法的东西正在形成。在撤离外交代表这个问题上，两国之间似乎已经形成了一种交互关系。比如，假如美国政府认为一个俄国大使馆的工作人员在从事谍报活动，它就会宣布此人为“不受欢迎的人”并且勒令他离开美国。从以前的经验就可以预期，俄国会默然同意这一处分，但会立刻针锋相对地要求一个同等级别的美国外交人员离开俄国。与此相应地，假如俄国驱逐了一个美国间谍，美国也同样会对某个俄国外交官下“逐客令”。

在这里，我们看到了一个相当稳定的互动关系，至少暂时看来是如此。这类事件涉及的每个当事国，均能相当确定地预料到对方将如何反应。这意味着其决策时会极为精准地预估行动成本。我们知道，如果我们逐出了一个他们的人，他们也会逐出一个我们的人。

应当注意到的是：这种行为已经惯例化了，而且包含着（至少最近是如此）仪式性和象征性的成分。例如，假设美国政府面临着这样一个难题：俄国宣布驻莫斯科的美国大使馆的一位高官是“不受欢迎的人”，而美国却找不到一个合适的可以被驱逐的俄国高级外交官。例如，我们或许可以设想这样的情形：与被驱逐的美国官员同级别的俄国外交官，恰恰是美国政府所喜欢的人，美国政府想要把他留在美国。在这一困境中，那些相关决策的负责人或许会有这样一个一闪而过的念头：为了保持适当的平衡，驱逐5个低级别外交官回俄国，或者甚至驱逐10个办事员，是最为恰当的反应。

现在我可以说，任何负责任的官员都会对是否采取上述办法而考虑再三。上述办法的危险性在于：它损坏了这种1∶1的非常简洁的符号化机制，搅乱了目前双方共同默许的有意义的行为。这是一个双方都有充分理由去遵守的机制，是一个双方都熟悉的仪式，假如偏离了它，稳定互动模式带来的利益将化为乌有。

反对者也许会说，刚才讨论的这个例子看上去不够恰当，因为它只代表一种内容贫乏的习惯法，这一法则并未带来双方的互惠互利，而是交互地表达了敌意。但是，我们应当可以回想起，原始人的习惯法大多也承担着同样的功能。随着时间的流逝，部落间的敌意由公开而无限制的，转变为隐秘而受到形式限制的，或许到了最后，仅仅在仪式化的模拟战争（mock battle）¹⁰中存在。更进一步地，在我刚才描述的外交实践中，或许还存在着比表面看上去更为丰富的交互行为。在普韦布洛事件（Pueblo incident）中，俄国和美国都派遣间谍到对方国家，秘密刺探到了对方的若干情报。我们不希望俄国人刺探到我们美国的军事机密，但是我们希望他们知道并且充分相信这样的信息，那就是我们绝无对其发动突然袭击的计划。这种共同利益，或许构成了一种背景，使得两国开始发展起一种仪式化且模式化的方式，在外交上对等交互地两相抗衡。

在这里的讨论中，对于使用“习惯法”这个词，我已经多次表示了我的疑虑。这个词组的两个部分，无论是定语“习惯”还是主语“法”，都带来了困难。我稍后还要讨论“法”这个名词造成的困境。同时，比之于前文中的讨论，我们还要更为仔细地考察，如果寻找一个令人满意的词来替代“习惯”一词，将会带来哪些困难。正如我已经评论的那样，对于这个词的主要反对意见在于：它暗示了只要A重复做某样事情，A似乎就对他人有了一种权利，这种权利让他可以重复去做此事，并且这里增加了一个暗示——这一宣告的强度变化甚大，直接取决于A的重复性行为的时间长度。当然，没有任何习惯法的理论家会在实际上同意这种奇谈怪论，无论我们使用的语言多么强烈地暗示着相反的方向。我的邻居也许长年累月地8点钟准时起床，但不会有人认为这个固定的行动会对我创设任何义务，除非这里涉及彼此行为的协调问题，比如，我需要他开车送我上班。故而，与此相反，与其模模糊糊地说某个义务是仅仅经由“习惯”或重复而产生的，不如说稳定的互动性预期（interactional expectancy）带来了义务感（sense of obligation），当此之时，各方都靠着这些预期指引着彼此之间的行为。

然而，“互动性预期”这个词本身也会带来困难。例如，如果我们假设相关的预期或期望必须显明地进入我们的意识层面，那么我们就会被误导。实际上，那些毫不含糊地形塑着我们行为的期望，以及那些对于他人行为的态度，往往正在起着作用，而我们却对之习焉不察。我们不妨举个具体而微的例子。实验显示，人们进行日常谈话时站立的距离，随着文化的不同和个体的不同而有规律地变化着。但在此时，假如不做预先提示，多数人不会注意到这一点，他们只是对于正常的谈话距离习以为常罢了。我不能定义离我多远是合适的距离，但是，假如某人毫无顾忌地将脸逼近我，我仍然会感到受了侵犯；假如一个人一边跟我说话一边倒退，以至退出了说话的正常距离，我也会倍感困惑或者沮丧。换言之，我们向他人施加的行为，以及我们对他人向自己施加的行为的解释，并不是有意识地进入我们的思考过程的。那个关于语言的类比再次派上了用场。如果有人说话不合语法，我们会注意到语法规则的存在，这种对语法规则的违反让我们第一次清楚地表述出了规则。我们虽然平时说话遵循语法，但对其无知无觉。

任何对于“互动性预期”这个术语的分析，必然面临这样的问题，那就是有或多或少属于外部群体的人将要进入这个群体，组织他们的生活。他们或许完完全全是外部人，例如，远道而来卖东西给部落民众的商人。或者，他们虽然在这个群体内出生和长大，但却被“疏离化”（alienated）了。他们无法知觉和理解这个体系，或者虽然理解但无法接受该群体中的荒谬反常的规则。当然，我们在这里无法对这个问题进行任何合适的分析，但一个不甚拿得准的猜测是：侵入一个群体的真正的外来者——在西美尔那篇名作中被称为“陌生人”¹¹——不仅带来了经济贸易，也让人们发现，他们可以采用明示合同（explicit contract）的方式在彼此之间确立关系。

现在我们可以讨论“习惯法”中“法”这个名词所带来的困难了。如果我们认为论著中出现的“习惯法”更合适被称作“稳定的交互预期系统”，那么我们就会遇到这样的困境：许多这类预期与法律语境似乎相去甚远。例如，礼仪规则完全符合刚才提到的定义，然而很少有人会倾向于把这类规则称为法律。

这就带来了如下问题：在我们称之为习惯法的东西之中，有多少可以被冠以“法律”的名号？人类学家对这一问题给予了相当的注意，¹²并且产生了不同的回应意见：有些看法认为这个问题本身就未经深思熟虑，因为你不可能把习惯法的概念与被明令颁布的法律的概念混杂在一起，习惯法产生于这样的社会背景，在那里行为规则无须立法者出手就可以自行产生。在认真考虑这一问题的人当中，霍贝尔给出的答案或许影响最大，故而，我们需要对之认真考虑一番。霍贝尔认为，对于那些未形成国家的社会或原始社会而言：

……法律或许可以用如下的术语来定义：一个社会规范是法律，如果人们忽视或违反了它，就会受到威胁，或者实质上受到肉体惩罚，而那些施加惩罚的个体或群体拥有为社会所承认的做出此类行为的特权。¹³

我认为，这个解决方案存在一系列问题。首先，它对“法”的定义看上去不够完美。如果法律的功能是在社会成员之间创建一种有秩序的关系，那么，假如一个系统运作得如此平顺，以至于在任何情形下都无须诉诸强力或以强力相威胁，就可以让其规范变得有效，此时我们该当如何评论？难道这一系统的成功运行，却恰恰使它的规则不能被冠以“法”的尊贵名号吗？

我们还要问：违反了某些特定规范的人，总是能预先知道他们会被强力所惩罚吗？违反任何规则的严重性，在某种程度上，总是取决于社会背景的。人们可能会模模糊糊地推测，大概很少有社会经常给予那些未遵礼仪的人以肉体惩罚。但是，假设两个部落正处于战争的边缘，而双方均派出了使团来开会议和，一个议和使团的成员在称呼与之对应的彼方成员时，直呼其侮辱性的诨名，其结果会是一场腥风血雨的灾难性战争。他的部落同伴们会考虑是否给这个冒犯者以适当程度的社会惩戒。如果这个例子显得过于造作，我们或许可以设想：在我们的自由社会里，一个人对别人的智力或品德方面的问题恶语相加，不会带来法律上的责任，这已经是一个众所周知的法律原则了。但是，如果一个正在出庭的律师也想使用这种自由，并当堂辱骂法官，那么他很快就会被带出法庭，并因藐视法庭罪而受牢狱之灾。

也许对于霍贝尔的提法的基本反对意见在于：它忽略了原始社会法的系统性特质（systematic quality）。部落或扩展家庭中的法不是一个“该做什么”和“不该做什么”的表格，而是一个共同生活的方案。这一方案的某些部分或许可以被清晰地表述出来，成为施加特定“制裁”的明确“规范”。但是，习惯法的基本逻辑仍然隐含在这一系统的整体之中。列维-斯特劳斯有时候或许将原始社会的这种特点推到了漫画式的程度，¹⁴但即使如此，他的努力依然提供了一个整体性的“解毒剂”以破解以下的倾向，那就是假设任何习惯系统都可以化约成一个有着编号段落的代码本，每个被编号的段落代表着一小条完整自足的法律。

近来人类学家中的一个争议，也值得在这里讨论。马克斯·格拉克曼在他的名著《北罗得西亚之巴罗策族中的司法过程》中，认为巴罗策人的法律推理中的一个重要因素，在于“理性人”（the reasonable man）这个概念。这个概念在更加“发达”的系统里依然发挥着作用，故而，格拉克曼得出结论说：法律推理在所有地方都具有某种程度的统一性。这个结论被他的若干同行十分干脆了当地否定了。¹⁵

或许，考虑一下“法治”这个众所周知的概念有助于澄清问题，至少，这个概念一开始也是由习惯而来的。假如所有人开车时都从右侧越过对面开来的车辆（世界上多数地方如此），我也可以称之为“路治”（the rule of the road）。在这个情境下，引入类似“理性人”这样的概念看起来好像是多余的甚至荒谬的。我沿右侧通行，并不是因为我是个理性人，而是因为规则就是如此。但是，假设在某些情况下这个规则不再管用，例如，某人开车到没有标线（marked lanes）的停车场里，此地车来车往、穿梭不绝；或者，在一条普通的高速公路上，某人遇到一辆歪歪斜斜开着的车，忽而往前，忽而往后，很显然是失去了控制。在这些情况下，显然需要某种“理性人”的判断和注意。在这些情境下，“路治”至少可以提供一种推测性的指引。即使此情境中的其他因素没有清楚地告诉我们解决方案，我们也能知道如何行动。

就像车辆交通一样，原始社会处在一个有着互相关联的多种角色的体制中。如果一个人越出了其角色的边界，或者在某种情形下，一个熟悉角色放弃了其自身的部分或全部意义，那么就必须做出调整。没有什么公式可以用来指导这些调整，除了“理性”（reasonableness）——它的运用，乃是从整体上回应这个体制的需求。故而，毫不奇怪，在观察到他所指称为“偏心父亲案”（The Case of the Biassed Father）的案例后，格拉克曼认为他首次感知到了“理性人”在巴罗策法律中的重要性。¹⁶

在我们进入对其他内容的讨论之前，我认为继续讨论一下那个关于原始社会和交通规则的类比是有益处的。为此，或许读者可以扩展一下想象力，让它无拘无束地逸入奇思妙想之境。我们首先假设一个地球人正在接受外星人的采访。这个外星人在自己母星上的职业是法律人类学家。在进行专业研究时，他对地球上的交通规则产生了浓厚兴趣，这是一个他完全不熟悉的主题，因为在他的星球上，物品和活物的移动都在计算中心的指挥下自动完成。他开始问这个问题：两辆车从相反方向开来时，它们将遵守何种规则？每个驾车者的反应都是“沿右侧开”。外星访客会问：“为什么是右边而不是左边？”地球人会回答说：其实到底沿着哪一侧开并没有特殊的理由，其他一些地方的行车文化是保持沿左侧开。（这时，那个人类学家在笔记本上写下：地球人看上去很奇怪，他们对其法律系统的基本原则漠不关心，只要他们被告知应当遵守什么规则，他们就会满足于简单地遵守这些规则。）

采访在继续，人类学家问道：“当你超车时，规则又是什么呢？我猜规则应当是一样的，也就是说，你将从右侧超车，这样的话法律就会简单明了，而且易于理解。”但让这位外星访客大为惊异的是，地球人说这时应当从左侧超车。（外星人问：）为什么这么反常？地球人回答说：这一点也不反常，这是你从右侧越过相对而来的车的逻辑推论。此时，这个人类学家开始失去耐心了，他开始要求地球人给出某些简单的、易于理解的理由来论证为什么从左侧超车是一个合适的规则，为什么它能和“从右侧越过对面开来的车辆”协调一致。那些感觉到我们很难迅速地对这一要求给出应对答案的人，应当可以得到某些安慰。如果我们意识到自己的这种无能为力可以帮助我们理解本地人有时会感到很难向外部世界的人解释其法律秩序中的内在逻辑，特别是在处理涉及权衡亲属关系的复杂系统这一实际状况时。

某些涉及交通规制问题的思考，或许在另一个具有联系的方面仍然有用，亦即帮助我们理解“社会变迁”——例如，城市化和工业化——对于人们惯于采用习惯法来调整生活方式的冲击力量。如同任何一位有经验的司机所知，为了适应现代高速公路的路况，旧的简单规则“对面来往右侧开，超车则往左侧开”已经有了实质性的改变。这些改变反映在那些倍加冗长而不堪卒读的交通法规里面。例如，有些情况下右侧超车是允许的——如果超车是在多车道相隔离的高速公路上，或者在单行线的市政公路上，又或者前面的驾车者发出左转的信号。但这些更细的规定带来了自身特殊的不确定性。在一条非常宽阔但并未分隔成两条专向车道的多车道高速公路上，你能从右侧超车吗？此外，如果前面的驾车者发出了左转信号，你开始从右侧超过他，此时却（在他之前）发现此人其实并不被允许向左转弯。或者，在一条单向车道上行驶时，你正试图运用可以右侧超车的规则，此时忽然意识到此车道即将变为双向车道。当美国驾驶者对这些情形感到困惑时，他们就站在一个更容易理解非洲部落民的位置上了。非洲部落民生活的乡镇里有一套规则，城里又有一套规则，他们只得小心翼翼，并且还时不时地由于不能区分开这两套规则而遇到一些麻烦。

二、合同法的互动基础

接下来将要简短地讨论一下合同法，这将给习惯法带来一些启示，因为习惯法经常被恰当地说成是包含着“合意因素”的。在这个共同点之上，合同法和习惯法真可以说是“近亲”或“兄弟”，对于其中一个的研究会帮助我们理解另一个。在接下来的分析中，我将从一个多少有些不同的视角重新考察我们已经讨论过的一些问题，特别是关于我们如何确定在何时特定的互动行为模式可以被恰当地说成“创立了一个维持它的义务”。

为了继续保持探讨刚才列出的一般性目标，在这里，我们应当关注的是合同可以作为社会秩序的来源，成为建立“稳定的互动性预期”的手段。故而，正如在本节题目中所说的，“合同法”这个术语主要不是指那些属于或关于合同的法律，而是关于合同本身如何形成“法”。当然，此处对于“法”这个词的这种用法，表征着我们会偏离传统的、我们惯常依循的对于这个词的用法。

我们不愿意用“法”这个词去指合同所设立的义务，然而，在很多方面这很反常。在执行合同时，法院希望从诉讼当事人的合意中演绎出法律权利和法律义务，就像适用法条那样。至少在某些情境下，罗马人毫不犹豫地把合同条款称为“法”（lex），法的拉丁文似乎也的确源于合同。今天的国际律师们把条约列为其法律领域中的一级法源。尽管“习惯法”这个术语被某些法学理论家视为语言的滥用，但今天的多数作者使用起这个术语来，似乎也不再犹豫；对于“习惯法”的接受和对于“合同所造之法”（contractual law）的拒斥也愈加显得别具一格，因为那些与“法”这个词相关的词汇，都与某种明示的立法过程有关，相较而言，合同的订立更接近前述模式，而习惯法的产生过程则是默然无声的。最后，作为证据，律师拒斥“合同中的法”（law of the contract）这种说法，并不是因为它与任何法律逻辑的基本要求有冲突。只要改头换面地说得更体面些，换个说法，他们就随时可以接受这个说法中包含的思想。故而，我不相信任何律师会对《法国民法典》的第1134条感到特别困惑（尽管他可能会感到有点复杂），该法条认为合同在缔约的各当事人之间“相当于法律”［“依法成立的合同，在缔结合同的当事人间有相当于法律的效力”（Les conventions légalment formées tiennet lieu de loi à ceux qui les ont faites）］。

如果我们接受这样的想法，即认为“合同法”就是缔约各方在达成合意时所产生的“法”，那么，从习惯法到合同法的过渡和转变也就变得易于理解了。这里的难点并不在于将这两种法归入一类，而在于如何在两者之间画出一条清晰的界线。当然，我们或许会（以我在这里折磨着读者的那种术语行话）说，在一种情况下，相关的互动性预期是由语言创造的；而在另一种情况下，则是由行动创造的。

但是这或许将事情看得过于简单了。当我们使用语言时，就必须做出解释。当合同进入某些反复交易的领域时，经常会出现一种叫“实务标准”（standard practice）的东西，语言上的模糊之处通过它而得以解决。实际上，在这里，合同之外的领域的互动常规（interactional regularities）是在解释的过程中被写入合同的。在商法中，通常很难知晓在一个特定的实务领域内，各方是否受到作为治理主体（governing body）的习惯法的约束，或者说他们心照不宣地达成了协议，把实务标准也融入了合同条款之中。

合同的含义不仅被合同所在领域的实务所确定，并且被缔约各方自身在达成合意之后的互动所确定。如果合同被执行了一段时间，各方经常会把自己的行为当作举证材料，这有时被法庭称为协议的“实践建构”（practical construction），这种基于行为的解释或许会支配对合同条款意义的解释，这些条款的意义通常是存在于合同文本之中的。如果各方行为与其协议文本之间的分歧是如此之大，以至于法庭无法诉诸“实践建构”，那么他们或许会坚持认为，从达成协议以来，各方通过和对方之间的交互行动的方式，已经暗自更改了合同，甚至是解除了合同。

大体而言，我们或许可以说，在友好的各方实际执行复杂协议的过程中，成文合同提供的只是某种使关系持续进行的大框架，而不是对此关系的精确定义。关于双方关系的定义，我们也许可以从隐含在行动里的双边习惯法（two-party customary law）中找到，而不是从合同的文本条款中找到，假如那些最终被带上法庭的合同也有这个特点，对于那些在缔约时根本没有考虑过诉讼问题的大量的一般合同来说，就更是如此。

如果一个合同的文本必须在它们的互动语境中被解释，或者必须被各方在该合同之下所采取的行动而确定，那些使习惯法产生的行动也应当被引为解释的依据，有时，它们几乎就如同文本一样。这一解释问题一度成为习惯法的最关键但又最容易被忽视的问题；这一问题有其内在的难度，那些关于习惯法本质的蠢笨理论——诸如认为习惯法只是“支配着族群早期历史的”“习性力量”的表达——又把难度给加大了。

习惯法“解释”的核心问题是什么时候以行动为解释依据，或者说，以重复性行动的模式为依据。这是一种义务感，有时也会附加在承诺上，明示于文本中。各方都会承认：一个人、一个部落或者一个民族都不会仅仅由于他或它的一个可辨认行动的重复模式而引来一个义务——“法律的”或“道德的”。各方或许也都会承认：创立习惯法的行动必须是进入互动的行动，尽管也会有一些更复杂的情况，比如我们可以回想起，在某些情形下，不作为可以在性质上相当于行动，假如它可以恰当地被称为“默许”（acquiescence）或“可宽容”（forbearance）。超出这个范围，我们就如同遭遇到理念的真空一样无从置喙了。

在这个真空状态下，有人提出至少有一种清晰的方式，可以尝试着去构建一个测试。这出自“必要意见”（opinio necessitatis）的原则。根据这一原则（它至今还在国际法中享有若干尊重），习惯法源于重复行动，当且仅当这些行动是被义务感所驱使的，换言之，当人们做他们做着的事，而不是做他们想做的事，或者说他们在行动时毫无反思意识，而仅仅相信他们必须做他们做着的事。这看起来是一个相当古怪的愚蠢答案。如果习惯法已经被清晰地确立起来，这说法就是同义反复（tautology）；假如习惯法还在形成的过程之中，这说法就无从成立。

人们也许会认为，可以在美国法律学会（American Law Institute）所作的《合同法重述》（Restatement of Contracts）第90条中找到一个更好的途径。为了解决上述问题，这一原则沿着如下思路（不巧的是，实际情况会更加复杂）进行：A若有行动施加于B，A（无论他的真实意图本来如何）给予了B理由去认为他（即A）在未来的类似情形下还会按照类似的方式行动，而B以某种实质性的方式明智地调整了自己的事务，预期着A将在未来按照这个预期行动。此时，A就被他过去施加于B的行动所约束。这就创立了A对于B的义务。如果这个被A和B所遵循的互动模式扩张到相关的社群，一个一般性的习惯法就由此产生了。这一规则一般会成为更大系统的一部分，这一系统将包含一个复杂的交互性预期（reciprocal expectations）¹⁷的网络。将新的规则吸收进更大的系统，这一吸纳过程必定会比较顺利，因为产生新规则的互动正是在该系统设定的范围内发生的，并且可以从一个更广泛的、生成于斯的互动背景中引出新规则对于各方的意义。

对于习惯法从一个社会情境到另一个社会情境的扩张现象，人们已经耳熟能详。这引发了一个更深入的关于习惯法和合同法的区分问题，这里有必要予以批判性的考察。有人会说，合同仅仅约束缔约各方，而习惯法通常会扩张到较大群体，有时在某种程度上暗暗规范着整个社群。首先我们可以评论的是：尽管习惯法的这种扩张经常出现，但并不是必然现象。某些可以被称为“双边习惯法”的规则能够存在，并且确实存在。再一次强调，这只是一个语言上的偏见，它让我们犹豫是不是该使用“法”这个词。

在习惯法确实发生了扩张的那些地方，关于它究竟是依循何种过程而扩张的，我们必须不受误导。有时人们会认为它似乎是一种不言而喻的集体意志的表达：组群B的成员察觉到组群A受到某些规则的治理，而这些规则也可以充当他们自己的合适法律；故而，他们搬用了这些规则，采用的是一种默示集体采纳（tacit collective adoption）的方式。这种类型的解释是从习惯法背后的互动过程中抽象出来的，它忽略了人与人之间恒常存在的交往层面。举例而言，对于来访的国家元首鸣21响礼炮致礼，乃是国际关系实务领域中的常例。经过一个模仿的过程，这一做法似乎已经成为国家间司空见惯的通例。有人或许会轻率地说，这种做法的吸引力，只是源于用响亮的大炮轰鸣声传递贵宾到来的信号。但为什么是21响礼炮，而不是16响或25响？显然，一旦21响的模式为人所熟知，所有对它的偏离都会招致误解，观礼者不再聆听大炮轰鸣，感受那种庄严，而是把时间花在计算响炮的次数，比较它和上次响炮规格的不同上，有意无意地猜测其间的各种含义。大致而言，我们或许可以说，如果A和B对C与D之间进行的某种行为模式十分熟悉，A就很可能在他与B的互动中采用这种模式，并不是说这种模式就直截了当地、必然地适合他们的情形，而是因为他知道B会理解他的行为的含义，并懂得如何做出回应。

有个说法认为，合同只约束那些缔结了合同并且主动、知情地同意了合同条款的人。对于此种看法，只要对现代合同实践稍加注意，便足以知道它多么不切实际和纯粹流于形式。今天，只有极小一部分“合同”是真的经由谈判产生的，并且是各方相关利益相互调适的明确结果。甚至那些由律师起草的合同，亦即那些理论上比照各方情境而量身定做的合同，也经常充斥着传统的或“标准”的、借用自其他合同和援引自一般实务的条款。有各种各样的理由促使我们采用这些条款——因为律师太忙，或者因为他从先例中知道法庭会如何解释这些合同，或者相关利益不大，抵不上认真起草、反复推敲字句所花的成本。

但是，只要我们考察一下标准条款，就可以发现合同实务的现实与“合意”（meeting the minds）的图画之间的距离可谓遥远。实际上，绝大多数合同都是预先打印好的，合同一方准备了这些合同来服务于自己的利益，并把另一方置于“要么接受要么放弃”的境地。近年来，美国法庭在处理这些合同问题时，越来越多地动用权力去删除那些它们认为是压制性的或是显失公平的条款。这一做法与普通法的母国¹⁸的做法可谓大相径庭，彼处的法庭在这种事情上更为保守，总体而言倾向于“按文本”去执行合同，亦即按字面意思一板一眼地执行。具有讽刺意味的是：从英国的柯克大法官（Lord Coke）的时代开始，英国法庭就公然宣称它有权拒绝适用习惯法，如果其认为该习惯法是不合理性的，或在一般的公平感看来是“令人恶心的”（repugnant）。如果我们在现代社会中寻找那些遗留自柯克时代的“令人恶心的”习惯法，所能找到的恰恰就是那些标准化了的格式合同，这些合同由一方起草，另一方不用阅读即行签署。

这里需要继续讨论关于合同法和习惯法的进一步的区分。这个区分基于如下理念：合同是即时生效的，或者，当缔约各方认为它生效时它即生效；而习惯则只能经由一个相当长时段的反复运用和遵循，才能变成法律。

上述意见又一次过分简化了事实。那种关于习惯法是逐渐取得效力的观念，以及它只能经过一个相当长的时段才诞生的看法之所以会产生，部分原因在于错误地理解了“习惯”这个词的内涵，部分原因在于通常交互性的互动性预期的确需要一段时间来“凝结”。但是仍然存在一些情形，在这些情形下，习惯法（或者，我们难以名之的现象）可以在一夜之间发展起来。如同一个国际法权威人士所观察到的：

基于国家间行为的国际习惯法的新规则可以非常迅速地产生，甚至几乎是突然产生的，如果新的局面发生，并且迫切需要规制（regulation）的话——尽管时间因素永远都不是完全无关的。¹⁹

［我们有时会遇到这样的论断，即那些被接受为法律的习惯，应当是“自古以来”（from time immemorial）就一直存在的。这导致了一个很特殊的问题：习惯在什么时候会被认为可以推翻一般法律条款？很显然，这个问题与习惯什么时候可以决定一件从未被法律所规定的事情的问题，是大不相同的。

“必要意见”原则或许就是在与此相同的背景下产生的，因为很容易理解，当一个人出于这样的信念而行为时，亦即某个特定的或地方性的法律迫使他按照他的行为方式而行为时，他不应当被认为违反了至少某些一般性的法律。］

至于说合同是即时生效的，而且在任何行动开始之前就生效了，这也是一个有误导性的简单说法，特别是如果从历史角度来看的话。当然，试图去概括所有社会的法律发展的历史过程是危险的。然而，相对合理可靠地说，合同的法律实施最早产生于两种社会背景。第一种是在宗教仪式上的承诺，这一承诺与某些传统的誓言相伴，或者背诵一套诸如口头盟约之类的东西。在这里，实际上，合同是即时生效的，不需要其下的行动为之证明。但这一“约束”的过程具有特别的形式性，或者说，对于合约的严格坚持隐含着一种不信任。无疑，这限制了它的用途，在现代与之同等对应的情形中，这一点也仍然有效。

第二种对于这一合同法原则的早期展示，涉及交易进行了一半的情形。例如，A向B送鱼，并且期待着能得到B的一篮蔬菜作为回馈。B留下了鱼，但拒绝送给A蔬菜。这一事实平淡无奇，自古以来就可以获得法律救济。然而，应当注意的是：这里的义务并不仅仅建立在文辞的基础上，而主要建立在文辞之后的行动（以及不作为）的基础上。

同样地，在所有的法律系统中，对于双边合同的强制执行是一个相当晚近的发展。让我们继续以“鱼换蔬菜”为例。如果A和B同意进行交易，当A将鱼送到B处时，B拒绝了他的供应而且撕毁了协议。那种认为A在此种情况下具有法律上的请求权的看法，大致而言，是与市场经济之类的制度同时产生的。但是在这种环境中，至少在宽松的意义上，仍然会有行动，并且以此种方式来缔结合同。A为了用他的鱼换到蔬菜，与B进行谈判，并且放弃了与C、D和E进行同样交易的机会。因此，这个例子再一次地说明了，协议之所以是可执行的，是因为它的文辞自始以来就被依赖，并因此而得到强化——在这个案例里，我们可以推出，一旦这一合同被终止，那么其他的交易机会就被忽视或耽误了。

最后，应当议及的是：那种对于重礼的承诺（the promise of an outright gift），直到今天仍然具有某种不确定的法律地位。存在着大量的法律形式，可以让这类承诺变得可执行。法庭有时也显示出惊人的才能，它能从一个纯粹的表面上仁慈施惠的表达中，找到默示的交易因素。在美国，出现了这样一个原则［现在一般称之为第九十条原则（Section Ninety Principle）］：当承诺者已经郑重其事且合乎理性地考虑到这个承诺的预期效果，并依据这个承诺来安排他自己的生活时，这个承诺就是可执行的。正如我在前面暗示的，这一原则与支配习惯法的那些原则之间的差别不是太大。

三、制定法的互动基础

在本文的开头我就申明了我的意图是希望提交一篇论文：“我要在此论述的主题，并不是仅仅坚持强调习惯法在当今世界的重要性，而是某些更为根本的问题。我想论证的是：除非我们首先理解了所谓的习惯法，否则我们不可能理解那些‘一般的’法律（亦即官方制定或公布的法律）。”现在时机已经成熟，我可以试图实现我在这段话中所做出的承诺了。

在前面的论述中，我把习惯法和合同法都看成是互动现象。我把它们看作是从互动中产生，并且服务于互动，为互动提供便利的。典型的制定法——例如成文法规——也具有这样的特点吗？我们能够把制定法本身看作是立法者（lawgiver）和民众（subject）之间的“稳定的互动性预期”的产物吗？制定法同样也服务于这样的目标，亦即使公民之间的互动更加有秩序、更加便利吗？

我们不能认为这些思想在文献当中没有一点端倪，但应当说，要找到它们需要费一番工夫。关于制定法的一般目标，法理学和社会学的标准理论是“法律充当着社会控制的工具”。有时这一理念与如下观念相伴相随：法律的必要性源于人类有缺陷的道德品质，如果人人都遵循道德，法律就是不必要的了。至于法律的产生，那是权威作用的结果，而不是由类似于交互性预期的相互作用（an interplay of reciprocal expectations）这类东西产生的。法律并没有邀请公民去与它互动，它直接施加于公民之上。

让我们检验一下这个问题：制定法是否充当着为人类互动提供秩序和方便的功能？检验的方式是考察这个命题能否运用于某些实际法律部门。首先，考虑下面这类法律：合同法、代理法、婚姻与离婚法、财产法（包括公产和私产），以及法庭的程序规则。所有这些关键性法律部门的首要功能是设定人类相互关系的条件，它们为人类互动提供着便利，就如同修筑道路和设定指示信号为交通提供便利一样。那种认为如果人之品行皆倾向于有德，这些部门法就没必要存在的看法，就如同认为如果人足够聪慧，那就可以抛弃语言，采取心照不宣的方式进行沟通一样。上面列出的部门法包含了对行为的禁止和授权的条款，但这毫不妨碍它们具有使互动更便利的本质。这里并没有自相矛盾之处，正如高速公路上也有着各种标志——“禁止左转”“暂停，然后进入”，诸如此类的标志恰恰便利了交通。

然而，如果仅仅合适地被应用于特定的部门法，例如合同法、财产法、代理法或婚姻权利法，法律的互动理论或许很难声称自己得到了接受。例如，刑法就展示了一个非常不同的经验，在这里，法律的互动观遭遇到一个与其理论基础南辕北辙的环境。例如，把惩治谋杀的法律规则的目的解释为“通过形成人类对于自相残杀的恐惧而促进人类互动”，是十分可笑的。我们更倾向于认为，谋杀之所以被禁止，是因为它本来就是错的，而不是因为它威胁到人们与自己的伙伴结成各种潜在的丰富关系。

然而从历史的角度看，这件事便展现出一个极为不同的层面。学习过原始社会知识的学生会注意到，法律理念自身就源于对血族复仇的限制。在原始社会中，假如家族A的一个成员杀死了家族B的一个成员，一个自然的反应是，让家族B的成员去向家族A复仇。如果这种复仇毫无限制，那将会引发战争，最后以两个家族的毁灭而告终。于是，许多原始社会相应地产生一种规则，具体到上述案例，该规则即为家族B的血族复仇只能限制在杀死一人，尽管受害者家庭会被认为是有权采取此种程度的复仇行为的。此后的一个发展是：不再允许血族复仇，而是要求以“血酬”（blood money）的形式对死者失去生命进行补偿。坦而言之，这里关于谋杀的法律起到了规制交互行为的作用，也可以说促进了交互行为发展到一个新的水平上，此时它对于所有相关方而言，比相互仇杀、冤冤相报更有益处。

今天惩治谋杀的法律，从表面上看已经完全远离了它的互动起源。它看起来是在向着社会上的芸芸众生发号施令——“汝不得杀人”（thou shalt not kill），并未考虑人们之间的互动。虽然实际上曾一度居于核心位置的互动议题，在法律与道德发展的进程中，被推到了边缘处，但它们依然生动，一如往昔。最为显明的例子是关于个人防卫的抗辩（the plea of self-defense）：一个人仍然有杀死暴力侵犯者的特权，假如这样做对于保卫自己的生命是必需的。但是，首先，我们如何解释这种情况下的“必需”一词？我们将在何种程度上预期一个人为了避免剥夺别人的生命，而甘冒失去自己生命的风险？其次，还有一个问题是，我们会减轻“热血”杀人者的罪责，是因为处于“热血”状态的犯罪者就像考虑与他的妻子做爱一样（不受理性控制）。最后，对于以杀人的方式来制止重罪或追击重罪逃犯，也存在着激烈的争议。在所有这些被激烈争论的情形里，惩治杀人者的规则或许要被修改，或者依据问题的性质，杀人者的罪责会被减轻。那么，在这些互动情境中，我们应当如何合理地预期一个人的行为？

我确信，显而易见的是，我在这篇文章里并不是要宣扬法律在它实际的形成和执行过程中永远都只服务于为人类互动提供秩序和便利的目标。可以肯定的是，存在着某些法律的表现形式，它们无法被轻易地纳入这个思考框架之中。或许这些反例中最为显而易见的就是刑法中所谓的“无受害人的犯罪”。法律禁止诸如售卖上瘾品和避孕用具、使用大麻、同性恋行为、卖淫和赌博。²⁰假设参加赌博的人都精神健康，赌局中也没有欺诈——例如，轮盘的转动没有被操纵——上述法律非但没有使互动更为便利，其意图反而是阻止某些形式的互动。参与者希望参与这些互动，而这些互动也不是直接地为了伤害他人而设计出来的。

我认为，毫不意外的是，在这个领域——此领域的法律规定貌似毫无疑问地是“社会控制的工具”——法律可以说是全面溃败的。腐败、选择性和随意性执法、敲诈以及对违法行为公开的视而不见，构成了这个领域的特色。这一部分的法律应当被详加批判、深刻反思。关于这一点，这里不再详论。问题的关键在于应当以什么样的指导原则去指引这种反思。

开宗明义，我们应当自问一个问题：在“无受害人的犯罪”的宽广领域之中，为什么法律失败得如此惨重？通常的答案是：你不能采用法律让人们遵循道德。但实际并非如此。信守承诺或许是一个道德义务，然而法律却能够而且的确成功地约束了人们，使人们信守承诺。不仅如此，而且对于承诺的法律实施非但没有减弱那种道德义务感，反而加强了它。例如，假设许多人联合起来运营一个工商企业，他们在讨论应不应当执行一个对自己不利的合同（disadvantageous contract）。那些认为他们在道德上有义务执行承诺的人，就要去说服那些原则性不那么强的伙伴，提醒他们如果拒不执行合同，他们就要被带上法庭，此时，不但有（诉讼上的）成本，而且还得不到有利判决。因此，存在着某些人类关心的领域，在这些领域，“你不能采用法律手段让人们遵循道德”这句老话并不适用。我认为，这些领域恰恰就是那些法律规定加强了互动性预期，并且促使人们尊重互动性预期的领域。

在考虑原始社会的系统时，人们有时会区分“错误”（wrongs）和“罪孽”（sins）。²¹错误是指给社会关系的机体造成了一个容易觉察到的损害的行为；罪孽则被认为是通过散布某种邪恶而带来了更为宽泛的损害。在典型的原始社会中，通常以不同的标准和不同的程序来处理错误与罪恶，形式化的“正当程序”（due process）在罪孽的情形下一般不会得到格外宽减。对于“无受害人的犯罪”这类现代罪孽，我自然不会建议诉诸巫术或放逐这样的法子。我认为，我们或许可以卓有成效地从原始社会那里借鉴一些智慧，这些智慧展现在他们对错误和罪孽的区分之中。或许我们可以用如下洞见来增进这一智慧：至少对于某些现代罪孽而言，法律的最佳处理方式就是放手不管。

在这一对于“制定法的互动基础”的讨论中，到目前为止，我还只是主要地关注到这样的问题：制定法可否被恰当地认为是在为人类互动提供秩序和便利？现在是时候转而讨论一个看上去更为基础的问题了：制定法自身的存在，是否也依赖于立法者和民众的“稳定的互动性预期”的发展呢？

为了给这一问题一个确切答案，在这里，我将与一个在法理学和社会学中被广泛接受的假设背道而驰。此一假设是法律的根本特征仅仅在于它乃权威之运用。但是我们必须要问：这是做什么的权威？许多人享有权威，但并不具有立法的权能。军队里的上校或者政府打印室的主任都具有“权威”，对于他们有权指导的属下，他们可以理直气壮地发号施令。然而，他们并不拥有立法权。此时，我们如何区分比如说一个老板和一个立法者所承担的功能呢？这两个人物分别代表着不同类型的“社会控制”。但是我们如何界定他们之间的差别呢？

对于这个问题的古老回答——它在当代的讨论中已经踪影全无——乃是：法律的最根本特征在于它的普遍性（generality）。法律给出了普遍的规则。管理指令或许给出了特定的命令：“在这里，做这个”“A，你和B互换位置”或者“明天八点半做汇报”。这里的难点在于，管理指令也经常是以普遍性规则或者“常设命令”（standing orders）的方式做出的。假若一个管理主任非常聪明，富于远见，有能力给出一套通用性的命令，而不是事事加以具体指导，那他是否就可以被冠以立法者之名？

为了认识到负有管理职务的老板和立法者的区别，我们必须深入考察各种普遍性的质量如何，并且问一问：为什么法律必须采用普遍性规则这样一种形式？答案很简单：法律并没有告诉一个人必须做些什么，以实现立法者的特定目标；它只是提供了他如何安排自己和同伴生活的底线要求。触犯这些底线会给公民带来严重后果——他甚至会被绞死——但这些底线并不是运用管理指令的方式确定的。法律为公民提供了一个框架，公民在此间过着自己的生活。然而，确然无疑的是，仍然存在着若干情势，在此等情势下，法律的框架既可能松弛无力，也有可能过分宽泛或严厉，以至于民众或许认为，直截了当的管理指令或许更佳。

如果我们接受了这一观点，认为法律的核心目标是提供人类互动的底线，那么，对于为什么制定法成为一个有效运行的系统要依赖于立法者和民众之间的稳定的互动性预期的建立这个问题，其答案就是显而易见的了。一方面，立法者必须能够预期到总体上公民将接受该法律，并普遍遵循他所订立的规则。另一方面，法律之下的民众必须预期到，政府自己会遵守自己颁布的法律，依此裁断公民的行为，例如，判断他是否犯罪，或是否依一个有效的行为而享有请求权。这两个预期——政府对民众的预期以及民众对政府的预期——无论哪一个被严重违反，都会带来这样的后果，那就是无论多么精心拟定的法令，都无法作为法律系统的一部分而起作用。

在历史上有一个奇特的事实：“法律意味着普遍性规则”这一原则充斥于前贤旧著的字里行间，我们却几乎找不到这样的明显断言，即假如政府认为自己可以随心所欲，任意无视那些给人们带来便利的规则，那么它所颁布的普遍性规则就会变得毫无意义。以我们在前面已经讨论过的一个现象作为例子²²，在此例子中，最为有力地指引着我们行为的预期却经常恰恰是我们没有意识到的。这些预期就像语法规则一样，我们说话时遵循它们，但并不会清晰地意识到它们，除非它们被明显地违反了。这里或许也存在一个容易引起误解之处，亦即我们都知道，立法者通常可以改变他们所制定的任何一个法条，他们简单地撤销旧法，并颁布一个迥然不同的新法，以规范此后发生的事情。这看上去很是奇怪：当局可以重写整部法典，但却被认为必须尊重其制定法中最无关紧要的条文，只要它判决的事件发生在该法律的有效期内。这里存在着自相矛盾之处，用西美尔的话来说，乃是关于“一个明显的单方的、被动性服从关系中的互动”²³。然而若没有这个悖论，制定“法”这个概念将会变得空泛而无意义。

这两个相互依存的要求，亦即法律必须以普遍性规则的方式表达，以及政府对公民采取某些行动时必须遵守它自己制定的法律，具有什么实践上的含义？简言之，这些含义微妙且复杂，在现有的语境之内，无法深探细论。这里肯定不会有这个意思——要求普通公民随身带着一本法律书，时刻对照该书检查政府是否遵循它自己制定的规则。一般而言，总体上公民必须具备这样的信念，即相信政府的法律运行是公正的。然而，正是因为信念在法律系统的有效运行中起着如此重要的作用，单独一个戏剧性的负面事件，或者不那么明显但却持续不断地对整个法律部门的合法性（legality）的轻视，都会损害法律秩序的道德基础，无论对于受法律约束的人还是对于执行法律的人都是如此。

此处我们讨论到了问题的道德层面，但我们无意暗示，对于合法性的维系，只需要良好的动机，而不需要智慧。例如，立法机构通过了一部授权在泽尼斯（Zenith）²⁴城修建公园的法案。这一制定法是否违反了法律的形式普遍性这一原则？我们或许会认为这个问题无足轻重，因为它不过是对“法”这个词的咬文嚼字而已。但在其他的情形中，由于政府总体而言既承担着管理和行政功能，又承担着立法功能，这一问题就变得更加扑朔迷离了。让我们再一次地假设这样一个荒谬的情境——政府只在法典里规定了一条法律：“当行善事，不可为恶。”这里的规则是“普遍性”的，但却比任何“特殊”的法律更彻底地毁掉了合法性。这些例子只能说是暗示着在实际实现法治（the rule of law）的过程中随之而来的某些复杂性。²⁵当我们考虑这些复杂性时，创建和管理一个法律系统的任务就应当被看成一种相当独特的事业。这种看法显然不同于简单认为法律就是运用“权威”以完成“社会控制”任务的看法。

在分析的最后，我们要考察三种不同类型的法律：习惯法、合同法和制定法。这一清单省略了第四个法律部门，亦即典型出现在盎格鲁-美利坚“普通法”系统内的“判例法”（adjudicative law）。把“普通法”简单看作一种形式的制定法，这样的观念在当今蔚为时髦。普通法不同于成文法（statutory law），成文法由立法机构颁布，而普通法的规则是由法庭宣布的。这一观念忽略了普通法的特殊性质，这些性质使得普通法一度被人们——以充分的理由——说成是一种形式的习惯法。普通法的造法过程是逐案逐案不断进行的，这使它比成文法更加深入地植根于人类的互动。然而，普通法在它的发源地却看起来似乎失去了使自己独树一帜的根本特色。这大概是因为法官们最终还是让他们的实践循规蹈矩，从而落入了长达一个多世纪的法学理论的窠臼。

如果我们把法律看作服务于为人类互动提供秩序与便利的目标，很显然，造法的过程也会存在这样的风险，即我们无法事先预料到千变万化的互动性情境，而试图用预先设定了范围的规则来规范它们。一个法案或许不适用于后来呈报法庭的事实——法案的言辞或许能大致涵盖这些情形，但起草者显然误解或未能预期到具体问题——很显然，这样的法案虽然意思清楚明白并被预先颁布，但它当然没有获得表扬的资格。普通法的优点在于，由于是逐案逐案地造法，它可以顺着生活的本然理路的要求，根据诉讼中出现的情况，不断对法律规定进行调整、再调整。普通法没有清晰的预先构建，这是它所缺乏的，但由于它能依据真实情况的启发，在判决中不断调整，不断重塑其规则，因此仍然是得大于失的。

故而，普通法展示出一种立法形式的复杂融合，它将明示立法与习惯法特有的默默调整的特点结合起来，时常呈现出两大体系之精华，但偶尔也会呈现出两大体系的最坏特点。²⁶

四、法律与其社会背景的互动

在这篇文章之前的论著，都隐含地认为法律和它的社会环境处于一种交互性关系之中，任何给定形式的法律并不仅仅施加作用于环境，而且受到已成为社会大背景（social milieu）的根深蒂固的互动形式的影响和塑造。这意味着，对于每种给定的社会背景，某种形式的法或许比另一种更合时宜，同时，将特定形式的法令强力推行于它所不适应的社会环境中的企图必然失败，并带来损害性的后果。

这就带来了以下问题：怎样定义和区分不同种类的社会背景？对于这个问题，社会学的文献给我们提供了一个繁复冗长的术语清单——礼俗社会（Gemeinschaft）和法理社会（Gesellschaft），有机和机械团结（organic and mechanical solidarity），社会空间，社会距离，家庭主义、契约主义和义务主义关系，城乡连续体（folk-urban continuum），初级群体（primary group），以及其他许许多多相互关联的术语，以描述社会组织呈现出来的千变万化的结构、模式和紧密程度。²⁷

为了目前的研究计划，我将只简单地运用一下这样的概念，即社会关系的程度之谱系。在它的一端是亲密关系，在另一端是敌对关系；在中间段停留栖居着的关系，可以被称作友好的陌生人，在他们之间，互动性预期大体上保持着开放和未定型的状态。至于典型的亲密关系，可以举美国普通家庭为例：没有仆人，家有小孩，夫妻分担家务，家庭成员之间通情达理、互敬互爱。在这个谱系的另一端，我头脑中想象到的，不是两个敌对的个人，而是两个敌对的国家，没有更高的政治力量能控制它们或阻遏它们公然采取敌对行动的趋势。

为了尝试验证在不同的社会情境中必须采纳不同形式的法，我将首先讨论“合同所造之法”。读者将会回忆起，我所说的是合同本身规定的“法”，而不是国家制定的属于或关于合同的法律。以合同所造之法作为起始点的原因在于，在某种程度上，它处于习惯法和制定法的中间点上，具有两者的共同点。一方面，合同所造之法就像习惯法一样，其规定并非是外在权威的强加，而是当事人自己制定的。另一方面，合同所造之法又与立法相似，它涉及明确的文字规定的创制，以此来规约各方的关系。

如果我们从社会关系程度谱系的亲密关系这一端开始来看，很显然，在正常运作的家庭关系中，不适宜使用合同的方式来规定其秩序。我们或许会用爱的语言来完成此任务，并认为，互相关爱的人们很难唇枪舌剑地与对方谈判，任何这样做的企图都会打破家中的和谐。但是，这里也存在着所谓操作层面上的问题，家庭责任的分担经常会因为变化无常且无法预测的突发事件而被打乱：某人病了，一个孩子功课落后了，父亲要离家出差一段时间……人们在订立合同时，不可能有如此之强的预见力，无从预先处理所有这些家庭内部事务中的复杂性。

可以很有把握地说，试图以明示合同的方式处理家庭内部事务的夫妻必定为数不多。在为数不多的司法执行这类合同的案例中，法庭一般会拒绝给予救济。其中一个法庭认为：“对于诸如夫妻内部事务的司法探究，将会充斥着无法弥补的伤害。”²⁸另一个法庭评论说，如果各方使用一个约束性的合同来规范内部关系，将会“开启无穷无尽的争议和吵闹，并且会破坏针对新情况做出调整的灵活性……”²⁹

如果我们移动到这个谱系的另一端，来考虑我称之为处于社会敌对关系的两方的合同，可以发现，合同所规定的那些约束同样难以通过谈判达到。不仅如此，它也很难达成其意图达到的那些目标。之所以会出现这种状况，原因很简单——相互敌对的双方彼此是互不信任的，而相互信任是谈判和执行合同的关键。但是同样地，这个问题也有着所谓操作性的层面。无论合同的复杂程度如何，其谈判过程必定包含着不同利益的相互磨合。这就继而要求在谈判过程中——在各方守卫自己的立场并求得妥协的过程中——每一方都不得不披露某些自身内部的信息。这种披露或许对本方不利，特别是在谈判破裂的情况下。我们可以设想两个相互敌对的国家进行裁减军备的谈判，出乎B国的意料，A国忽然同意对于X武器的生产和使用进行广泛的限制。B国开始问自己这样的问题：“这是为什么？他们是不是知道了X武器在效能上的一些缺陷，而这些缺陷是我们不知道的？抑或是他们想让我们放弃他们素所畏惧的X武器的生产，把资源都放在生产Y武器上，而对于Y武器他们已经开发出了防御技术？”为了各方之间多元利益的成功磨合，披露某些信息是必不可少的，但这样又阻碍了合作。这种现象并不仅仅存在于国际关系领域，也同样存在于其他领域，有时甚至在商业领域亦如此。或许最终的疗救之道在于渐进而耐心地培育各方之间多层次的合作纽带，使它们之间的社会联结不再仅仅集中于一次谈判或一纸文件之上。然而，如果这样的现象发生，那也就意味着各方关系的组织原则不再是合同化的，而变成实质上是习惯法的原则了。

现在我将转向这个社会关系谱系的中间地带，也就是我前面描述为“友好的陌生人，在他们之间，互动性预期大体上保持着开放和未定型的状态”的情形。在这一领域，合同所造之法最为合宜，也最为有效；确然无疑，也正是在这个领域，最先诞生了明示合同这一概念。

我们倾向于认为，离亲密关系越远，我们的表达和行动自由就越受限制。和陌生人在一起时，我们会感到束手束脚；只有在与密友相伴时，我们才会自由自在地说出所思所想，谈论未来的作为。但是实际上，在与亲密之人相处时，我们常常是不自知地被一整套不言自明的预期所约束——甚至是强制性地，按照我们在此前的交往中被暗暗赋予的角色来行动。正如西美尔所指出的，常常正是面对陌生人时，“人们展示出惊人的开放性——假若是对一个关系更近的人，他们反而会更为小心，对其不那么信任”³⁰。正是这种陌生人之间的“开放性”，促进了谈判的发生，这种谈判在家庭这类亲密关系群体中是不可能发生的（或许也是不明智的）。

纵观全世界，扩展家庭、部落、乡村之中的这种亲密性，已经被证实对于建立在商业基础上的交易来说是一种障碍。例如，我们很难让一个亲戚或密友即刻支付他们的欠账。迈尔报告了一个普遍存在的人类学观察结果：“在自己家乡开小店的人，往往碍于情面，让乡亲赊账太多，以致无法在商业上成功。”³¹当华盛顿州的一个很有经营能力的美洲印第安部落试图在印第安人保留地开展商业活动时，也遇到了同样的挫折。³²关于这类事情的最有趣的观察，或许已经记载于康拉德·艾伦斯堡的《爱尔兰乡民》之中。艾伦斯堡写道，在爱尔兰乡村地区，顾客几乎从来不会给小店老板足额付账。事实上，他只有在感到气愤时才这么做。这种日积月累的赊账记录，再加上时不时地一点点还账、销账的经历，被认为象征着一种相互信任的纽带——顾客时时光顾，商家也增加了声誉。³³许多美国人也会观察到类似的现象。当一个人在本地店铺买了东西之后，假如不是像他平时那样用信用卡结算，而是直接付现金，那么他将会被店老板憎恨。这种对于完全非人格化的商业关系的回避十分普遍，假如我们注意到这一点，就不会惊讶于这一事实：世界各地占据鳌头的商人和交易家历来都是“外乡人”——欧洲的犹太人、印度的帕西人（Parsee）³⁴、太平洋沿岸的中国人，或许我们也可以把北美早期的扬基人（Yankee）也算进去。正如这个清单上的某些民族所显示的，或许，信奉不同的宗教也会扩大社会距离，从而促进纯粹合同关系的形成。

值得在这里评论一笔的是，有时候，合同关系的成功本身会带来这样的效果——合同会被类似双边习惯法的东西所代替。那些年复一年续签合同的人，将会因此而成为“熟人”，他们很可能愈发明显地感到，他们越来越难以像过去那样明刀明枪地讨价还价；过去的经历塑造了他们的预期，而他们则变成了这种预期的囚徒。在各方都很难找到满足他们要求的替代性资源，亦即接近于所谓“双边垄断”（bilateral monopoly）的情况下，这种状况就极易发生。³⁵

我们已经用很大篇幅讨论了合同所造之法及其与社会背景之间的互动关系。现在我们将转向对习惯法的讨论。首先我们要论述：这种形式的法律在社会背景的整个谱系之上都能应付裕如，横跨了最为亲密的关系和公开敌对的关系。家庭无法通过公开谈判的过程组织起来，但这并不意味着它不会随着交互性预期而成长起来。这种交互性预期，在一个更为正式的层次上，就可被称为“习惯法”。实际上，要是离开这种心照不宣的互动指引，家庭就根本无法运行。如果所有的互动都必须从头开始或者临时安排（ad hoc），家庭这样的群体就无法成功地分配它的共同任务。我们必须注意到，在这个谱系的中段，正是在商业交易的领域里，习惯法在现代社会实现了最为活跃和最为显著的发展。最后，仇敌之间或许很难坐下来谈判，但他们能够并且经常以行动的方式进行有成效的“准谈判”（half-bargain）。一反常态的是，比之长期僵持的敌对局面，仇敌之间更有可能在持续的战争中心照不宣地发展出习惯法的约束，在这个意义上，相互作战本身就是一种社会关系，因为它包含着交流。

如前所述，习惯法横跨了整个社会背景的谱系而应付裕如，但这并不意味着在任何地方它都保持着同样的性质。与此相反，从谱系的一端到另一端，它在性质上是变化多端的。在亲密关系的一端，习惯法的主要任务不是规定行为，而是确定角色和功能。家庭的内在运行、亲属群体，甚至是部落，其要求或许并不是简单刻板地遵循规则，而是分配其权威，形成一种对于决策者和指导者的信任感。在谱系的中间区域，典型的是友好距离为一臂之长的商业交易（arm's length commercial deals），习惯法开始不再考虑特定人员的性情和气质，而是特别着重于规定外在行为的那些能够被恰当清晰定义的后果。最后，在敌对关系的领域，习惯法的一般“味道”也会发生显著的变化。这里最主要的决定因素是通过行动——自然不是语言——而达成的，只能通过有限且负面的输入来完成显著的信息交换，与此相应，象征和仪式是大量而集中地存在着的。

我认为，在评估不同的人类学家之间相互冲突的观点时，必须时刻谨记社会背景的影响。在这一点上，比较两部经典名作是饶有趣味的。它们是马林诺夫斯基的《初民社会的犯罪与习俗》（Malinowski, Crime and Custom in Savage Society， 1926）、格拉克曼的《北罗得西亚之巴罗策族中的司法过程》（1955年第一版，1967年第二版）。

马林诺夫斯基认为，习惯法的核心原则是利益传递的互惠性。在某些时候，他甚至不那么严谨地暗示：习惯法中那些保障人们服从规则的制裁，源于一种不言自明的威胁，即如果某人不做出他的贡献，其他人也会不再做出贡献。尽管格拉克曼在多数时候十分谨慎，把他的概括限制在他所研究的特殊社群之中，但他似乎也认为，习惯法的核心概念大致应当是“理性人”。对于格拉克曼来说，“理性人”是一个知道自己的位置和责任，并且恰当地对集体生活的需求做出回应的人。我们或许可以多少有些简单化地说，马林诺夫斯基著作里的核心人物实质上是个交易者，尽管他大致是依据传统设定规矩来交易，而不是通过谈判来交易的；格拉克曼眼中的核心人物则是有良心的部落民，他们为了群体的福利而相互信任。

然而，当我们观察二人所述的这两个社会内部的经济结构和亲缘关系时，就可以知道为什么这两位学者对于习惯法中的典型人格得出了如此迥然不同的看法。马林诺夫斯基著作的开篇立论，乃是基于他对其研究对象的观察：这些人生活在分散的岛屿上，“热衷于贸易与交换”。他讨论的第一个具体情境涉及居住在同一个岛屿上的两个村落社群，这两个社群相隔一段距离，一个位于海岸边，另一个则在内陆。根据双方之间的“日常惯例”，海岸村落有规律地为内陆村落供应鱼，同时获得蔬菜作为回报。两者之间的“交易”当然不是源于明确的谈判，实际上，这些村落并不试图在交易中短斤少两，而是通过加大供应量来让对方蒙羞。

与此相异，在格拉克曼研究的巴罗策人中，经济上的生产和消费大部分都是在亲缘关系的基础上组织的。在“库塔”（kuta）案例之前，格拉克曼主要研究的案例可以概括为一个扩展家庭的内部事务，尽管这些事务涉及某些财产纠纷。我们通过列举格拉克曼所拟的题目，就可以看出这些案例的范围：“表兄妹通奸案”“妻子的谷仓案”“撒尿的丈夫案”“酋长的渔坝案，或者酋长的狗案”。格拉克曼十分生动地描述了这些争论与决策的氛围，让我们感受到了在那种处理家庭内部事务的法庭上可以想见的氛围：在纷乱如麻的家务事中排解纠纷，时不时地、不得已地借助于司法命令而行使直接裁断的权力。

坦言之，马林诺夫斯基研究的习惯法系统和格拉克曼研究的习惯法系统，是在迥然不同的社会背景下运行的，尽管这并不意味着假如马林诺夫斯基去研究巴罗策人，就不会找到交互性的成分，或者假如格拉克曼去研究特罗布里安德人（Trobriander），就不会应用“理性人”的概念。我认为，大致而言，如果我们希望从不同的习惯法系统中寻找一致性，就会发现它们都是在互动过程中形成的，但该过程的具体产物则必然反映了历史和情境的要求。进一步地，我认为如果我们更深入地去观察自身社会中各种各样的社会情境，我们就会看到几乎所有的被认为是典型的“原始社会法”的现象。

让我们继续分析：社会背景作用于不同形式的法律，引致不同的效果，这里尚须考虑以法律条文形式表现的制定法。我认为，一开始分析时，显而易见，制定法的“主场”与我们已经发现的最适宜于合同法的组织原则大体重合，此时它规约的是社会关系程度谱系的中间段——那个被友好的陌生人所占据的区域，这些人彼此之间的关系保持着开放的态势，既不受亲属关系的预先框定，也不因相互敌对而彼此仇视。

如果说制定法和合同所造之法在社会关系程度谱系中都同样特别适合中间段的部分，那么它们也同样不适合进行家庭关系的内部调整。如果说各方签署的合同是调整家庭关系的粗笨工具，那么同样的话也可以用来形容国家强加的调整婚姻和亲子关系的具体琐细的规定。³⁶

然而，正如我在这里观察到的，大多数习惯法承担着——经常是很好地承担着——给亲属关系带来秩序的功能。如何解释习惯法在处理家庭事务上的这种特殊性质？我认为可以从这一事实中得出答案：习惯法不仅仅将自身局限于规定或禁止特定的行为上，而且指定了角色和功能，然后，当发生事情时，就依照分配好的角色和功能担负起相应的行为。这一理念与本文最初对习惯法的分析并不矛盾。稳定的互动性预期是依照角色和功能以及特定的行为而产生的，互动的“语言”不仅包含着关于行动的“词汇”，也包含着一种基本“语法”，它将行为组织成了有意义的模式。

制定法的若干特质使它无法合宜地调整亲密关系，但正是这些特质给了它特殊的能力，让它给更大的、非人格化的社群中的人类互动提供秩序。这一看法十分重要。在这个更宽广的社会背景下施加规则，设定人们在彼此互动中必须遵守的限制，使之在这些限制之内自由自在地追求自己的目标，就变成了基本的必需之物。相应地，这就意味着法律所处理的必须是有明确定义的行为，而不是意志的结构或者心灵的态度。法治所衡量的，是一个人违反法律的行为，而不是他自身违反了法律条文背后的目标的程度。

这里涉及的事务或许可以被称为“对人的判断”还是“对行为的判断”。³⁷在生活中的一般事务上，这两种判断处于不断的互动之中。我们通过一个人的所作所为来判断其人，我们也认为他的行为是人品的表现。我们知道有时某人不得不做他所做之事，“因为他就是那种人”；我们也知道，在一个人的一生中，至少在某种程度上，通过一系列在特定情境下如何行动的决策，他成了自己想要成为的那种人。

原初的法律系统，包括早期的英国普通法，毫不犹疑地接受了这个常识性的看法，它对于保留人和行为之间的差异这个问题只表现出极少的关注。陪审团成员一开始是从案件所在地附近选任的，这样他们就可能认识诉讼当事人，甚至可能熟悉纠纷本身的事实。这也包括刑法当中的“身份犯”（crimes of status）——例如，那种“成为共同谴责对象”（being a common scold）的犯罪。

自然地，以上这些情形经历了沧海桑田般的变化。在今天的刑事审判中，被告人私下的熟人通常会被排除出陪审团，过去的不端行为也不被接受为证据，无论证人多么熟悉被告人，法庭也不会允许他告诉陪审团其对被告人人品的判断。³⁸陪审团的任务是尽其所能地确定被告人做出的一个或多个行为，然后对照法律规定去衡量这些行为。

这一单调贫乏的正义图景，刻意地把它凝视的目光从人本身移开。然而，如果我们考虑在公开的法庭对抗发生之前或之后的种种事情，这一图景就变得晦暗不明了。在案件呈送法庭之前，被告人必须被逮捕。也就是说，如果一个警察毫不考虑违法的性质及其发生的情势，那他就会逮捕任何他认为是犯了罪的人。当然，在处理轻微违法的时候，警察运用并且被期望运用“判断力”，这种判断力不可避免地被他对于嫌犯看上去是个什么样的人的认知所影响。当这个案件被呈送给检察官时，在某种程度上，检察官也会很类似地被“是否偏好控告”这类的考虑所影响。当他拿到待审案件时，对许多常规案件可以启动一个被称为“辩诉交易”的过程。在这个程序中，检察官和被告人律师在法庭的允许下试图达成一个让被告人认罪的协议，以换取一个相对于国家规定的刑期而言较少刑期的指控。如果这个案件已经被呈送至法庭，被告人也被判定有罪，问题就变成了如何确定适当的刑期。在决定这个问题时，法官将综合考虑所有关于此被告人的信息——他的过去、他在未来可能具有的倾向等等。当然，在决定是否给予罪犯假释或赦免之时，法官也会有同样的考虑。最后，我们开始考虑大约不到十分之一的被提交审判的刑事指控。在公开法庭上，重点是被告人的行为而不是人品。于是，“裁断行为而非人品”这个原则就被大大缩减了，以至于它仿佛仅是礼仪象征而已。

然而，这种象征却至关重要。假如它完全彻底地丧失了合法性原则——法治，那它就变成了败絮其中的假货。在整个刑事程序中，表面上的矛盾是可以容忍的，因为它为大众所接受，特别是被直接参与人所接受。那些负责逮捕、起诉、辩护、审判、量刑、假释、豁免和赦免的人们，扮演着独特的制度性角色——所有这些角色分工协作、各司其职。这些区分是否总是为公众或被告人所认识到，我对这一问题或有怀疑。然而，毫无疑问的是，任何如此精细的分工协作在一个熟人社会是不可能出现的，因为它预设了大规模的非人格化的过程。

当我们从这个角度看问题时，那么，以下结论就昭然若揭了：复杂的现代社会中的制定法以及内隐于习惯法中的组织原则，就不能简单地被看作是使人类互动有序化的相互替代的方式，而毋宁说是通过一种自然的劳动分工的方式相互补充。总体而言，我们或许可以说：如果复杂的相互依赖的关系不能依照一套既定的义务和法授权利的规则组织起来，那么制定法也会变得无效；发生这种现象的情形包括但不限于我们所说的情感意义上的“亲密”关系。³⁹不能通过法条形式的制定法来调整它们的秩序，并不意味着在我们的社会中它们不能并且尚未得到有效的秩序化，这种秩序化是通过一种潜移默化的过程而实现的，它自原始社会就有所显现，我们可以称之为“习惯法”。

今天的许多著作似乎假设了：我们的庞大社会之所以能够运行，有赖于个人道德感和社会控制的结合，而这种社会控制又是以国家制定法带有威胁性的制裁为后盾的。我们需要提醒自己，我们不断地用以指导自己行为的“路标”，既不是由任何通常意义上的“道德”设定的，也不是由法典条文决定的。如果这篇文章重新点燃了读者对于这一事实的欣赏热情，那么，我将至为欣慰。