第一部分
一个大胆的想法
1963—1971年
第一章
一个大胆的想法
艾伦·德肖维茨（Alan Dershowitz）出了一身汗。这是1963年8月1日，他开始新工作的第一天，华盛顿一如既往，酷热难耐。他西装革履，从马里兰州海厄茨维尔的家里出发，忍着闷热，坐两段公交才能到达工作的地方。下车之后，他要走上四十四级大理石台阶，穿过一段柱廊。在他的上方，建筑的三角楣饰上刻着一句话：“法律之下，平等司法（Equal Justice Under Law）。”
这可不是什么普通的办公室——此时的德肖维茨，是美国最高法院大法官阿瑟·戈德堡的法官助理。
他在前台填了几张表格，把困意揉出眼睛。德肖维茨和妻子有个一岁的孩子，而这天早上他又起得格外早，以确保自己不会迟到。当阿瑟·戈德堡说想要跟他谈谈的时候，德肖维茨一下子就清醒了。他清楚地知道一个法官叫自己的助理去办公室意味着什么——在过去的一年里，他是华盛顿哥伦比亚特区巡回上诉法院法官戴维·贝兹伦（David Bazelon）的助理。贝兹伦法官是法律界的明星，同时也以喜欢大声训斥自己的法官助理而著称。
德肖维茨希望这次能不一样。他在戈德堡身上下了很大的赌注。一般来说，法学生能收到一封来自大法官的法官助理录用信就已经倍感荣幸了。而德肖维茨，一个实力超群的学生，在同一天收到了两封录用信——一封来自戈德堡，另一封来自雨果·布莱克（Hugo Black）。布莱克是一个偶像式的人物。他在最高法院有二十五年的资历，也是最高法院的两位思想领袖之一。多数年轻的法律人都无法拒绝一个为他工作的机会。但德肖维茨有不同的看法。“布莱克已经形成了他自己的理论，”他后来解释道，“如果我为他工作，我就只能帮助他做他已经做到的事情。戈德堡就不一样了。他是一位新的大法官。”但同时，潜在的机遇也带来了巨大的风险。没有人知道戈德堡的脾气怎么样，也没人知道他是会像布莱克那样成为大法官中的改革家，还是会像汤姆·克拉克（Tom Clark）那样沉闷而谨慎。
德肖维茨惶恐不安地走进了大法官们的办公室。一年多以前的面试之后，他就再也没来过这里。他环顾四周。多数家具都是标准的政府样式——一张木桌子，上面有一张吸墨纸板和一个烟灰缸（尽管戈德堡并不吸烟）。一个引人瞩目的例外就是墙上的画作。这些画作的作者是戈德堡的妻子多萝西·柯根斯（Dorothy Kurgans），一位受人尊敬的抽象派画家。德肖维茨非常喜欢她的作品。他特别留意到一幅悬挂在戈德堡的桌子后面的奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）巨幅画像。戈德堡在画作的下方重印了霍姆斯的一些经典语录。德肖维茨注意到了其中的一句：
戈德堡请他坐下。他从桌子的那边扔过来一沓红色封面的、厚厚的诉讼文书。
“你知道这是什么吗？”
“这是一份调卷令申请（cert petition）。”德肖维茨答道，并拿起了文书。“cert”是certiorari的缩写，而certiorari是拉丁文“进一步了解情况”的意思。一份调卷令会要求下级法院将案卷——庭审记录、证据等——交给上级法院审查。当诉讼当事人希望最高法院审理一个案件时，他就会提出调卷令申请。死刑案的调卷令申请，统一使用红色封面。
“不，”戈德堡说道，“你手中拿着的，是终结美国死刑的一个契机。第八修正案禁止残酷而不寻常的惩罚。还有什么比国家蓄意决定剥夺一个人的生命更加残酷而不寻常呢？”
德肖维茨会心一笑。他选对人了。
从21世纪的角度看，利用宪法废除死刑的想法没什么令人惊讶的。但是在20世纪60年代初，“死刑是残酷而不寻常的”这个想法像是异想天开。当开国元勋们制定宪法的时候，死刑对于多数重罪是强制适用的，并且每个州都有死刑。第五修正案规定，任何人未经正当法律程序，不得被剥夺“生命、自由或财产”。这样的语言直接也间接地提到了死刑。美国内战之后通过的第十四修正案也使用了同样的语言。最高法院没有任何一位大法官以任何方式表示过死刑可能是违反宪法的。只有一篇法律评论文章暗示过这一观点。戈德堡没有任何理由认为他的想法能够成功。
不过话说回来，幼时的阿瑟·戈德堡也没有任何理由认为他能成为美国最高法院的大法官，但他渴望成为大法官，而且他做到了。戈德堡在最高法院的时间很短，以至于经常被忽视，但这段时间却是最高法院历史上影响最深远的一段。在最高法院的三年中，戈德堡掀起了一场思想的革命：他彻底地改变了人们对于“最高法院应该扮演什么角色”这一问题的看法，这种改变深刻地影响了死刑问题，以及其他关于美国公民自由的问题。
阿瑟·戈德堡小时候就是个胆气非凡的孩子。他的父母来自乌克兰，是从基辅西北方的一个村庄逃到芝加哥西区的。在那里，波兰裔和爱尔兰裔美国人用侮辱犹太人的话骂他，甚至用石头砸他，但他依然茁壮成长。这样的经历完全塑造了年轻的戈德堡。他一生都致力于服务弱势群体。
戈德堡的父亲受过很好的教育，但因为找不到工作只能以做小买卖为生，并且在阿瑟8岁时就去世了。为了维持家庭生计，阿瑟的七个哥哥姐姐都早早工作了，没能高中毕业。阿瑟作为最小的一个孩子得以上完学，却也不得不做一些工作。在12岁以前，他就包装过鱼，卖过鞋，还在芝加哥小熊队的棒球比赛上背着咖啡桶卖过咖啡。
青少年时期的戈德堡梦想做一名律师。“我不知道为什么，”他说，“我的家人亲戚中没有人是律师。也可能这才是我想做律师的原因吧。”16岁生日后不久，他旁听了轰动一时的利奥波德（Leopold）与洛布（Loeb）谋杀案庭审。庭审中，辩护律师克拉伦斯·达罗（Clarence Darrow）用充满激情的反死刑演讲保住了当事人的性命。戈德堡后来回忆说，达罗的表现给他留下了极深的印象。
在几乎做着全职工作的同时，戈德堡在16岁时从本杰明·哈里森中学毕业了。在克兰专科学校学习了一些课程之后，他又进入西北大学学习，并在一年之内毕业。之后，他继续在充满自由派思想的西北大学法学院学习。用他的话来说，他在那里学到了“法律在限制政府权力专断中扮演的角色”。戈德堡以在工地打工来维持生计，但同时他还成为《伊利诺伊法律评论》（Illinois Law Review）的编辑，并在21岁以优异的成绩从法学院毕业。伊利诺伊州律师协会因为他太年轻而拒绝为他颁发律师执照。他起诉了律师协会，并胜诉了。
芝加哥最好的几家律师事务所都拒绝录用犹太人。即使是担任过著名法律评论主编的犹太人也不被录用。戈德堡能找到的最好的工作在普里兹格与普里兹格律师事务所（Pritzger＆Pritzger）。这家由来自德国的犹太家族创立的律师事务所是一家还不错的律所，只是江湖地位要低得多。但回过头来看，在普里兹格工作也算是因祸得福。戈德堡在那里成为一名劳动法专家，为自己的职业生涯奠定了基础。1938年，他代理了芝加哥报社员工集体罢工案，从而在全国范围内树立了自己的声誉。
第二次世界大战期间，戈德堡以军人身份在战略情报局——中央情报局的前身——工作。美国政府在战争期间的作为进一步加深了戈德堡对于权威的不信任。美国国务院在没有任何证据的情况下拘留了戈德堡的法律秘书伊丽莎白·胡（Elizabeth Ho）。戈德堡成功地用他在军队的影响力帮助了胡，但是他知道，其他人就没有这么幸运了。
戈德堡认为工会是保护弱势群体的重要力量。因此，第二次世界大战结束后，他创办了自己的律所，专攻劳动法领域。没过多久，戈德堡就成为美国最著名的劳动法律师。他担任了产业工会联合会的总法律顾问，并且在20世纪50年代负责监管产业工会联合会和美国劳工联合会的合并。
1960年，戈德堡早期就宣布支持约翰·肯尼迪（John Kennedy）竞选总统，从而开启了自己的参政之路。肯尼迪曾经因为支持麦克莱伦委员会调查工会腐败问题而引起美国劳工运动群体的不满，而戈德堡在修复肯尼迪与劳工运动群体之间的关系方面扮演了关键性的角色。为了答谢戈德堡的忠诚，肯尼迪在1961年年初任命他为劳工部长。两个月后，当菲利克斯·法兰克福特（Felix Frankfurter）大法官因为健康状况退休之后，肯尼迪满足了戈德堡儿时的梦想，提名他为最高法院大法官，填补后来人们所谓的最高法院“犹太人席位”。
在最高法院的第一年让戈德堡有些不安。由于他长时间以来与劳工运动联系密切，他不得不在一些案件中选择回避。当最高法院宣布禁止公立学校的祈祷活动时，以及当最高法院要求各州为贫困的当事人提供律师时，戈德堡都立场鲜明地表示支持。但是戈德堡在这些斗争中都扮演着比较外围的角色，也没有哪份重要的判决意见是他执笔的。私下里，戈德堡有些担忧。他加入最高法院不是为了做一个默默无闻的合作者：他想要留下自己的印记。
1963年晚春，戈德堡的思绪无法离开罪行与正义的话题。同年6月12日，民权运动领袖梅德加·埃弗斯（Medgar Evers）在密西西比遭遇刺杀。接着，在阿道夫·艾希曼（Adolf Eichmann）被处决一周年后不久，汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）出版了《艾希曼在耶路撒冷》（Eichmann in Jerusalem）。这是她对纳粹战犯庭审全过程的记录，一部影响深远又备受争议的著作。戈德堡认识阿伦特，她是一位死刑的支持者。十年之前，他们还一同参与了美国犹太神学院在纽约市举办的以“道德标准”为议题的五周年纪念会议。
接下来的整个夏天，戈德堡反复思考废除死刑的事情。戈德堡从小就憎恶死刑。他认为种族大屠杀与死刑有着直接的关联。战后被曝光的纳粹暴行让戈德堡震惊而愤怒。他读到了神学家莱因霍尔德·尼布尔（Reinhold Niebuhr）的著作。尼布尔认为“人性本善”的信念在种族大屠杀中彻底地消亡了。和尼布尔一样，戈德堡不相信政治能够带来正义。
不仅如此，戈德堡还认为死刑是一项得不偿失的公共政策。他不相信死刑可以威慑暴力犯罪。他认为各州适用死刑的方式是带有歧视性的：在实际应用中，死刑只被用来处决穷人和缺少政治权力的人。另外，戈德堡还很担心误杀无辜者的问题。在他看来，这些“无辜者”既包括那些没有犯下相应罪行却被定罪的人，又包括那些因为陈旧的法律原则而被判死刑的人。
所有这些原因使得戈德堡决定要利用自己的地位来终结死刑。1963年最高法院的开庭期似乎就是一个合适的时机。在最高法院的第一个年头，戈德堡的法官助理都是法兰克福特在任时挑选的，这让戈德堡感到很受束缚。在最高法院的第二年，戈德堡可以自己选择法官助理了。在他看来，德肖维茨是个完美的人选。德肖维茨曾经为坚决反对死刑的贝兹伦工作过，这一点是有帮助的。此外，德肖维茨对公民自由似乎有很大的热情。确实，戈德堡的提议让他的法官助理备感鼓舞。但同时，德肖维茨也具备学者的头脑。他一直密切关注最高法院，熟知每个大法官的个性。虽然他个人非常厌恶死刑，但德肖维茨明白，在许多人眼中，戈德堡的计划简直是痴人说梦。
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虽然20世纪60年代的最高法院后来被人称作“沃伦法院”——因为首席大法官是艾森豪威尔（Eisenhower）总统在1953年任命的厄尔·沃伦（Earl Warren）——但其实，沃伦法院是由美国法律界的两位泰斗雨果·布莱克和菲利克斯·法兰克福特主导的，而戈德堡就是法兰克福特席位的继承者。布莱克和法兰克福特都是罗斯福任命的大法官，却有着截然不同的经历和性格。布莱克曾是美国参议员，他在阿拉巴马的一个贫困家庭长大，接受的教育很普通。而法兰克福特是法律界的明星，曾以第一名的成绩从哈佛法学院毕业，并参与创办了美国公民自由联盟（ACLU）。布莱克取得过的最大成就是调查航空邮件行业的腐败问题。法兰克福特最早在全国出名是因为他在《大西洋月刊》（The Atlantic）上发表了一篇文章，为意大利裔美国工人费迪南多·尼科拉·萨科（Ferdinando Nicola Sacco）和巴托罗密欧·范塞蒂（Bartolomeo Vanzetti）辩护。1927年，萨科和范塞蒂因谋杀罪被处以死刑，而这起谋杀案的证据非常模糊。
1963年年初，77岁高龄的布莱克在最高法院依然活跃。法兰克福特因为中风已经退休两年了，却也依然发挥着强大的影响力。两人观点的区别很难用几个词简单地概括，但总体来说，布莱克对最高法院角色的认识更偏向司法能动主义，而法兰克福特却提倡司法克制主义。个人层面上，布莱克极具政治头脑，而法兰克福特更像个专横的学究。1963年，在某种程度上，九位大法官中的每一位，都以自己和这两个人在意识形态层面或者个人层面上的关系为参照来找到自己的定位。
布莱克的阵营里有首席大法官厄尔·沃伦、威廉·布伦南（Wil-liam Brennan），还有威廉·道格拉斯（William Douglas）。他们的选择一半是因为对布莱克的钦佩，另一半是因为对法兰克福特的反感。曾任加利福尼亚州州长的沃伦认定法兰克福特在试图颠覆他的权威，因此要求自己的法官助理不要和法兰克福特说话。道格拉斯是罗斯福在1939年任命的大法官，是个喜欢打破陈规的自由派。他最看不惯法兰克福特训诫一般的说话方式，以至于他几十年间都没有跟法兰克福特说过话。布伦南是艾森豪威尔任命的大法官，也是一位天才的政客。他同样倾向于布莱克。
法兰克福特这一边，最主要的人物是约翰·哈伦（John Harlan），一位著名的法学家。哈伦的祖父也曾是最高法院大法官。和法兰克福特一样，哈伦坚信司法克制主义。自1955年被任命到最高法院以后，哈伦几乎在每一个重大的公民自由案件中都与法兰克福特站在同一方。但是，和法兰克福特不同的是，哈伦为人很随和。他们管他叫“温和版的法兰克福特”。他的智慧和处事风格吸引了波特·斯图尔特（Potter Stewart）。同时，法兰克福特跟由杜鲁门任命、曾任美国司法部长的汤姆·克拉克关系也不错。
经常加入这三位的是拜伦·怀特（Byron White）。在戈德堡被任命到最高法院前五个月，肯尼迪任命了怀特。怀特曾在最高法院做过法官助理——他是第一个做过法官助理的大法官——而当时，布莱克的司法能动主义就让他感到不满。怀特成为大法官时说，他发现最高法院十五年间完全没有变化。“1947年就存在的那些问题现在还存在，而雨果现在依然掌管着最高法院。”他说。怀特心目中的首要原则是，社会政策应该由立法机关制定，而不是由法官制定。他对一个朋友说：“法官们把自己在我们这个政体中的地位看得太高了。”他还对自己的大学同学说：“最高法院的自由派们有一个问题，就是他们以为自己手里有所有社会问题的答案，比如犯罪问题、种族问题等。更可怕的是，他们把自己的意志写入了宪法。”
在四比四的局面下，戈德堡的任命可能会改变最高法院内部的权力平衡。戈德堡将这场斗争理解为哈佛法学院与耶鲁法学院之间长期以来的思想较量。哈佛法学院支持校友法兰克福特。保罗·弗罗因德（Paul Freund）教授认为司法能动主义会威胁到最高法院的声誉。耶鲁法学院则整体上支持雨果·布莱克。耶鲁方面，最坚决的声音来自查尔斯·布莱克（Charles Black，和雨果·布莱克并无亲戚关系）。他认为对声誉的担忧使得最高法院过于畏缩，回避了很多本该处理的重要社会问题。
戈德堡更倾向于查尔斯·布莱克的观点。他在上任前不久读过布莱克和弗罗因德两人的书。他的妻子多萝西在日记中写道：“阿瑟有一本书是哈佛派的，是保罗·弗罗因德写的关于最高法院的书。他还有一本查尔斯·布莱克的《人民与最高法院》（The People and the Court）。他是站在耶鲁一边的。”确实，在最高法院的第一年，戈德堡在85%以上的案件中都和雨果·布莱克站在同一边。但即使是雨果·布莱克的司法哲学也无法帮戈德堡实现他的想法。虽然法兰克福特和布莱克几乎在所有事情上都持不同意见，但他们在死刑问题上却难得地达成了一致。他们都不认为死刑违反了宪法。
要理解法兰克福特的世界观，我们需要回到1905年一个重要的宪法案件，洛克纳诉纽约州案（Lochner v.New York）。约瑟夫·洛克纳（Joseph Lochner）是尤蒂卡一家烘焙店的店主，因为违反了纽约州每周六十小时的法定最高工时标准而被逮捕。在行业协会的帮助下，洛克纳提起了上诉。他的案子一路打到了最高法院，而最高法院以五比四的表决结果判定洛克纳胜诉。最高法院的多数意见认为纽约州的法律侵犯了基本的“合同自由”。烘焙师阿曼·施米特（Aman Schmitter）想要工作，而店主洛克纳想要雇用他。法院认为，既然双方都是自愿的，就没什么需要讨论的了。
这一判决——以及它所招致的反对声音——定义了宪法史上的一个时代。宪法原文中并没有“合同自由”这个词。奥利弗·温德尔·霍姆斯撰写了反对意见，认为“合同自由”原则是多数派的一个诡计，目的是将他们自己的经济理论——自由放任的资本主义——强加给美国人。尽管如此，洛克纳这一判决还是屹立了三十几年没有被推翻，几乎改写了美国历史。从1935年到1936年，最高法院基于洛克纳案的论证逻辑，又推翻了罗斯福新政和纽约州的最低工资法。罗斯福（Franklin D.Roosevelt）对此的回应是，他计划通过任命更多的大法官来填塞最高法院。这个“最高法院填塞计划”几乎引发了一场宪法危机，而最终以毫厘之差避免了这场危机的是欧文·罗伯特（Owen Rob-ert）大法官。众所周知，他在1937年的西海岸酒店诉帕里什案（West Coast Hotel Co.v.Parrish）中及时转变态度，支持了华盛顿州的最低工资法。
批判洛克纳案的理论基础主要是由三个人在几十年间奠定的。他们在各自的平台发声，起到了互补的作用。第一位是霍姆斯大法官。第二位是路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis），他是一位热心公共事务的律师，后来也成为最高法院大法官。第三位就是法兰克福特，他当时是哈佛法学院的一位教授。
他们在各自的平台发挥作用，共同建构了一套能够支持进步主义改革计划的宪法理论。他们认为法官应该非常遵从立法机关的决定。法兰克福特在《哈佛法律评论》（Harvard Law Review）发表了一系列的文章来概述这一理论。他们的观点逐渐成为与美国自由主义密切相关的一种司法哲学。
但是，每一种司法哲学本身并没有自由主义或保守主义倾向。今天人们常常将安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官与备受争议的“对宪法的解释应该遵从制宪者原旨”的原则联系在一起，但在政治层面上，这项原则表面上看来并不保守。只有当制宪者的原旨体现了政治保守主义时，这项原则才意味着政治保守主义。一个理论是自由还是保守，取决于语境。在法兰克福特推出了他的司法克制主义原则后不久，语境就发生了变化。第二次世界大战期间，最高法院变成了一个进步主义的机构，它保护公民权利，抑制战争期间国会充斥的狂热情绪、对共产主义的恐慌，以及过于激进的犯罪控制手段。在这个语境下，司法克制主义则变成了一种倒退的力量。
但法兰克福特的理论却始终如一。他说，最高法院不该改变它的核心原则，否则它就是在浪费公众对它的信任。在这方面，法兰克福特以身作则。当沃伦法院改变美国的时候，法兰克福特依然坚持他对民主程序的执着。他经常引用霍姆斯九十多岁时说的一句话：“大概在七十五年前，我就明白了一件事：我不是上帝。”法兰克福特补充道：“当人们想做一件事，而我翻遍宪法找不到一句话禁止他们这么做的时候，我会说，‘不管我喜不喜欢，见鬼，让他们做去吧’。”
雨果·布莱克不相信宪法要求法院这样遵从民主决策。他的观点源于他的身世。和法兰克福特不同，布莱克几乎是自学成才的。他是一个贫困的小店店主的儿子，曾就读于阿巴拉契亚（Appalachia）山麓地区的一所名叫阿什兰学院的高中。但是在15岁时，他因为帮着自己的姐妹说话顶撞了一位老师而被开除了。他父母送他去伯明翰读医学院，但一年以后他就辍学了。最终，他设法考上了塔斯卡卢萨的阿拉巴马大学法学院。这所学校与哈佛的差距不能再大了。这所法学院只有两位教授，它甚至不要求学生有本科学位。但是在毕业后，布莱克却成为一名出色的出庭律师。他是一位虔诚的新教徒，性格又平易近人，这使他之后的政治竞选活动非常顺利。但是，即使是在他40岁进入美国国会参议院之后，他依然因为自己的出身而缺乏安全感。于是他开始了高强度的自学计划，读了很多历史方面的书。
1937年，当罗斯福任命布莱克为最高法院大法官时，他还从来没有做过法官，甚至没有写过一篇法律评论文章。他能够被选中的唯一原因就是他支持了罗斯福新政的所有法案。通常来说，参议院通过对法官的任命是很快的，但是布莱克的任命听证会却持续了三天。罗斯福不知道的是，布莱克曾经是罗伯特·E.李（Robert E.Lee）三K党第一分支成员之一。参议院对于布莱克的三K党成员身份以及他司法经验的欠缺进行了盘问。
法兰克福特是在布莱克之后两年加入最高法院的。当时，法兰克福特早就与最高法院有了密切的联系。他和布兰代斯大法官有着长久而深厚的友谊，又为最高法院挑选过法官助理。另外，他还针对一些重要案件写过很有影响力的法律评论文章。法兰克福特对洛克纳案的批判很大程度上定义了他的整个学术生涯。而相比之下，布莱克在洛克纳案的建构或解构中没有扮演任何角色。事实上，在加入最高法院之前，他甚至没有思考过任何有关宪法解释的基本问题。
司法经验的缺乏给布莱克的任命带来了很多麻烦，但也正是因为没有司法经验，布莱克才得以对美国法作出自己的终极贡献。加入最高法院之后，布莱克延续着他的自学计划，并开始重点攻读宪法史。法兰克福特形成自己的司法哲学是为了推进罗斯福新政，而布莱克则是从一张白纸开始。由于他并不忠于哪个政治派系，也并没有自己的政治议程，布莱克形成了一套独特的法理学理论。在他看来，最高法院应该永远以宪法的文本为标准。布莱克认为，要正确地解释宪法，必须去思考制宪时期的人们会如何理解宪法。某种程度上，这也是现任最高法院大法官安东宁·斯卡利亚所持的观点。
布莱克的新理论“原旨主义”，有很深的宗教渊源。新教徒认为，理解《圣经》并不需要以教堂的解释为准。马丁·路德（Martin Lu-ther）和约翰·卡尔文（John Calvin）主张，对《圣经》的标准解释应该源于福音中词句的原本意思。《圣经》解读中的原旨主义是赋权性的、民主性的：每个人都有能力做到。这样的原旨主义应用在宪法解释中，与布莱克的平民主义政治立场是一致的——他坚决反对把宪法解释看作一个专属于精英阶层的领域。法兰克福特则相反，他认为最高法院大法官的任务就是通过结合宪法史、判例以及法官本人的公平观来寻找答案。只有少数人能做到这点。布莱克和法兰克福特截然相反的写作风格也反映了他们截然相反的哲学。布莱克的语言清晰，力求让普通人能够看得懂。法兰克福特的写作风格则是典型的法学教授风格。
他们之间的冲突非常深远，又无法用简单的标签来描述。仅仅把它理解为自由派与保守派的冲突，或者左派与右派的冲突，是不够的。即使是司法能动主义与司法克制主义之间的对抗也不足以描述这种冲突。布莱克其实认为自己是司法克制主义的支持者。只有当宪法在某件事上非常明确时，最高法院才应该大胆坚定地有所作为。布莱克对《权利法案》（Bills of Rights）字面意义的全面保护有时会带来司法能动主义的倾向。举个例子，布莱克在布朗案中加入了最高法院的一致意见。为了这件事，南方的种族隔离主义者甚至焚烧了布莱克的丑化像来泄愤。另一个例子就是布莱克在第一修正案问题上是一个绝对主义者。他说过一句著名的话：“宪法说不得立法，就不得立法。”但当宪法没有明确地说什么的时候，布莱克又经常偏向保守派一方。例如，最高法院在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v.Connect-icut）中，以隐私权为由推翻了一项针对避孕药的禁令，而布莱克发表了反对意见。布莱克不认可隐私权，因为宪法中没有提到过隐私权。法兰克福特则更愿意保护这项权利。
然而在死刑问题上，法兰克福特和布莱克却达成了一致。布莱克认为，这个问题很简单。制宪者并没有打算禁止死刑，这就够了。而在法兰克福特看来，死刑是一个更为复杂的道德问题，最好是留给各州自己决定。他在1947年的弗朗西斯诉雷斯韦伯案（Francis v.Re-sweber）的协同意见中表达了这一观点。威利·弗朗西斯（Willie Francis）因为抢劫和谋杀罪被判死刑，但在执行死刑时，他遭受了两次电击都没有死亡。他的律师说，如果再对他进行第三次电击，那将是一种残酷而不寻常的惩罚。虽然法兰克福特声称他个人是反对死刑的，但是他按照自己的一贯作风，主张最高法院应该服从立法机关。法兰克福特写道：“不论一个人在情感上如何厌恶州政府像《威尼斯商人》中夏洛克坚持索要一磅肉一样的行径，最高法院都不该干涉州政府的行为。”
法兰克福特和布莱克少有的一致使得死刑的合宪性有了更大惯性的保障。在历史上，最高法院曾经推翻过一些死刑判决，但背后的理论并不是死刑本身有什么问题。例如，在1931年的斯科茨伯勒男孩案中，九个黑人男孩被控强奸了两名白人女性。最高法院推翻了他们的死刑判决，但原因是他们没有得到有效的律师辩护。最高法院并没有提到州政府是否有权力剥夺生命的问题。在最高法院历史的前175年，它讨论宪法中“残酷而不寻常的惩罚”这一条款只有10次，而讨论死刑只有6次。其中每一次最高法院都认可了死刑的合法性。19世纪末，最高法院宣布枪决和电椅仍是合法的死刑执行方式。
1963年，当戈德堡和德肖维茨开始讨论这个问题的时候，连美国公民自由联盟都不认为死刑有可能侵犯任何宪法权利。德肖维茨明白这个，他也向戈德堡复述了当时的通说理论。“在第八修正案被通过的时候，各地的殖民者们都在使用死刑，”德肖维茨说，“很显然，制宪者们并不认为死刑是违宪的。”
“这就是我们这部《权利法案》的精妙之处了，”戈德堡回答道，“它是一部不断演进的文件。它在今天的含义与1792年时是不同的。”
德肖维茨赞同戈德堡的观点，但他深知这个想法过于大胆。法兰克福特和布莱克都不会同意这个观点的。戈德堡所基于的、表述得这样简洁的前提——《权利法案》“是一部不断演进的文件”——代表着对最高法院角色的一种离经叛道的解读，它会对每一个重要的公民自由问题造成巨大的影响。德肖维茨明白，若要让戈德堡的观点被广泛接受，需要的是对美国法范式的彻底改变。
尽管困难重重，但艾伦·德肖维茨还是保持着乐观态度。在德肖维茨身上，阿瑟·戈德堡看到了与自己相似的精神。德肖维茨的人生经历在很大程度上像是戈德堡的芝加哥童年在纽约的翻版。德肖维茨的父亲和戈德堡的父亲一样，都曾做过推销员。他的母亲也和戈德堡的母亲一样，是一位聪明的女性，却在大萧条期间不得不为了支撑家庭而牺牲自己的学业。德肖维茨的家庭不像戈德堡的家庭那样贫困，但是德肖维茨和戈德堡一样，在十几岁时就开始工作来支持自己的学业。他的第一份工作是在曼哈顿下东城的一家熟食店捆扎香肠。成年后的德肖维茨还一直为自己切火鸡的手艺而骄傲。
不仅如此，和戈德堡一样，德肖维茨对死刑的憎恶也可以追溯到自己的少年时代。高中时，作为辩论队的成员，德肖维茨就曾经在辩论中反对死刑。他写了一封信给当时的以色列总理果尔达·梅厄（Golda Meir），主张死刑即使对阿道夫·艾希曼这样的人也是不合适的。在耶鲁法学院，他的导师是查尔斯·布莱克。在法学院期间，他对刑法产生了兴趣。担任贝兹伦法官助理的那一年，德肖维茨在一个死刑上诉案中做了很多工作。一个年轻黑人男性因为失手误杀了一个警察而被判死刑。虽然被告人并非故意杀害警察，但是按照颇受争议的“重罪—谋杀规则”，他抢劫一家酒铺的意图就已满足谋杀罪的主观要件。德肖维茨和贝兹伦起草了一份使他免于一死的判决意见。
德肖维茨和戈德堡还有着共同的宗教信仰。德肖维茨选择戈德堡而不是布莱克，可能有一半理由是因为他想要参与塑造一位新的大法官，而另一半是因为他们两人都信仰犹太教。提到戈德堡，德肖维茨说：“他是一个能让我产生共鸣的人，一个来自芝加哥的犹太人。”事实上，戈德堡和德肖维茨对犹太人事业作出的共同贡献后来开启了他们之间长远而深厚的友谊。德肖维茨在华盛顿时，戈德堡和德肖维茨曾一同参加犹太教堂活动。每逢周五，戈德堡的岳母在戈德堡去最高法院上班时都会让他带上她自己做的鱼丸和“曼德布罗特”（Mandel-brot）——一种杏仁面包——而戈德堡每次都会与法官助理以及其他大法官分享。每逢假日，她则会做一些糕点。戈德堡后来离开最高法院，成为驻联合国代表——这是一个令他后悔的决定——在那之后，他还经常和德肖维茨在纽约共度犹太节日。他们之间的这种联结延伸到思想层面，表现为共同保护公民自由和宽容精神的决心。在学术领域、政治游说领域，戈德堡余生都与德肖维茨保持合作，共同反对死刑。
不过，在1963年，艾伦·德肖维茨的乐观态度并非源于宗教或道德。德肖维茨是个热爱阅读的人，他的手指一直搭在美国知识界的脉搏上。此时，他感受到了一种强大的暗涌。美国人思考种族、权力和贫困的方式正在改变，而这种改变对于戈德堡想要的法律革命来说，是个好兆头。从一个自由派知识分子的视角来看，德肖维茨与戈德堡面谈的那个夏天之前的十二个月，是美国历史上成果最为丰硕的一个时期。
迈克尔·哈林顿（Michael Harrington）的著作《另一个美国》（The Other America）聚焦于贫困问题。哈林顿是纽约市立大学的一位社会学家，他在书中认为，贫困在美国是一个广泛存在的问题，却又经常被忽视，因为它影响的是缺少政治权力的群体。他的书产生了广泛的影响：林登·约翰逊（Lyndon Johnson）后来称之为“向贫困宣战”政策背后的驱动力；同时，受这本书的影响，学生争取民主社会组织（Students for a Democratic Society）发表了《休伦港宣言》（Port Huron Statement），公开批判了贫困问题和少数群体面临的困境。美国社会中那些被遗忘的部分终于被提上了整个国家的议程。詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）凭借《下一次将是烈火》（The Fire Next Time）——一部包含两篇表达非裔美国人不满之文章的作品——登上了《时代周刊》的封面。贝蒂·弗里丹（Betty Friedan）的著作《女性的奥秘》（The Feminine Mystique）表达了女性的不满。蕾切尔·卡森（Rachel Carson）的畅销书《寂静的春天》（Silent Spring）则掀起了美国的环境保护运动。卡森的著作封面上还写着著名环保主义者、大法官威廉·道格拉斯的推荐语。
德肖维茨看到了死刑与日渐增长的、对于不平等的担忧之间的直接联系。他认为，如果能把死刑适用中固有的歧视问题加以证实，并戏剧化地表现出来，公众就会认为死刑是不可接受的，而公众意见的变化则会带动最高法院的变化。在与戈德堡谈过之后，德肖维茨对强奸犯被判死刑的案件进行了详尽的统计。他发现在每一个案子中，被害人都是白人，而被告都是黑人。
顶着8月的酷暑，德肖维茨不知疲倦地工作着。最高法院的开庭期通常从10月的第一个周一开始，但德肖维茨必须提前完成他的工作。夏日假期刚刚结束，他想在威廉·布伦南从楠塔基特岛度假回来之后就尽快和他讨论死刑的问题。布伦南是最高法院最立场鲜明的自由派，如果得不到他的支持，戈德堡就打算放弃这个计划了。“戈德堡毕竟是最高法院的新成员，他不愿意一个人去做这件事。”德肖维茨回忆道。在第一次面谈的时候，戈德堡就要求德肖维茨尽快与布伦南联系，好试探他的态度。
总体来说，最高法院大法官们是不会和同僚们的助理讨论案件的。“这是闻所未闻的。”德肖维茨后来说。但是德肖维茨与布伦南的儿子在耶鲁是同学，也是模拟法庭的搭档，而布伦南本人也在和贝兹伦吃饭的时候见过德肖维茨几次。虽然他们没有讨论过什么重要的事情，但布伦南信任德肖维茨。所以当德肖维茨找到他想要聊一聊的时候，布伦南同意了。
他们在夏末见了面，布伦南让德肖维茨概述一下他的调研成果。德肖维茨告诉布伦南，他发现“死刑适用中存在普遍的种族不平等现象”。布伦南听得很仔细。听完报告后，布伦南并没有承诺一定会加入戈德堡的“反叛事业”，但是他鼓励德肖维茨继续调研这个问题。
这次会见之后，德肖维茨变得更乐观了。按照最高法院的规则，只要有四位大法官投赞成票，法院就会签发调卷令。戈德堡那一票已经有了。现在，德肖维茨认为布伦南也一定会赞成。他们只需要再得到两票，而德肖维茨认为他已经想好了一套无法抗拒的法律逻辑。
德肖维茨的理论聚焦于1958年的特罗普诉杜勒斯案（Trop v.Dulles）。在这个案子中，在最高法院胜诉的阿尔伯特·特罗普（Al-bert Trop）是一名在摩洛哥服役的士兵，因为从军事监狱逃跑而被军队除名。1940年的《国籍法》剥夺了所有逃兵的公民资格，而特罗普也因此失去了他的护照。特罗普认为，按照第八修正案，开除国籍是一种“残酷而不寻常”的惩罚。最高法院在厄尔·沃伦撰写的多数意见中认可了这个观点。“公民资格不是一种可以因为不法行为而失去的特权”，沃伦写道，他认为“这种惩罚的严重性本身”就是不恰当的。这种对司法克制主义的背离，意味着本案对于法兰克福特来说是一次失败。他发表了反对意见。“一个人要做到抛弃自己持有的关于如何智慧行事的强烈观点，眼睁睁地看着无知的观点被普遍接受而袖手旁观，这是很难的，”法兰克福特写道，“但是颁布政策并非最高法院的分内之事。”
虽然特罗普案对于法兰克福特来说是一次失败，但它对布莱克来说也并不是一次彻底的成功。布莱克支持本案的判决是因为，在他看来，宪法史中没有任何证据表明军队有剥夺公民资格的权力。但是，沃伦的多数意见却比布莱克更进了一大步。这位首席大法官说最高法院要做的并不限于执行宪法的原旨。沃伦写道：“第八修正案背后的基本概念完全是人的尊严。州政府有权使用刑罚，但第八修正案的目的就是确保这种权力必须在文明的限度内得以行使。”对于第八修正案权利的范围，沃伦说道：“‘残酷而不寻常’条款的内涵必然来源于不断演进的文明标准。这种标准是一个成熟社会进步的标志。”布莱克对“不断演进的”这个词表示了强烈反对。在他看来，宪法是不变的。
特罗普案给了德肖维茨很大的希望，但同时也成为他最大的阻碍。表面看来，特罗普案好像很有利，而且也不难想象沃伦会反对死刑。在最高法院任职期间，沃伦为公民自由所作的努力比他之前的任何一位首席大法官都要多。另外，在任加利福尼亚州州长期间，他就表现出了一些反对死刑的迹象。但是，为了赢得雨果·布莱克的支持票，沃伦在特罗普案中的第八修正案部分开篇就做了一个重要的声明。“首先，让我们把死刑问题先放在一边。”他写道。“死刑的使用贯穿我们的整个历史。只要它还广泛地被接受，我们就不能说它触犯了宪法中‘残酷’的概念。”德肖维茨在与戈德堡的夏日会谈中提到了这段历史，而戈德堡也认为这是他们面临的一个巨大挑战。“这是我们最大的问题。”戈德堡说道。“厄尔·沃伦不是个会改变主意的人，所以我们也许只能指望他部分同意我们的观点了。”
在学术界，反死刑声音的缺席也使得德肖维茨的任务变得更加艰难。一般来说，起草一份法律文书的法官助理可以为任何论点找到支持的材料，但是宣告死刑违宪这个想法并没有像其他法律变革的萌芽那样逐渐渗透开来。总体来说，法律是不太容易发生革命性变化的。法律上的范式转变几乎都是以同一种方式发生的。首先，法学教授写文章来呼吁一项变革。然后，在恰当的时候，学者们用研究来支持这项提议。最后，法院开始行动。种族隔离就是这样被取消的。在布朗案——最高法院历史上最具革命性的判决——之前，《哥伦比亚法律评论》（Columbia Law Review）和《耶鲁法律杂志》（Yale Law Journal）刊登的一些评注就已经提出质疑，认为种族隔离违反了宪法的平等保护原则。不仅如此，最高法院还在认定研究生院和法学院存在种族不平等的一些判决中暗示了布朗案的结局。
相比之下，没有任何判例，也几乎没有任何学术界声音认为死刑可以或应当被宣告违宪。仅有的一个例外是杰拉尔德·戈特利布（Gerald Gottlieb）在《南加州大学法律评论》（Southern California LawReview）上刊登的一篇文章，而戈特利布甚至不算是南加州大学的成员。戈特利布是贝弗利山庄的一位反垄断法律师，也是美国公民自由联盟加利福尼亚分支的成员。他说：“如果说在当下的社会环境里，死刑是违宪的，这样的说法可能是站得住脚的。”他主张，依据特罗普案和1910年的威姆斯案（Weems v.United States）——在该案中，最高法院废除了一项将伪造公共文件者处以十五年监禁的法律——最高法院应当考量“不断演进的文明标准”。按照这样的准则，他认为死刑应该被禁止。戈特利布还说，对于极端刑罚，最高法院已经确立了一项“必要性原则”。他说，判断一种刑罚残酷与否的标准在于这种刑罚是否施加了不必要的痛苦，以及它是否侵犯了人的尊严。按照这两个标准来看，死刑是残酷的。戈特利布的文章远远超前于那个时代；他的很多论点后来在费曼案中被几乎原封不动地引用。但是在20世纪60年代初，他是唯一一个这么说的人。
直到德肖维茨出现。
在10月初，德肖维茨向戈德堡介绍了他调研的最终成果。像戈特利布一样，德肖维茨也主张特罗普案和威姆斯案重塑了第八修正案。从这两个判例中，德肖维茨推导出了检验死刑是否合宪的三重审查标准。他说，如果死刑违反了不断演进的文明标准，或者如果更轻的刑罚也可以达到同样的惩罚目的，或者如果死刑被用于惩罚一种并不危害他人生命的行为，那么死刑就是违宪的。针对第二点，德肖维茨向戈德堡展示了证明死刑并不具有威慑作用的证据，以及他对于死刑的歧视性适用的研究成果。
这份报告让戈德堡感到满意又佩服。他赞同德肖维茨的所有观点。但同时他也在考虑，强调种族歧视的证据在策略上是否明智。有些大法官可能愿意基于伦理的考虑废除一项过重的刑罚，但不太愿意从种族歧视的角度批判整个美国刑事司法系统。德肖维茨却认为这是他的整个论辩中不可或缺的一部分。戈德堡表示他需要再想想。
一周之后，戈德堡决定要将关于种族的论辩缩短，并移到脚注中。这条脚注引用了全国范围内的一些监狱数据，并指出废除死刑将“消灭在性犯罪的死刑适用中，白人与非白人之间存在的、公认的差距”。但除削弱种族论点之外，戈德堡对德肖维茨的草稿只做了少许修改。其中，多数的修改是为了缓和语气，改掉戈德堡担心可能会被认为过于强硬的部分。
最终稿以低调温和的语气开头。“我向大家传阅这份报告，只是想提出一些相关的考虑因素，并不是为了给出一个确定的答案。我希望提供一个机会，让大家在我们的讨论开始之前能够考虑一下这个问题。”这份文件聚焦于对某些犯罪适用死刑的罪刑相当问题。这也是一个策略性的选择。这样，戈德堡就保留了一个只针对强奸、抢劫等特定犯罪废除死刑的选项，以争取那些不喜欢死刑但希望循序渐进的大法官的支持。他提出了一个问题：“如果州政府剥夺一个人的生命不是为了保护另一个人的生命，而是为了保护其他的某种价值，宪法允许这种行为吗？”
尽管戈德堡承诺不会给出一个确定的答案，但实际上，在法兰克福特和布莱克之间的辩论中，他有着坚定的立场。他说，最高法院不应该因为司法克制主义而躲避死刑的话题。如果第八修正案只禁止那些被舆论所谴责的刑罚，那么它将成为一纸空文，因为被舆论所谴责的刑罚应该早就被立法机关废除了。“第八修正案本身就是反多数主义的，是对政府行为的一种限制。”戈德堡写道。“它应该成为‘不断演进的文明标准’的推动者，而不是阻碍者。”戈德堡还特别提到了全世界范围内废除死刑的趋势。“西方世界的多数文明国家都已经废除了死刑，而废除死刑的国家也很少再恢复它。”
接下来，戈德堡花了很大的篇幅阐述反对死刑的政策理由。如果一个无辜者被错杀了，这个错误将永远没法被纠正。不仅如此，更轻的刑罚可能和死刑一样有效，甚至比死刑更有效。死刑并不尝试改造犯人。而复仇已经不再是一种被广泛接受的刑罚目的。支持死刑唯一可能的理由是它可以威慑其他可能犯罪的人。德肖维茨对所有关于死刑如何影响谋杀率的主要研究做了一个综述。他和戈德堡的结论是，没有人可以确定地说死刑有或者没有威慑作用，因为这些研究都太初步了。用密歇根大学法学教授弗朗西斯·艾伦（Francis Allen）的话来说，关于死刑威慑作用的研究“很少达到一个像样的科学研究的最低标准”。戈德堡提出，要证明剥夺一个人的生命是有必要的，“举证责任”在州政府。因为没有一个州能提供充分的证据，所以死刑应当被禁止。
在这份报告的结尾，戈德堡明确地阐述了他对宪法作为一部不断演进的文件的认识，并将这种认识追溯到厄尔·沃伦在特罗普案中的观点。“不管过去如何，”戈德堡写道，“在今天，按照标志着社会进步的不断演进的文明标准，这种蓄意的、制度化的剥夺生命的行为是野蛮而不人道的，是应当被谴责的。”这正是他反叛思想的源头：他认为，判断死刑是否合宪，不应该以制宪者的用语或意图为标准，而应该以当代社会的现状和需求为标准。
同布莱克一样，戈德堡的宗教信仰也影响了他的宪法解释理论。1963年2月，戈德堡在举办于华尔道夫酒店的美国犹太人出版协会落成晚宴上发表了演讲。这篇演讲是关于《圣经》的，但也可以理解为是关于戈德堡个人的宪法观念的。“当然，我们读它是因为它有很高的文学价值，因为——有些人可能不知道这一点——它有一定的历史真实性，也是因为它里面有《约伯记》这样优秀的戏剧故事和《诗篇》这样优美的诗。但这些并不是学习《圣经》仅有的或者最基本的理由。”他说。“我们必须学习它，是因为我们需要学习伟大的真理并从中受益。真理就存在于《圣经》有关上帝、宇宙、生命意义的教诲中。”
10月末，戈德堡在他的同僚之间传阅了他的报告。用德肖维茨的话来说，戈德堡仿佛扔下了一个“重磅炸弹”，不仅是因为他所说的内容，更是因为他敢于说这件事本身。最高法院是一个有着深远历史的机构，而很少有哪个大法官会在一个案件尚未定下法庭辩论日期的时候就如此长篇大论地对这个案件发表意见，更不要说像戈德堡这样讨论一个普遍性问题了。这几乎是前所未有的。布伦南在1986年回忆这段历史时说道：“极少有哪个大法官会在大法官会议之前，对一个还没有进行法庭辩论，甚至还没有确定法庭辩论日期的案件擅自发表这么长的文字意见，并把报告向所有同僚传阅。这在当时，甚至在现在，都是极不寻常的。”不仅如此，戈德堡甚至表明他打算最终将这篇报告作为一篇文章发表在法律评论上。
戈德堡还在另外一方面打破了最高法院的传统。他建议最高法院在六个待决案件中将死刑的合宪性提上议程，尽管这六名被告都没有提出这个问题。“在当前的大法官会议列表上的六个案件中，没有一个案件的当事人明确向最高法院提出了‘残酷而不寻常’条款的问题。”戈德堡承认。他并没有主张最高法院有义务考虑死刑问题，只是略显牵强地论证了最高法院可以考虑这个问题。“但是，这些下级法院在这六个案件中都维持了死刑，这就不可避免地意味着它们已经将死刑合法性的问题交给最高法院做定夺；而考虑到这个问题的性质，即使上诉人都没有提到这个问题，最高法院也应该有权考虑它。”戈德堡认为最高法院可以决定一个上诉人没有提出的问题，这个想法几乎是闻所未闻的。
戈德堡完全颠覆了传统。
“一开始，人们完全不接受这个观点。”德肖维茨回忆。对戈德堡这种打破成规的行为，沃伦和布莱克是反对最强烈的。他们都觉得这份报告太过胆大妄为了。布莱克感到极其愤怒。在最高法院的二十五年里，他从来没有见过这样鲁莽的行为。同时，作为原旨主义之父，布莱克觉得戈德堡的论证也缺乏法律基础。在与法官助理的一次午餐上，布莱克嘲讽德肖维茨，说他接受戈德堡的聘用很“明智”。“布莱克说我的决定是正确的，因为他自己是绝不会给我布置这样的任务的。”沃伦从宪法角度的分析与布莱克类似。“死刑当然是合宪的，”沃伦说，“制宪者们就是这么想的。”
不过，布莱克和沃伦的反对背后有着比宪法解释学更深层次的原因。他们的政治直觉告诉他们，美国人是不会接受最高法院废除死刑的。最高法院已经为它的布朗案判决付出了沉重的代价。没有谁比首席大法官沃伦更明白这一点。在布朗案宣判之后，沃伦亲眼看到南方的街头遍布着“弹劾厄尔·沃伦”的广告牌和汽车贴纸。来自密西西比州的参议员詹姆斯·伊斯特兰（James Eastland）曾指责沃伦是“共产主义者”，而支持种族隔离政策的阿拉巴马州州长乔治·华莱士（George Wallace）则嘲笑沃伦“连审判一个小毛贼的头脑都没有”。沃伦还眼看着阿肯色州的州长奥瓦尔·福伯斯（Orval Faubus）在1957年公然违抗布朗案判决。最终，艾森豪威尔总统在不情不愿的情况下派出了联邦军队，保护秋季在小石城中央高中上学的九位黑人学生。法兰克福特将司法克制主义推向极端可能是错的，但他的核心观点有它的价值。沃伦知道，最高法院在20世纪50年代末差点就丧失了它在公众心目中的合法性。
当最高法院强行在公立学校中推动种族融合时，它就已经挑战了公众的接受能力。宣告死刑违宪会被理解为替黑人强奸犯和谋杀犯说话。公众是不会接受的。不仅如此，正如德肖维茨的调研所揭示的一样，最高法院将不仅是在声援黑人罪犯，更是在声援强奸了白人的黑人。虽然相关证据被藏在了脚注里，人们还是很容易看出戈德堡对种族主义的担忧才是他这份报告背后真正的考量。德肖维茨后来回忆：“我觉得沃伦很担心把种族间强奸这个问题带入公众视野。我想他可能希望离这个话题远一点。”
其他大法官也很重视这些政治考量。约翰·哈伦说他认为“现在提这个问题是非常不合时宜的”。已经退休的法兰克福特也没忘对戈德堡的这份报告表示震惊和厌恶。前大法官谢尔曼·明顿（Sherman Minton）写信给法兰克福特说：“他们一定很想念你吧！戈德堡大法官先生简直就是一个行走的制宪会议。天哪，他也太激进了！”法兰克福特则轻蔑地称他的继任者为“学究戈德堡”。
连法官助理都表示了强烈的愤怒。波特·斯图尔特的法官助理之一简·多伊奇（Jan Deutsch）就最高法院的方向问题怒斥了德肖维茨。在埃斯科贝多诉伊利诺伊州案（Escobedo v.Illinois）中，最高法院将律师帮助权延伸至侦查讯问阶段。在多伊奇看来，这份判决已经敲响了法兰克福特时代的丧钟，也完全断送了最高法院的克制精神。关于这份报告，他对德肖维茨说：“这会毁掉整个范式。”
戈德堡早已预料到了这些反对的声音。但他没有预料到的是他会这样孤立无援。即使是支持他观点的大法官也都理解沃伦的政治担忧。布伦南在与德肖维茨见面时态度不明确，而现在他看起来似乎并不想像戈德堡那样激进。令人惊讶的是，斯图尔特对这份报告表示了支持，却也并不是热情的、明确的支持。戈德堡怀疑这并不意味着斯图尔特会投票支持他。
道格拉斯也劝戈德堡不要强行推动这件事。这令戈德堡感到很灰心。如果说有谁愿意打破成规做事的话，那就是道格拉斯了。他是一个特立独行的人，又对死刑持严肃的保留意见。在一次讨论中，道格拉斯问戈德堡：“如果一个州立法将所有盗窃25美元以上的人处以死刑，这是合宪的吗？”事后回忆这次对话时，道格拉斯说：“他觉得这是违宪的，我也觉得。”但是，当戈德堡向道格拉斯寻求建议时，道格拉斯劝他保持克制。道格拉斯说：“最好让这件事平息一段时间。”
戈德堡慎重思考了很久。他尊重厄尔·沃伦，也明白这件事的政治敏感性。同时他也相信，如果最高法院不牵头，死刑将永远不会被废除。在这个语境下，司法克制主义是格外不合适的。需要有人在正确的方向上推美国一把。几天之后，戈德堡找到了布伦南。这位朋友的分析与他不谋而合。布伦南也非常尊重沃伦。另外，他也认为死刑是不道德的，应当尽快废除。布伦南建议围绕几个问题重新组织这份报告，让它不再是一篇论辩性的文章。戈德堡觉得这个想法不错，并且更加坚定了自己的决心。
但是，10月底的时候，沃伦亲自劝戈德堡不要发表这份报告。面对首席大法官，戈德堡无法当面拒绝。戈德堡和沃伦有着深厚的友谊，而在职业生涯中，戈德堡也将沃伦看作一股正向的力量。戈德堡不想削弱沃伦的权威。戈德堡也还没有赢得足够的票数。如果事态发展下去，他不确定道格拉斯或者斯图尔特会不会支持他。连布伦南也可能会出于忠诚而选择支持首席大法官。
所以戈德堡向沃伦妥协了。他不会将报告公之于众。他会就六个案件中的一个，对最高法院拒绝再审的决定发表反对意见。这本身也是很少见的——大法官们很少对调卷令申请发表公开意见——但它造成的震动会比一位在任大法官在法律评论上发表内部报告要小得多。另外，戈德堡还答应将他的论辩修改得更加缓和。他的反对意见将只聚焦于在非命案中适用死刑是否合适的问题，而不是死刑本身合宪性的问题。同时，他将删掉关于种族的部分。沃伦特别坚持这一点，并且强调阴魂不散的布朗案就是教训。他说，公众是不会接受最高法院对强奸犯罪表现出软弱的态度的。白人最害怕的就是来自黑人的性暴力。正是因为这个原因，沃伦还不敢处理跨种族婚姻禁令的合宪性问题。
达成妥协之后，戈德堡开始四处沟通。布伦南支持这个方案。道格拉斯也支持。现在只剩下告诉德肖维茨这件事了。这天下午，戈德堡把他的法官助理叫到办公室，把这个消息告诉了他。他们将不会公开发表这份报告。他们会发表一份反对意见，但它会被大幅地削弱。“艾伦，你会很失望的，”戈德堡说，“比尔·布伦南和我已经决定大幅缩短这份报告，把它变成一份更加隐晦的反对意见。”
德肖维茨感到很泄气。他们决定削弱反对意见，这比决定不发表报告还要令德肖维茨沮丧。德肖维茨希望揭穿问题的本质，希望迫使死刑的支持者对自己的立场负责并作出解释。多年后，他说：“我希望看到对死刑的原则性的、直接的挑战。”
这样的挑战在近十年之内都没有到来。
戈德堡和德肖维茨把注意力转而投向选取六个案子中的一个来发表反对意见。他们选择了来自阿拉巴马的黑人弗兰克·李·鲁道夫（Frank Lee Rudolph）的上诉案，他因为强奸一名白人女性而被判死刑。选好案子之后，他们就与沃伦协商，讨论种族部分的哪些语句可以保留。沃伦的态度很坚决，于是戈德堡发表的反对意见没有直接提到种族问题。首席大法官唯一允许保留的是脚注中对《联合国死刑报告》（United Nations Report on Capital Punishment）的引用。这份报告的作者是法国最高法院的一位大法官马克·安塞尔（Marc Ancel）。脚注只引用了安塞尔报告中一些各州及全国的数据，尽管这份报告本身包含了一些揭示种族歧视问题的数据。德肖维茨和戈德堡希望这个委婉的引用足以暗示种族问题。
最后，戈德堡专注于为他的反对意见寻求足够的支持。有那么一瞬间，他们看起来是有希望胜利的。斯图尔特再一次正面评价了戈德堡的报告，并且他似乎真的为死刑问题感到很困扰。德肖维茨相信斯图尔特正在经历一种他自己的道德观与他所认为的法院职能之间的认知失调，仿佛布莱克和法兰克福特在他的脑海里打架一样。“从情感来说，他是站在我们这一边的。”德肖维茨说，但最后斯图尔特还是选择遵从司法克制主义。最终，只有布伦南和道格拉斯加入了戈德堡的反对意见。
对于戈德堡在1963年10月21日发表的意见书，德肖维茨感到五味杂陈。它只有短短的四个自然段，怎么看都是一份非常低调的文件。相比他花了一个夏天准备的、详尽的专题论述，更是显得微不足道。从知识和逻辑的角度看，这份意见书也是非常薄弱的。德肖维茨的报告阐述了死刑的历史，也为论证死刑违反宪法提供了严谨的理论框架。但这些成果都被删掉了。反对意见书只聚焦于死刑对于强奸罪来说过重这一问题。在这个被系统性种族歧视所伤害的黑人男性的上诉案中只字不提种族歧视，这对德肖维茨来说是很荒诞的。德肖维茨担心这份反对意见书会被忽视。“它太晦涩难懂了。”他说。
戈德堡则对整个事情有着更切实际的看法。整个夏天，直至初秋，他都在提醒德肖维茨，他们的想法可能无法在当年就被接受。戈德堡把这份反对意见书看成是一个计划的开始，而不是结束。现在他们要鞭策整个法律界，让它行动起来。戈德堡鼓励德肖维茨利用他在法学院时和担任法官助理时的人脉来宣传他的暑期调研。“这份报告是保密的，”戈德堡对德肖维茨说，“但工作成果是你自己的。你应该把它作为你自己的研究成果传播出去。”德肖维茨照做了。他打了很多电话，确保人们都看到了这份反对意见书。然后，他把自己的报告寄给了美国公民自由联盟、几位学者，以及最重要的，全国有色人种协进会的法律辩护基金会。