二 反映和评价不法的构成要件

贝林以构成要件的客观性、记述性展开了其不法评价理论。贝林的逻辑是，如果能够证明构成要件的确只是一个客观性、记述性的“观念形象”，那么，对这一客观“观念形象”的认定就不需要任何评价，构成要件的认定就和所有的评价活动无关，当然也和不法的评价无关。由此可见，突破贝林理论的前提是，必须证明构成要件不只是一个客观性、记述性的“观念形象”。如果能够证明构成要件不是一个所谓的客观性、记述性的“观念形象”，而是一个主观性、规范性的犯罪类型的“观念形象”，那么，人们对这种主观性、规范性的“观念形象”的认识就只有在评价的基础上得出。

（一）主观要素、规范要素的发现

和贝林同时代的德国刑法学者迈耶(Mayer)也关注了构成要件理论。首先，迈耶分析了构成要件中所包括的要素种类。他认为，构成要件要素分为两种：一是“与行为相关者”；二是“行为本身”，而行为本身又包括了“意思行为”。“如果要研究意思行为，则需要明确将心理历程、意志、意义关联且具有一定动机的意志与外在的行为（事实）加以区分”。尽管迈耶认为反映行为人内心世界的“意思”是主观的构成要件要素，但是，另一方面他又认为，“构成要件符合性概念通过法定构成要件的客观要件限定于行为的外在方面”，行为人的内在世界“只能通过其供述或行为的表达才得以推断出来”,“我们将构成要件符合性的概念限定于与法定构成要件的客观要件一致的行为的外在方面”。迈耶一方面认为存在主观构成要件要素；另一方面又否定在构成要件符合性判断中需要对主观构成要件要素进行判断。为了维持贝林构成要件是客观的“观念形象”的见解，迈耶不得已将这些主观要素定位为主观的违法要素，而不是主观的构成要件要素。

其次，迈耶发现构成要件中存在需要进行规范判断、价值判断的要素，他将这些要素命名为“规范性构成要件要素”。所谓“规范的构成要件要素，是指单独即具有规定价值的意义，乃符合构成要件结果的组成部分”。比如，对刑法上规定的“他人之物”的“他人”性应当如何理解？如果不将行为特征和民事法律的相关规定结合起来，就无法得出物之所有权的性质，就无法判定对象物到底是自己之物还是他人之物。所以，此类“他人”的构成要件要素正是规范要素，这些要素的“并不出现在外在世界中，而是发生于法律世界之中”,无法脱离法律得出正确的规范要素认识结论。尽管迈耶发现了规范的构成要件要素，他反对“价值中立的法定构成要件要素”概念，但是，他并不认为这些规范的构成要件要素是真正的构成要件要素，而是将之定位为“不真正的构成要件要素”，是“真正的违法要素”。迈耶认为，这些要素虽说也有评价性，但是，它们是“评价与意思活动无关的结果”。他甚至还认为，这种规范构成要件要素是“起草法律条文的‘偶然的’产物，是可以消除的”。

迈耶在构成要件中发现了一些非客观性、非记述性的东西，根据这个线索，他本应顺藤摸瓜，顺理成章地认为这些要素就是主观的构成要件要素和规范的构成要件要素，由此他就可以肯定构成要件具有主观性、规范性的一面。但这样一来，迈耶势必会连带否定贝林对构成要件是客观“观念形象”的假设。由于“在迈耶的见解中残留着贝林的思想”,他还无法抛开贝林的客观“观念形象”的构成要件模型，因而，他不能否定贝林，他就只能反过来否定自己，他认为是自己搞错了，这些要素虽然从形式上看是构成要件要素，但实际上是“真正的违法要素”，不是构成要件要素。迈耶尽管没能否定和超越贝林，但是，他毕竟发现了构成要件中主观和规范要素的存在，“贝林的构成要件理论受到巨大震动”,因而自他开始，离否定和超越贝林的假设，也就只有了一步之遥。

虽然迈耶发现了主观构成要件要素和规范构成要件要素，但并没有最终确认这就是构成要件的主观要素和规范要素。梅茨格在迈耶的基础上，大胆地承认了主观构成要件要素和规范构成要件要素的存在。

德国刑法学者梅茨格(Mezger)确认了某些犯罪类型的构成要件中存在“主观的构成要件要素”。这主要包括三种犯罪类型，即表现犯、倾向犯和目的犯。就表现犯而言，它是因表现行为者的内心而成立的犯罪，如伪证罪，证人展示了和自己记忆不相一致的证言这种“内心表现”。对于这种犯罪，构成要件符合性的判断中，如果不将这种“内心表现”作为构成要件要素，就不可能得出正确的行为形象。就倾向犯而言，它是行为的违法性决定于一定内心倾向的犯罪，如猥亵罪，行为人以满足性欲的目的接触女性身体。构成要件符合性判断中，还不得不找出行为人存在这种满足性欲的内心倾向。就目的犯而言，如伪造货币罪，行为人必须具有“行使的目的”，才符合构成要件的规定。

梅茨格也确认了构成要件中存在“规范构成要件要素”。迈耶所说的“不真正的规范构成要件要素”“真正的违法要素”，实际上是“规范的构成要件要素”。这些要素不同于主观要件和记述性要件，在立法上并非“记述”的，在司法上也不能直观“认知”,“不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解”。“‘规范’构成要件要素中，构成要件不法的前提条件是关键，该前提只有通过特殊的事实评价方能取得”。并不存在纯客观中立的构成要件，构成要件“应含有与目的相关的价值性在内”。梅茨格这种“走出向来逻辑上形式观察的方法，着眼于构成要件就法益保护之规定，具有何种法律文化目的内容”的构成要件观念，被称为“目的构成要件学说(Teleologische Tatbestandslehre)”。

（二）作为不法要素的构成要件

既然认为构成要件是不法类型，那么客观的构成要件理论“一方面强调构成要件的定型作用，另一方面却将行为的故意与过失的责任要素排除在这之外”，这种缺乏主观不法要素的构成要件，其定型作用自然会被虚置。主观构成要件要素的发现对贝林构成要件理论的影响是，构成要件不再是一个纯粹客观的“观念形象”。日本刑法学者小野清一郎认为，贝林最初的见解“所谓构成要件是‘犯罪类型的轮廓’，是非常正确的。构成要件就是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来”;构成要件当然可以作为一个“犯罪类型的轮廓”，作为一个“观念形象”，但是，在发现了主观构成要件要素之后，我们就没有办法再认为构成要件是一个单纯的、客观的观念形象了。构成要件可以是一个观念形象，但它是一个既具有客观性，又具有主观性的观念形象，它是犯罪类型所呈现的完整不法要素中除合法化事由之外的所有客观要素和主观要素的集合。

那么，进一步的问题是，虽然完整的构成要件应是主观要素和客观要素的结合，但这两种要素在具体认定中是否可以拆开独立进行评价，像贝林所做的那样，将客观构成要件要素从完整的构成要件中独立出来，单独将之作为犯罪类型的客观指导形象。德国刑法学者威尔泽尔(Hans Welzel)认为，“主观构成要件和客观构成要件是不可能拆开的，客观构成要件决定于主观的运作定律或至少与主观的运作定律有关”。认知心理学揭示了一个基本道理：“感觉、认识、思考和意欲的活动都是针对他们所投射的对象，在这些特定的心理经验和他们的对象之间有一种特别的‘目的性’关系，它给予了所有心理经验所投射的对象一定的方向，而且也依照对象的结构引导活动的流程。换言之，目的性可以使感觉、认识、思考和意欲等心理活动，依心理作用对象的结构而活动。”只有依“目的性”所构造的行为，才是“能够被构成要件评价的行为构造”。威尔泽尔对这一理论的演绎结果，也即认为，只有意志支配下的行为才可能成为构成要件行为，才可能成为构成要件评价的对象；完整的构成要件必然是客观构成要件和主观构成要件的结合，客观构成要件和主观构成要件具有不可拆分的性质。

要想确认一个行为是否具有不法性，就要确认该行为是否具有刑法上的社会危害性。刑法上的社会危害性确认可以分为三部分，一是要确认该行为是否造成了客观危害事实；二是要确认行为人对该客观危害事实的形成是否有主观认知；三是确认行为人是否具有合法化事由。如故意杀人罪，要完整的确认有故意杀人的不法，就必须同时确认“行为人有故意剥夺他人生命的行为，而且该行为没有正当防卫、紧急避险等合法化事由”。在发现了主观构成要件要素后，故意杀人罪的完整构成要件就是，“行为人有故意剥夺他人生命的行为”。在对故意杀人不法性质的确认过程中，对“行为人有故意剥夺他人生命的行为”的确认，就属于构成要件符合性的判断，其中既包括“故意”的主观构成要件要素的确认，也包括“行为人剥夺他人生命”的客观构成要件要素的确认。由此可见，自从发现了主观构成要件要素，不法认定中包括两部分内容，即客观危害事实的确认和主观认知的确认，都由构成要件符合性判断环节来完成。

梅茨格对主观构成要件要素的认识还是存在局限性的，他只是认可了表现犯、倾向犯和目的犯中有主观要素。但是，随着目的行为论的提出，现在刑法学界在极为广泛的范围内承认了主观构成要件要素的存在。如今大多数的学者认为，故意、过失都是构成要件要素，由于所有犯罪行为的主观心态要么是故意，要么是过失，那么，这也就意味着所有犯罪类型的构成要件都具有主观构成要件要素，所有犯罪行为的构成要件都具有主观性的一面。由此，所有犯罪行为的不法认定中，构成要件符合性的判断包括客观危害事实和主观认知的确认。

另外，规范构成要件要素的发现对贝林构成要件理论的影响是，构成要件不再是一种记述性的存在。记述性的要素可以为人们所直观认知，但是，规范要素却不然，对规范性要素的认识“必须斟酌四周的情况，被害者的理解方式、行为人的意图等，参照当时一般国民的感情，个别地、具体的决定。换言之，在做出‘这一行为大体上是否为刑法所禁止’这种一般的违法性判断以前，大体上是不能确定构成要件符合性的”。规范性要素的确认必须结合法规范的评价和价值判断进行，规范性要素的认识过程是一种评价活动，而不是一种简单的观念直观反映。由于规范要素被包括在构成要件中，那么，我们对构成要件的认识就不应只是一种直观的观念反映活动，而应当和违法性判断一样，也是一种评价活动；构成要件判断和违法性判断就具有了相同的性质。对此，有学者提出了质问，“承认构成要件的规范性对犯罪论体系在结构上提出了新的问题，构成要件还能不能区别于违法性而具有犯罪体系意义上的独立性？”构成要件和违法性之间存在着难分难解的勾连，两者并不具有犯罪论体系上的独立性，就连坚持客观构成要件理论的三阶层犯罪论体系学者一般也会认为，“一个行为事实一旦满足了构成要件，亦即具备构成要件合致性时，即间接证明该行为事实具有不法”;如此，客观构成要件理论既将构成要件合致性设定为中性无色，而在违法性评价阶段又认为构成要件可以“间接证明该行为事实具有不法”，具有了不法评价意义，明显是自相矛盾的。这种矛盾性也正揭示了构成要件和违法性之间密切的关联性，无法将两者分割开来。

和对主观构成要件要素的认识一样，梅茨格对规范构成要件要素的认识也是存在局限性的。梅茨格只是在一定范围内承认了规范要素的存在，他明显反对大范围的规范性构成要件要素陈列。他认为，构成要件“应尽可能地清楚表明刑法构成要件的‘记述’部分，以此压缩那些具有不确定性的‘价值评判’”，只有在“为获得构成要件行为而不可避免价值评判时，才‘鼓起勇气评价’”，规范要素应尽可能少用。但是，梅茨格的谨慎态度并没有阻止规范构成要件要素在刑法中普遍存在的现状。何况，构成要件本来就是一种“法定”的存在，一种规范的存在，因此，构成要件要素必然是“全面地含有法规范的意义的”,甚至那些“乍一看是记述的、客观的构成要件，其实在整体上也是规范性的、评价性的东西，它既把握了行为的客观方面，也把握了行为的主观方面”。德国刑法学者沃尔夫(Erik Wolf)也认为，“即或是描述性的要素，例如‘人’或‘物’，如无法官的评价，则无可能予以确定，因而可以说所有的构成要件要素均为规范性的要素”。在全面地发现了构成要件完整的规范性之后，我们理所当然会发现，“事实的描述与事实的评价根本无从加以分离”，刑法上对构成要件符合性的确认，其实就完全是一种评价活动。由此，“构成要件不再是‘评价的对象’，而是构成要件本身就包含有对于构成要件该当行为之直接的评价”。

如上文所言，不法的确认可以分为三个部分进行。其中，对行为客观危害和主观认知的确认，是行为不法性质确认不可或缺的组成部分。因为构成要件完整地包括了行为的客观危害和行为人的主观认知状况，所以，对构成要件符合性的确认明显是为行为不法性质的确认服务的，构成要件符合性的评价是不法评价的组成部分。故此，构成要件是对行为不法性质的阐述，构成要件这个主客观一体的观念形象也部分反映了行为的不法状况。

行为的不法性质由客观危害、主观认知和合法化事由三部分表现出来，对这三个要素的确认就可以全面确定行为的不法状况。而客观危害和主观认知又共同归属于构成要件，可见，构成要件符合性和合法化事由状况是组成和确认行为不法性质两个基本要素。由于是否具有合法化事由的判断程序学理上一般表述为违法性判断，所以，组成和用以确认不法的两大要素一般又简称为构成要件和违法性。不法内容的情况，完全可以全面地从构成要件和违法性中反映出来，构成要件和违法性就共同反映和组成了不法类型。

承认主观构成要件要素和客观构成要件要素基础上发展起来的不法评价思路，将构成要件和违法性两者共同作为不法评价的基本要素，因而不妨暂简称为“二要素不法评价”。