二、质量保证功能
（一）概念
近代以来，商品生产者或服务提供者从事跨界经营的现象越来越多，商品的生产和服务的提供成为一个全球性的经营活动。在商品或服务上载有相同商标，不仅意味着这些商品或服务具有相同的来源出处，而且代表着一致的、稳定的质量，故产生了商标质量保证功能。同样品牌的商品或服务，消费者不用担心在上海、北京、东京、巴黎、纽约等不同地点的购买会存在质量差异。为了确保商标质量保证功能得到维系，《商标法》第42条第1款、第43条第1款等明确要求商标受让人、被许可人保证使用注册商标的商品质量。质量保证功能并不向消费者保证载有相同商标的商品或服务具有高水准的质量，也不约束商标权人只能固守原有商品的原料配方或服务提供方式，而只是保证具有统一的、稳定的并符合消费者期待的质量。
“怕上火就喝王老吉”案
加多宝公司请求王老吉公司停止使用“怕上火就喝王老吉”广告语，认为广大消费者会误以为被告刚生产的且配方根本不同的此红罐“王老吉”就是过去原告生产经营的彼红罐“王老吉”。法院指出，反不正当竞争法禁止的是因使用标识所造成的商品来源的混淆或误认，即商品提供者的混淆或误认，以及商品提供者关系的混淆或误认，而不是两种不同配方的产品特性的混淆或误认。即使会导致相关消费者误认为新产品是沿用原来配方，这种混淆并非商标法和反不正当竞争法意义上的混淆。标识具有质量保证功能，标识权人也负有保证商品质量的义务，但这并不意味着标识权人生产的产品只能固守一种配方。标识的质量保证功能，是指标识在消费者心目中代表了特定商品或服务的质量，并保证它们能达到他所期望的水平。虽然标识具有质量保证功能，但这并不意味着标识就是质量的保证书，更不意味着商品只能按照原有的工艺、流程、配方等来生产，标识权人完全可以改进产品，亦有权根据现实生活的需要，生产多种不同配方和口味的产品，当然也有权放弃原来配方而生产新的产品。[27]
在大量涉及商品状况改变的案件中（例如商品转售案件），质量保证功能的适用极具争议，我国一些法院认为质量保证功能是商标侵权认定的独立标准，例如被告人出售翻新机，但却明确告知购买人该手机为全新机的行为，法院基于质量保证功能进行分析：“对于注册商标而言，商标法首先保护的是商标的识别区分功能，即禁止他人未经许可对注册商标进行混淆性使用，而商标的质量保证功能和广告宣传功能是从商标的识别区分功能中派生出来的。消费者之所以要‘认牌购物’，即通过商标来购买商品（或接受服务），其基本的交易心理在于，在通常情况下，标注同一商标的商品（或服务）来自同一企业或者是经过该企业商标授权许可的其他企业，标注同一商标的商品（或服务）的质量应该基本一致或基本稳定，依靠商品（或服务）上的商标可以购买到自己信得过的商品（或服务）。与新手机相比，翻新手机在部件、形态和品质功能等方面已经发生了重大变化，如此一来，被告人将翻新手机作为全新手机销售的行为已经使三星公司的商标的质量保证功能遭到破坏，导致消费者将翻新手机与全新手机的来源产生混淆。”[28]
（二）质疑
质量保证功能作为商标侵权判断的独立标准，存在诸多疑点，宜慎用。
1. 作为衍生功能的商标质量保证功能
虽然销售商“改变商品状况”的行为导致权利人无法控制商品的状况，但这项行为的违法性不为《商标法》所明确，权利人因该行为导致的可能损害应当通过其他法律寻求救济。商标法立法目的虽包含保障商品质量的意义，[29]但其宣示意义大于裁判意义，质量保证功能或者信誉承载功能只是商标的衍生功能，消费者利益并非商标法直接保护的利益，商品质量利益和消费者利益都属于保护商标法中的反射利益。首先，根据我国《商标法》关于商标授权确权的条款，商品质量瑕疵或优劣、消费者的利益受损等事由不是撤销或无效商标的事由。《商标法》第57条关于商标侵权的规定，没有将商品质量受损或者消费者利益受损作为商标侵权的标准。其次，商标质量保证功能只是保证具有统一的、稳定的商品质量。消费者的购买动力并非来自法律对商品质量的强制规定，而是根源于商标来源识别功能。由于商标指向匿名、稳定的商品来源，所以商标同时也传递出统一、稳定的商品质量信息。一旦消费者对商品来源形成了稳定认知，则消费者也能对商品质量的变化形成对应的认知；如果同一品牌的商品质量下降，则消费者可能不再购买，因此，生产商会努力确保商品的质量。质量保证功能实质附属于来源识别功能，其只是一种衍生功能。正因为此，关于商品质量方面的差异本质上都可以归入影响来源识别功能的因素，商标质量保证功能可以被来源识别功能所吸收。同样的逻辑可以用于解释来源识别功能与信誉承载功能之间的关系，由于来源识别功能确保了商标与企业之间的稳定联系，所以，基于市场推广等活动形成的消费者认知—商誉都指向该商标，信誉承载功能具有附属性。
事实上，很多法院对商品质量利益和消费者利益在商标法中的附属地位都有精彩论述。欧洲法院在“错误标注包装人信息”的案件中指出，权利人关于“消费者有权知道产品真实包装人、消费者被错误标注的信息误导”的主张不能成立，商标权复活规则是为了保护商标权人，不是消费者；消费者应当依赖其他法律工具以保护其利益；在缺乏对商品原始状态作出实质改变（material changes）的情况下，权利人不能仅基于标注的“进口商指令其姐妹公司从事重新包装”的信息就阻止重新包装药品的平行进口。[30]我国法院也有类似表述：“一般来说，除直接销售假货外，撕码销售行为往往损害的是消费者对产品真伪的查验，以及生产者对产品质量的管控及追踪，不直接涉及商标的管理制度。……产品的品质统一性并未因二维码的缺失而受到破坏，且通过网店对撕码原因的介绍，消费者应当知悉撕码商品价格、渠道等与生产者直销可能存在差异。”[31]
2. 质量保证功能在商标许可关系中的非强制性
商标许可关系隐含了许可人对被许可人的商品实施质量控制的权利和责任，我国《商标法》第43条规定被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量，这是商标质量保证功能的体现，但商标许可中的质量控制理论不构成商标侵权判断的基准。
首先，质量监控规则并非商标侵权标准。在许可关系中，被许可人只要使用了许可人的商标，就意味着许可人控制着该商标项下商品或服务的性质和质量，则相关公众对商品或服务的来源具有唯一、确定的认知，即该商品或服务源于作为质量控制者的许可人；反之，如果被许可人未履行质量保证义务，则被许可人生产的商品或服务不能称为“正品”，被许可人同时构成对许可合同的违反和对商标权的侵犯。[32]申言之，被许可人构成商标侵权的理由在于其没有遵循质量保证义务，导致相关商品的生产、相关商标的使用成为“未经授权”的状态而构成侵权。但是，由于质量监控权利或义务并非《商标法》中的一项普遍规则，因此不能适用《商标法》第57条。
其次，质量监控规则因立法政策的原因存在不同立法例，使不少国家或地区甚至没有在商标许可关系中采纳质量监控规则，例如法国、西班牙等地，立法者认为市场竞争可以解决因商标许可所带来的产品质量问题。如果商标许可人不进行质量监督，则被许可人的劣质产品必然会被市场淘汰，商标的商誉亦会不复存在。市场机制能给商标权人进行质量监督的动力，无需法律的强制性规定。“在商品或服务上贴附商标，只不过为消费者在将来选择同样或不同商品提供了参考而已。商品质量变化的唯一制裁是，消费者如果失望了，他下次就会选择不同商品。”[33]这足以说明，即便在商标许可关系中，商标质量保证功能也并非毫无争议，而是充满争议。
最后，商标许可关系中的质量保证规则对第三人无约束力。被许可人提供的产品对第三人产生损害时，第三人只能基于产品质量责任向许可人和被许可人追索，而不能基于商标的质量保证功能。许可人承担连带责任的基础在于利益与风险相统一的原则，被许可人因使用商标使商标增值的利益归于许可人，许可人亦应就被许可人使用商标所具有的风险承担相应责任。我国最高人民法院在个案批复中对这一规则进行了确认。[34]美国学者指出，许可人或特许人就被许可人或被特许人的侵权行为而担责，这种侵权责任包括源于产品或服务缺陷导致的人身损害和财产损害责任。[35]该种责任的性质，乃因商品质量瑕疵对第三人造成损害而产生的商品质量责任，并非基于商标质量保证功能。如果第三人仅因被许可人的商品质量不符合许可人的要求，则该第三人不享有商标侵权损害赔偿请求权。可见，商标许可关系中的质量保证规则，仅发生在许可关系的当事人之间，不能约束第三人。
3. 质量保证功能在商标侵权结构中的非法定性
由于立法者没有在《商标法》第57条中规定质量保证功能，故质量保证功能不是商标侵权判断的独立事由。
第一，《商标法》缺乏要件化的规范构成。商标的基本功能在商标法中已经具有较为成熟的规范构成，因此混淆可能性的分析要素和分析思路已经要件化。与之相比，由于《商标法》第57条没有明确其他商标功能，因此其他商标功能没有对应的规范构成，当然不应将其作为商标侵权的判断标准。即使“改变商品状况”的行为可能导致商标权人对商品质量和信誉的控制能力下降，但并不意味着这种行为构成商标侵权，商标权人不拥有绝对控制商品质量和信誉的权利。我国《商标法》第57条第5项禁止他人利用商品的质量以获得不当利益，本项规定的性质构成一项立法拟制，即该项行为不构成商标使用，但立法者将其拟制为商标侵权行为。在缺乏立法拟制的情形下，不应通过《商标法》第57条兜底条款将“非商标使用行为”或“其他商标功能”纳入商标权的控制范围，不应当使“其他商标功能”成为判断商标侵权的独立事由。
第二，商标质量保证功能的适用缺乏商标使用行为的外在制约。商标基本功能的损害受到商标使用行为的外在制约，忽略商标使用行为的前置性而直接判断混淆可能性或商标功能，犹如“隔山打牛”。[36]商标质量保证功能将导致权利人宽泛地控制任何有关商品属性的变化，因此商标权既失去了商标性使用的外在制约，又缺乏构成要件或判断因素的内在制约。如果将任何涉及“商品的改动”都纳入“损害质量保证功能或其他商标功能”中，那么，商标权的保护范围将被任意扩大，这违背《商标法》第57条第3项的立法初衷，破坏了商标保护与转售自由之间的恰当平衡。正如欧洲学者指出：“商标所有人总是尝试着控制其商品在首次销售之后的转售，但是商标法和政策从未意图授予权利人如此控制。”[37]
正因为上述原因，质量保证功能在商标侵权判断中一直存在争议，我国法院不应将其作为商标侵权的判断标准。欧洲法和美国法均有不少持谨慎立场的判决，值得借鉴。欧洲法院的一些案例对商标功能理论存在不同看法甚至内部相互冲突，质量保证功能、广告功能或者投资功能带来了更多的模糊性而不是清晰性，因此受到一些代表性学者的质疑。[38]美国法院对质量保证功能理论的看法也存在争议，少数法院对此进行了严格限缩。
“Matrix”案
在一起重新包装案件中，原告称其包装对商品具有质量控制的功能，被告更换其包装将导致商品容易破碎或剥落，最终影响消费者对商品质量的评价。法院指出被告未能披露重新包装的信息，会导致相关公众对被告在重新包装（不充分的透明塑料包装）中的角色产生混淆。但是，原告所谓“质量失控的主张”超出了质量控制理论的边界，该项理论的核心在于相关公众是否可能因为质量控制的缺失而产生混淆（先例[39]都涉及产品本身存在缺陷或可能缺陷且消费者无力察觉）。[40]还有一些法院否认质量保证功能的可诉性。在一起涉及改变商品销售模式的案件中，美国法院认为这不会引起消费者对商品来源的混淆。生产商（Matrix）为了控制其护发产品的质量而采取了理发店专业美容师销售的方式，其每年在专业美容师使用和销售这款产品的培训上花费巨额的培训费用。Matrix指控一家零售折扣店在销售这款产品的过程中没有配备专业美容师，规避了原告销售体系中的质量控制功能，这会影响产品的效果、损害原告产品的声誉。美国法院认为，没有任何一个消费者在进入被告场所购买这款产品时会对“是否获得美容师的咨询”产生误解。尽管Matrix主张消费者可能错误购买产品进而损害其产品的声誉，但是《兰哈姆法》缺乏对应的诉因，不能扩张《兰哈姆法》的边界。[41]