一、还手就是互殴吗？
——误解之一
随着张艺谋导演的影片《第二十条》的热映，正当防卫制度再次引发公众的讨论。有的网友说，真正激活“第二十条”的，不仅是检察官、学者、律师，其实还包括科技工作者、媒体记者，甚至围观的网民等，他们有一个共同的名字——人民群众。
俗话说“外行看门道，内行看热闹”，不少人（包括一些司法工作人员）对正当防卫还存在一些误解，常常有人说：“挨打不能还手，还手就是互殴！”“正当防卫只能靠跑！”“正当防卫不是比体力，是比脚力！”
存在这种误解有四个方面的原因。其一是将防卫按照日常生活的意思理解，没有考虑法律规范用语的独特性。其二是在认定正当防卫中存在道德洁癖，当防卫行为导致严重后果时反而对加害人产生同情心理。其三是混淆了正当防卫和紧急避险，将迫不得已、无可奈何当作了正当防卫的条件。其四是古代封建刑法中，为了维护社会治安，存在不问是非曲直禁止斗殴的传统，西方禁止决斗的观念传入中国后，加深了对这一观念的认可。
本节先讨论前两个原因。
第一，防卫不是消极逃避，也包括主动进攻。防卫，顾名思义就是防御、保卫。
按照一般人的理解，防卫只能消极防守，不能主动进攻。“害人之心不可有，防人之心不可无”最能说明防卫的消极性，不能主动加害于他人，只能提防他人加害自己。按照这种理解，被打时明明可以选择跑路，却奋起反击，这当然不是防卫，更不可能是正当防卫了。
但是，法律条文的用语往往具有和日常生活用语不同的意思。有句法律谚语——字典里查不出大法官。光靠查字典是不可能理解法律的。如果完全按照字典的释义解读法律，即使得出了正确的结论也实属偶然，纯属侥幸。比如，我们常常对外介绍自己的对象时说“这是我的对象”，向朋友分享自己的作品时会说“这是我的文章”。但是在法律中，人不是物，不能被拥有；作品也不是有形的物，不存在所有权。事实上，防卫中的“卫”字完全可以解释成自卫，自卫当然包括进攻、还击。
或许有读者认为，既然法律是规范市民生活的，是为我们的行动提供标准的，是告诉我们什么应该做、什么不应该做的，那么法律的用语就不应该晦涩难懂，必须平易近人。的确，如果能用最直白、最优美的语言表达法律条文，那当然最好不过。但是，社会生活是复杂的，想要通过简单的用语囊括所有犯罪，必将导致法律条文繁杂，反而不利于民众阅读。例如，古罗马的《十二铜表法》中没有抽象出财产这一概念，而是分别规定盗窃树木、盗窃庄稼等犯罪，按照这种罗列，恐怕仅仅规定盗窃罪一种罪名，刑法的内容就要和《辞海》一样多。现代社会要求分工合作，不同人从事不同的工种，以此提高劳动效率。一个工匠即使竭尽所能，一天也做不成一枚别针，但是将整个工作分为18道工序，由18人分工合作后，平均每人每天能做出4800枚别针。
当对法律规定的内容产生困惑时，不应径直按照自己的个人见解行事，更好的办法是去查阅相关书籍，去向有关机关询问。
第二，部分法官存在道德洁癖，由此产生的错误判决对公众形成误导。近年来，我国司法机关一直在提“正当防卫制度的激活”“第二十条的苏醒”，激活和苏醒的反面就是死亡和沉睡。毋庸讳言，正当防卫的司法裁判中一度存在比较明显的缺陷，对成立条件要求太高。一些法官带着道德洁癖、完人心理，要求防卫人打不还手、走为上策；一些地方的宣传语中高喊“打赢坐牢、打输住院”，公众接收这些信息后，形成“无论如何不能还手、还手就是互殴”的误会。
法律是正义的文字表述，任何法院的裁判都不代表法律规范的正确解释，尤其是实践中存在的错误判决。不符合常理，严重违背良知的裁判绝对不是刑法的真正含义。成功有很多个妈妈，失败却是一个孤儿。错误的裁判也有其错误的思想来源。
一方面，我们不能要求民众打不还手。2019年7月30日，重庆渝北区发生过保时捷女司机“掌掴”事件。视频里看得很清楚，女司机先打了男司机一巴掌，然后男司机也反手给了她一巴掌。最后这起案件被调解处理。但话说回来，男司机那一巴掌其实是在制止女司机的不法侵害。要不是他及时还手，谁知道女司机会不会继续胡来呢？所以男司机的还手行为属于正当防卫，而不是互殴。
另一方面，不能按照“谁死谁有理、谁弱谁无辜”将防卫解释成互殴。当原施暴者因防卫人的防卫行为而受伤、死亡后，部分民众、法官以“死者为大”“同情弱者”的心理情感认定案件中不存在防卫行为，而是属于互殴。很多人心里会想，虽然死者有错在先，毕竟是死了人，对防卫一方不定罪说不过去。身份上的转换，使得施暴者及其家属在大众和法官面前成了“弱者”。[1]
孙某、吕某、金某三人于凌晨3时许，来到女工宿舍强行破门而入，试图将与他们有隙的尹某带走。孙某进屋后，掀开尹某的被子，殴打尹某并撕扯尹某的睡衣，致尹某胸部裸露。尹某的室友吴某见状，下床劝阻。孙某转身殴打吴某，后又踢打吴某。吕某从桌上拿起一把长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴某，吴某即持刀刺向吕某，吕某当即倒地，后因急性失血性休克死亡。公诉环节检察官提审被告人吴某时，上来就说：“你这个小姑娘够狠的，敢杀人，知道性质有多恶劣吗？”部分正当防卫的案件中，由于施暴者已经死亡，其家属作为附带民事诉讼原告人出庭。“庭审现场哭声不断……朱某的妻子和父母作为刑事附带民事诉讼人原告参与了昨天的庭审，在听到讲述事发经过时，朱某的母亲不时发出叹息声，后来突然从椅子上滑坐在地上。法官询问其是否身体不适，是否需要到法庭外休息，朱某的母亲婉拒，并拒绝重新坐回椅子上。在之后的一个多小时内，老人一直坐在大理石地板上，不时把头埋在老伴的腿上哭泣。”[2]可见这种心理并不是司法工作人员独有的，恰恰是一般民众普遍持有的。但是，同情心不能泛滥，司法裁判首先建立在法律法规的基础上，如张军院长所说，离开法律效果就不要提什么社会效果。
同时，不能单纯凭借对防卫人主观心理动机的揣摩认定互殴或防卫。很多人不断讨论正当防卫案件中实施防卫行为的人有没有伤害故意，如果有，那就是互殴，也就不成立正当防卫。事实上，这种观点存在明显的错误。如果防卫人仅仅是逃避了伤害行为而造成了施暴人伤害或者死亡的后果，那就绝对不可能成立犯罪，也就没有讨论的必要。换言之，防卫行为客观上表现出来就是伤害行为。进行防卫时没有人会认识不到自己的防卫行为可能导致施暴者受伤，因此，只要实施了防卫行为，就不可避免地存在伤害故意。通过认定是否存在伤害故意判断正当防卫行为不可能得出否定结论，这就好像以是否有四条腿来判断一匹马是不是马一样，结论只能为肯定。只要不是自己主动引发伤害行为，无论是提前准备防卫的工具、提前设定防卫的装置，还是积极还手，都不是互殴。
[1]参见周光权：《刑法公开课（第1卷）》，北京大学出版社，2019年。
[2]参见何欣：《护夫打死人毁掉俩家庭》，载《北京晨报》2013年9月5日。