三、民俗习惯在司法中的现状和问题

现状和问题是我们探究司法适用路径和方法的理论来源和现实依据，近年来颇受学界关注。各方从不同视角出发，发现了不同层面的状况和问题。总结归纳起来，可以分为三个层面，即宏观层面、中观层面和微观层面。首先，宏观层面主要着眼于司法适用的思想观念、社会环境、适应标准等较为宏观的领域。例如上海师范大学刘作翔教授在《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》⁽⁵²⁾中提出，目前存在的明显问题主要表现为如下几个方面：（1）思想观念层面，将民俗习惯引入司法判决虽还有顾虑和障碍，但大多数人还是能够接受这样的变化和尝试。（2）如何将司法适用普适化，确定其在司法大领域中的地位和作用。（3）如何判断良善、标准如何确定以及根据什么来确定。（4）民俗习惯在司法判决和司法调解中的功能和作用可能是不一样的。（5）“熟人社会”理论的变化，如何构建“新熟人社会”解释理论。其次，中观层面主要从法院工作角度来观察民俗习惯司法适用状况。⁽⁵³⁾韩红俊在《民俗习惯的司法运用机制研究》⁽⁵⁴⁾一文中从实证角度考察了适用情况。（1）民事案件中运用多，刑事及行政案件中运用少。（2）审判中被转化运用多，直接引用少。（3）调解中运用多，判决中运用少。（4）传统民事纠纷中运用多，商事纠纷中运用少。（5）年长法官运用多，年轻法官运用少。（6）农村基层法院运用多，城区法院运用少。苏力⁽⁵⁵⁾、彭中礼在论著中也都提到了类似内容。⁽⁵⁶⁾最后，微观层面则聚焦于司法适用的路径模式角度来分析司法中存在的问题。范愉指出，习惯目前适用模式主要表现为调解中当事人选择，审判中以经验法则、自由裁量和个案平衡方式出现。⁽⁵⁷⁾厉尽国在《民间规范司法适用制度化相关问题研究》⁽⁵⁸⁾一文中详细介绍了司法适用在实践中存在的三种情形。第一种情形是民间规范在个案中的隐蔽适用；第二种情形是民间规范在个案中的公开适用；第三种情形是民间规范作为辅助法源的一般适用。陈光则从法官认知角度探讨了民俗习惯规制问题，民俗习惯对法官认知影响显著，必须管控其在司法审判中的作用，抑制对法官认知的负面影响。⁽⁵⁹⁾