四 整体不法评价的理论特色

关于不法状况的评价，其方法是多种多样的，目前主要的评价方法有两种：一种是双层不法评价方法；另一种是整体不法评价方法。双层不法评价方法为一般学说所采用，整体不法评价学说目前还是“少数人的观点”。那么，相对双层不法评价方法而言，整体不法评价方法有什么特别之处呢？根据笔者的理解和总结，整体不法思想的不法评价特色大致如下。

（一）法规范和评价标准的唯一性

1．二标准的不法认定方法——刑事不法规范和全体法规范

双层不法评价方法认为，构成要件是不法类型，刑法的具体罪状将不法规范的特征进行了描述，这些特征就组成了不法行为的构成要件。由此，罪状所描述的构成要件是刑法不法规范的载体，符合构成要件就意味着行为违反了不法规范。比如杀人行为，无论出于何种原因，正当防卫也好，执行命令也好，只要存在杀死他人的行为事实，就充足了杀人罪的构成要件，因而也就违反了杀人罪的不法规范。不法行为首先是一种符合了构成要件从而违反不法规范的行为。双层不法评价方法还认为，仅有符合构成要件的情状还不能确定行为的不法性质，除此之外，还必须看在违反了不法规范的行为的同时是否也违反了全体法规范秩序的要求，如果没有违反全体法规范秩序的要求，则不能认为行为具有不法性质，只有当违反了不法规范的行为的同时也违反了全体法规范秩序的要求，才能认定为具有不法性。“构成要件并非属于现实生活的存在，而是属于法规或者法令的存在；同时，构成要件和违法性必须明确区分，违法（对规范的违反）是行为对法秩序的违反，是对法秩序全体的违反，是对国家规范意思的违反。”因此，双层不法评价方法假设了不法行为是同时违反了两种性质不同的规范，一是刑事法律规范；二是全体法规范。构成要件判断所代表的是刑事法律规范，不同于违法性所代表的全体法规范，刑事法律规范罪状所描写的不法禁止表明的是刑事法秩序，而违法性表明的是全体法秩序。出于正当防卫的侵害行为同样符合构成要件的不法类型性行为，只是因为存在容许规范的认同，因而才不能认定为具有不法性。按照威尔泽尔(Welzel)的理解，构成要件乃是“对于禁止的举止之具体的描述”，是所谓的“禁止物质”或“规范物质”,“所谓的‘构成要件该当性’，乃是指具体个案的行为与法条上的规范物质相一致。”正因为构成要件是“规范物质”，因此，“有了构成要件该当性，即会有规范之违反”。但是，具有刑事规范违反的行为，并不必然就具有违法性，比如，正当防卫而剥夺他人生命的行为是违反了刑事不法规范的行为，刑事政策认为所有的杀人行为都是不值得提倡的，刑事不法规范反对所有的剥夺他人生命的行为，但是出于正当防卫而剥夺他人生命的行为并不违反全体法规范的要求。刑事法规范的违反与违法不能做等同的理解，法秩序的建立并不限于刑事法规范的情形。许多情况下，“虽然行为人之行为已经抵触刑法的规范，但却能够透过所谓的‘许可条件’或‘承诺’，而使此种行为成为不是违法的行为”。故此，“构成要件层次，仅就刑法的规范（禁止或命令规范）之观点来审查行为，是否属于刑法上重要意义的行为；而在违法性层次，则是就全部法秩序的观点（不限于刑法秩序）来审查某个行为，是否有和全部法秩序相抵触。”

因此在双层不法评价体系中，存在两种独立的法规范，一是刑事不法规范；二是全体法规范。这两种法规范相互独立，不法结论源自两个规范的共同作用。行为不法性质的确立，既要该行为违反刑事不法规范，同时也要该行为违反全体法规范。反之，一种行为纵使违反了刑事不法规范，但只要没有违反全体法规范，该行为也不是不法行为。因而根据双层不法评价方法，具体的不法认定存在不可或缺的两个标准，一是刑事不法规范标准；二是全体法规范标准。

2．一标准的不法认定方法——刑事不法规范

整体不法评价方法也认为，构成要件是不法类型，对不法行为类型的规范表述就形成了不法行为的构成要件，刑法罪状所表述的构成要件是不法规范的载体。但整体不法评价方法认为，在具体的不法评价中，行为是否符合构成要件是认定行为是否违反不法规范的唯一标准，除此之外，不再存在第二个标准。

根据整体不法构成要件理论，对刑事不法规范的概括性描述，就形成了该规范的现实载体，即整体不法构成要件。在整体不法构成要件中，双层不法评价所言的构成要件只是其正面构成要件要素，而违法性也只是其负面构成要件要素，相应的正面构成要件要素和负面构成要件要素的结合就表述了完整的刑事不法规范。单独的正面构成要件要素或者负面构成要件要素都不可能全面地表述刑事不法规范，对刑事不法规范而言，单独的正面构成要件要素或者负面构成要件要素都不具有任何意义，都不能说明该规范的秩序要求。在整体不法构成要件理论下，规范就只有一个，那就是刑事不法规范，违反了这个规范的行为就是不法行为，没有违反这个规范的行为就不是不法行为。

刑事不法规范熔正面构成要件要素和负面构成要件要素于一炉，是一个包括正面构成要件要素和负面构成要件要素的完整表述，比如，上文所言德国刑法第212条故意杀人罪所表述的“你不得杀人”这个刑事不法规范的完整罪状应当是：“你不得故意杀人，除非是在紧急防卫中，是在战场上的士兵等情况之外！”作为一个完整的规范，整体规范中的任何部分内容孤立地都不具有规范属性，都不能据以确定行为的性质。传统意义上单独符合构成要件的行为，也就是只符合正面构成要件要素的行为，比如，故意剥夺他人生命的行为事实，尽管符合了故意杀人罪“故意杀人”的正面构成要件要素，但仅根据该事实，还不能认为行为违反了刑事不法规范，仅根据该行为事实，还不能认定该行为违反了任何规范。只有当该行为因为不存在正当防卫等符合负面构成要件要素的情况，才能被认定为违反了刑事不法规范，因而认定为具有不法性。刑事不法规范并不反对所有的杀人行为，并不认为所有的杀人行为都是不值得提倡的，它只反对没有合法化事由的杀人行为。

（二）只能认定不能推定的不法性

根据双层不法评价方法，构成要件是不法类型，构成要件是对刑事不法规范的表述，因而，构成要件就具有了不法性推定机能，符合了构成要件的行为原则上就是不法行为。在双层不法评价的理论视野下，认为仅根据正面构成要件要素就基本上可以认定行为的不法性质了。但整体不法评价理论显然会反对这种观点。在整体不法评价视野下，刑事不法规范是由正面构成要件要素和负面构成要件要素合成，对刑事不法规范的存在意义而言，这两个要素缺一不可。仅根据正面构成要件要素或负面构成要件要素，都不能完整地说明规范的意义。所谓单独根据正面构成要件要素就推定行为具有不法性，不存在这种可能性。作为刑事不法规范不可或缺的要素，对不法认定而言，正面构成要件要素和负面构成要件要素具有同等重要的地位。如果说可以单独根据正面构成要件要素就推定行为具有不法性，那么同样仅根据负面构成要件要素也可以推定行为具有不法性，这显然是不成立的。所以，行为的不法性质是不能被推定的，无论是单独根据正面构成要件要素还是负面构成要件要素，都不能得出这种推定结论。所谓“构成要件具有不法性推定功能”的说法，是无根据而无法存在的。

行为的不法性只能被认定，不能被推定。当一种行为既符合某一具体整体不法构成要件的正面构成要件要素，同时又不符合负面构成要件要素，才能被认定为该行为违反了整体不法构成要件所表述的刑事不法规范，因而才具有不法性。

（三）仅符合正面构成要件的行为无不法意义

根据双层不法评价方法，不法的认定要经过两道规范判断，第一步的规范判断是刑事不法规范判断，违反该规范的行为就说明是不符合刑法规范秩序期望的行为，例如，正当防卫杀人也好，执行国家命令杀人也罢，其行为都剥夺了他人的生命，因而都是符合刑事不法规范所描述的构成要件的行为，都具有刑事不法规范的违反性。根据刑事不法规范，这些行为都是不值得提倡和称道的。因此，单纯符合正面构成要件要素的行为也是一种违反法规范的行为，该行为具有刑事不法规范上的意义。该种行为，其性质不同于那些不符合任一构成要件要素的日常生活行为，比如，打死一只苍蝇的行为。没有刑事不法规范禁止人们打死苍蝇，因此打死一只苍蝇的行为和正当防卫杀死人的行为，对刑事不法规范而言，其意义并不一样，刑事不法规范并不认为打死一只苍蝇的行为是不符合刑法规范秩序期望的行为，并不认为该行为不值得提倡和称道。

整体不法评价方法并不认同这一观点。刑事不法规范是由正面构成要件要素和负面构成要件要素组成，对刑事不法规范的存在意义而言，这两个要素缺一不可。单纯符合正面构成要件要素或单纯不符合负面构成要件要素的行为，都不能说明行为具有违反刑事不法规范的性质；对刑事不法规范而言，这样的行为都没有意义。正当防卫的杀人行为、执行国家命令的杀人行为虽然符合了正面构成要件要素或者说是符合了正面构成要件要素的某些内容，但该行为并没有同时满足负面构成要件要素的要求，因而没有刑事不法规范违反性。刑事不法规范并不禁止人们出于正当防卫、执行国家命令的原因杀人。同样，因为没有刑事不法规范的禁止，打死一只苍蝇的行为也一样不具有刑事不法规范违反性。对刑事不法规范而言，打死一只苍蝇的行为和正当防卫杀人、执行国家命令的杀人行为并没有两样，都是对刑事不法规范的存在而言没有意义的行为。

（四）正面构成要件和负面构成要件的同等不法评价地位

不法评价体系经历了不同的发展时期。最初的不法评价体系认为构成要件纯粹是客观性、记述性的，它是犯罪类型的观念形象，构成要件阶层本身并不直接参与评价不法，它只为不法的评价提供评价对象和评价材料。直接参与不法评价的是违法性阶层，经过违法性阶层的评价就可以得出不法或非不法的结论。因此对不法评价而言，重要的是违法性，是负面构成要件要素。而后，随着主观违法要素和主观构成要件要素、规范构成要件要素的发现，学者们认为构成要件不再只是犯罪类型的客观观念形象，而是具有为不法评价所不可或缺内容的实体。不法评价也就是社会危害性评价，社会危害性评价的三要素是客观危害、主观认知和合法化事由。而包括主观构成要件要素在内的构成要件中，完整地汇集了客观危害和主观认知两个要素，由此，不法评价中对客观危害和主观认知的确认就是在构成要件符合性判断阶段完成的。对构成要件中客观危害和主观认知的判断，并不单纯是对事实的直觉反应，而同时也是一种规范判断，是一种加入了人的价值成分的规范评价活动。因此构成要件并不只是单纯为不法评价提供素材和评价对象，而它同时还直接参与不法评价不可或缺的组成部分。由此，对不法评价而言，构成要件评价和违法性评价都同样重要，正面构成要件要素和负面构成要件要素就具有了平等的不法评价地位。

而后发展起来的整体不法评价理论，认为刑事不法规范所预定的构成要件是整体不法构成要件，是完整地包括正面构成要件要素和负面构成要件要素的整体构成要件，正面构成要件要素中包括了不法评价所需要的客观危害和主观认知内容，负面构成要件要素的内容则是不法评价所需要的合法化事由。这一整体不法构成体系中，正面要素和负面要素同等重要，缺一不可。黄荣坚教授认为，“所谓正面不法构成要件以及负面不法构成要件之间，对不法构成之判断的意义并无二致”。这里所讲的“正面不法构成要件”和“负面不法构成要件”，即是笔者所讲的整体不法构成要件的“正面构成要件要素”和“负面构成要件要素”。一种行为如果缺少了这两个要素中的任何一个，其评价结果都是百分之百的非不法行为。对得出不法与非不法的结论而言，正面构成要件要素和负面构成要件要素具有完全相同的意义，对不法评价而言具有同等的评价效力。

（五）正面构成要件和负面构成要件不分先后

双层不法评价方法认为；构成要件判断和违法判断是有步骤的，第一步必须是构成要件判断；第二步是违法性判断，这个判断的先后顺序是不能颠倒的。如上文所言，这种按顺序有条不紊地先后评价是罪刑法定原则的要求。其理由在于，由于构成要件是不法类型，构成要件是对所有“值得处罚”的行为的概括，所以第一步进行构成要件评价，也就将所有“不值得处罚”的行为排除在不法评价之外。

该理由得以成立，其有两个前提条件：其一，构成要件要能合理地概括所有“不值得处罚”的行为，既不过多，也不过少；其二，对构成要件的评价可以不依赖违法性评价独立进行。如果构成要件不能完整概括所有“不值得处罚”的行为，或过多或过少，则可能使不法评价范围过大或过小，不能实现罪刑法定原则的要求，构成要件的评价就不能单独进行。另外，如果构成要件不能离开违法性独立进行判断，则构成要件和违法性彼此不能分离，构成要件的评价不可能独立进行。

如上文所言，看行为是否“值得处罚”的标准是全部构成要件，同时符合了正面构成要件要素和负面构成要件要素的行为，就是“值得处罚”的行为，两个要素缺一个或两个要素全缺的行为就是“不值得处罚”的行为。黄荣坚教授认为：“一个该当于全部不法构成要件的行为事实，就是不法，是百分之百的不法。相对的，一个行为事实仅仅欠缺全部不法构成要件当中的一个要件，就是欠缺不法，而且是百分之百的欠缺不法。易言之，行为实现部分的不法构成要件，甚至是实现大部分的不法构成要件，都没有部分不法的概念可言。”黄荣坚教授这里所讲的“不法构成要件”即是笔者所讲的“整体不法构成要件”。整体不法构成要件中，正面构成要件要素和负面构成要件要素必须全部具备，才能说明行为是“值得处罚”的。单纯根据行为符合了“构成要件”行为，即是行为只符合正面构成要件要素这一情况，是无法判断行为是否“值得处罚”的，还有必要进一步结合负面构成要件要素进行判断才能得出不法或非不法的结论。由此可见，正面构成要件要素和负面构成要件要素是相互补充，相辅相成，缺一不可的。

此外，对构成要件的判断也必须结合违法性的规范判断才能实现。构成要件的判断对违法性的规范判断具有依赖性，它需要法秩序的规范支持，脱离了违法性的规范判断，构成要件判断是无法实现的。这是因为构成要件中正面构成要件要素中含有大量规范要素，对这些规范要素的判断离不开违法性评价的协力。比如，我国刑事不法规范规定的“非法持有枪支、弹药”“非法出租、出借枪支”中的“非法”这一正面构成要件要素该如何认定？侮辱罪中行为是否具有“侮辱”性质，诽谤罪中行为是否具有“诽谤”性质？对于这些情况，能不结合法律的评价就确定其行为性质？日本刑法学者西原春夫认为，能“在做出违法性判断之前，就可以确定符合性吗？回答是否定的”。正面构成要件要素中的诸多用词，比如：“贿赂”“猥亵”“名誉”“秘密”等，尽管我们可以给它们下一定的定义，但在具体构成要件符合性的评价中，我们并不能仅根据事实就确定其性质。“在做出‘这一行为大体上是否为刑法所禁止’这种一般的违法性之前，大体上是不能确定构成要件符合性的。”所以，正面构成要件要素符合性的判断，是不能离开违法性的判断独立进行的。构成要件所代表的正面构成要件要素评价和违法性所代表的负面构成要件要素评价是相互交叉、相互渗透、难以分离的。

既然正面构成要件要素和负面构成要件要素两者相互交叉、相互渗透、互为表里、相辅相成、相互为用、不可分离，又怎么能够分为在先在后的不同阶层，单独进行判断呢？这种单独判断显然是无法实现的。正面构成要件要素的判断必须结合负面构成要件要素才能确定其符合性，而负面构成要件要素也无法离开正面构成要件要素而自存。

以上总结了整体不法评价方法的六个主要特点，与双层不法评价方法相比，整体不法评价理论在对行为不法的评价标准、评价方法、评价要素、评价范围、评价程序等方面都存在本质区别。此外，作为一种与传统双层不法评价方法迥异的理论，整体不法评价方法还有其他诸多特点，比如按整体不法评价思想，整体不法构成要件中的不法阻却事由也即是构成要件阻却事由 等，这都是其特点，在此不一一赘述。这些与双层不法评价方法迥异的特点，对双层不法评价理论带来了重大冲击，既吸引了学界的关注目光，也引起了学界对双层不法理论的反思。