一 由刑法上的“不法”谈起

在理解整体不法构成要件之前，首先要知道什么是“不法”，整体不法构成要件是在何种意义上使用“不法”一词。

在法学理论的众多概念中，“不法”概念是一个被社会大众、实务界和学术界无以复加地滥用和混淆的代表。新闻媒体经常有“不法商贩”“不法分子”的报道，行政执法中有“行政不法”的说法，民法领域有“民事不法”的说法，刑事领域也有“不法侵害”等名词，刑法理论上还经常有学者将“不法”和“违法”两个概念相互替代使用。时至今日，实际上已很难确切地给“不法”一个共通的定义。在不同的知识群和语言圈，同一词语会有不同的含义。不法在社会大众中、民法学术圈、行政法学术圈、刑法学术圈，都形成了相对固定的不同含义。由于笔者的研究只限制在刑法学术圈，因此只需要得出“不法”一词在刑法学术圈的含义。

尽管将研究视野只限制在刑法学术圈，但要得出刑法上“不法”的确切含义，也并非容易。刑法上定义“不法”的难处，主要在于该词和三阶层犯罪论体系中的“违法”一词含义纠缠不清。部分学者认为，不法和违法实际上是同一个意义，不法和违法同一论。台湾省刑法学者甘添贵介绍，在日本刑法学界，尤其是老一辈的日本刑法学者，如大塚仁、团腾重光等人，基本上认为不法和违法两个概念不需要区分，“违法就是不法，不法就是违法”。台湾省刑法学者余振华也认为，纵使有的日本学者持区分两概念的态度，但最终也没有说出两者的根本区别，因而两者的区分依然很模糊。持不法和违法区分论的学者，一般认为两者的区分点不外乎是性质不同、内容不同、程度不同。

持性质不同的观点认为，违法是指行为和全体法规范（即所有法律规范）相抵触，也即是和民法规范、刑法规范、行政法规范、诉讼法规范等所有法律规范中的相关内容相抵触，行为“有不受法所容许之性质”，而不法则是指“违法行为本身”。持内容不同的观点认为，不法是对符合构成要件并且具有违法性的整个状态的称呼，“不法是根据刑法予以谴责的前提，违法性仅仅是犯罪行为成立应当具有的一种属性”,因此，不法的内容包括了构成要件符合性和违法性。持程度不同的观点认为，违法就是行为违反了社会整体的法秩序状态，违法只有违反和不违反之分，只有有无之分，没有违反程度上的不同，不存在民事违法、行政违法和刑事违法的区分；而不法则有程度上的区别，民事不法、行政不法和刑事不法所代表的侵害法秩序的程度是不一样的。尽管学者总结了不法和违法的种种区分点，但是我们依然觉得仅根据这些比较粗略的区分点，还无法得出不法和违法区分的清晰形象，无法分辨两者到底有何质的不同。

大陆法系的违法概念和中国法理学上的违法概念意义基本相同，是指行为违反了法律规范的情况。“违法”中行为所违反的法律包括民法、刑法、行政法、宪法、诉讼法等所有法律。只要行为背离了任一部门法的命令规范或禁止规范，就是违法。违反刑法的情况也是违法，这是一种性质比较严重的违法，在中国法学上一般将这种违法称为“刑事违法”。但大陆法系一般不使用“刑事违法”概念，我们所称的“刑事违法”，大陆法系相应的概念是“可罚的违法”。日本刑法学者大塚仁即言，“刑法中所议论的违法性，即符合构成要件的行为具备违法性或者违法性被阻却所言场合的违法性，是指犯罪应该被科以刑罚的违法性，即值得处罚程度的违法性，是指处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁是适当的情形。因此，在刑法上认为有违法性的行为，即使在民法等其他的法律部门中也是违法的，但是，相反，在民法等其他的法律部门中认为是违法的行为并非在刑法中也当然是违法的。可以称这种意义中的刑法上的违法性为可罚的违法性。”

日本刑法学者松宫孝明介绍，在德国刑法学界，学者一般主张“构成要件是不法类型”。而“不法类型”是由刑法上“具备值得处罚的质和量”的那些行为组成，即一般理论上所言的具有刑法上可罚性的那些行为。德国刑法中的“不法”行为，就相当于日本刑法理论中具有“可罚的违法”行为。张明楷教授认为，德国刑法理论是“将符合构成要件的违法称为‘不法’”。约翰内斯·韦塞尔斯认为：“评判一个事件是否为‘不法’，需要通过两个评判层面上的审查：审查举止的构成要件符合性，确认无正当化事由介入。”因此，德国刑法意义上的“不法”，用中国的刑法语言来说，基本上是专指刑事违法。但刑事违法与普通的违法不同，刑事违法是需要动用刑事制裁措施调整的比较严重的违法。例如，德国刑法第218条a规定，怀孕不超过12周而中止妊娠（相当于堕胎）的，不符合德国刑法第218条规定的中止妊娠罪的构成要件。故此，在怀孕12周之前中止妊娠的行为，不是刑事违法行为，不是具有可罚的违法性行为。但是，在刑法领域之外的部门法中，该行为依然是一个普通的违法行为。

既然“构成要件是不法类型”，那么，刑法规定的罪状所描述的行为类型就是那些“具有值得处罚的质和量”的行为，“专门”是指那些具有刑事违法特性的行为。故言，刑法的构成要件所描述的行为类型，不包括不具有刑事违法特性的普通违法行为，比如，民事违法行为、行政违法行为等。由此，构成要件所描述的行为类型是“专指”刑事违法类型，即“不法类型”，而不是指“违法类型”。准确地讲，“构成要件是不法类型”，而不能泛泛地讲“构成要件是违法类型”，构成要件只描述需要动用刑事制裁措施调整的具有犯罪性质的违法行为，而不包括民事违法、行政违法等不具有犯罪性质的普通违法类型。因此，准确地讲，刑法上的构成要件也应是“不法构成要件”，而不是“违法构成要件”。笔者注意到，大陆法系刑法理论上的构成要件，有学者就干脆明确地称之为“不法构成要件”，如德国刑法学者约翰内斯·韦塞尔斯等，使用的就是“不法构成要件”概念。台湾省刑法学者林山田认为，“由于构成要件系用以描述各种不同犯罪行为的不法内涵，故这种狭义的构成要件，应明确称为不法构成要件”。有必要认为，当前大陆法系刑法理论上所讲的“构成要件”应当是“不法构成要件”的简称。（故此，本文中所提到的刑法上的“构成要件”，也是“不法构成要件”。）

既然“构成要件是不法类型”，那么，当一种行为符合了不法构成要件，就可以初步认为该行为具有了刑法上“可罚的违法性”的嫌疑，具有了“不法”的嫌疑，这就是构成要件的“不法推定功能”。不过，日本刑法理论和中国台湾刑法理论一般将该“不法推定功能”称为“违法推定功能”，这是不够准确的。之所以在日本刑法学界和中国台湾刑法学界形成这种普遍性的不准确认识，可能是由于翻译用词不当造成的。刑法理论上的“不法”一词源自德国，德文是“Unrecht”。日本刑法学者一般把该词翻译成“违法”。由此，在德国的“构成要件是不法类型”，在日本就成了“构成要件是违法类型”。以讹传讹，遂形成今日普遍燎原之势。正本清源，所谓的“构成要件”应称为“不法构成要件”,“不法构成要件是不法类型”才是比较准确的表述。

如果笼统地认为“构成要件是违法类型”，不区分民事违法、行政违法还是刑事违法，则必然会出现不可接受的结论。因为“构成要件具有违法性推定功能”，一个“违法类型”的行为就可以初步推定为具有“可罚的违法性”，那么，一个民事违法行为、行政违法行为也可以被推定为具有刑事违法性。也就是说，根据“构成要件是违法类型”的说法必然得出这样的结论：“违法的行为即是不法行为”,“从整体法秩序来看违法就是有罪”。这是违反常识的，是不可接受的。

刑法罪状中所规定的不法构成要件，是对违反刑法的不法行为特征的概括性描述。不法行为在形式上是违反刑法的命令规范和禁止规范，而实质上则是已经侵害了刑法所保护的法益，或者有侵害刑法所保护的法益危险的行为。立法者根据统治秩序维护的目的预设，将生活中危害统治秩序的行为进行类型性描述，就形成了不法构成要件。