第13章 利益(1)
在任何政府设计中，最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。
——《联邦党人文集》，第七十八篇
在希腊神话中，特弥斯(Themis)是一位蒙着眼睛、不偏不倚的正义女神。她手持天平权衡冲突，手握宝剑施行法令。这一生动的比喻在罗斯科·庞德的法理学中得到最充分的展开：
我们都需要地球，都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人，但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此，不妨说这是一个任务艰巨的社会工程，它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里，即使物资、手段无法满足人们的全部主张，至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德，也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体，一种关系的调整和行为的规制：使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段，在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。
依庞德之见，法律体系评价的方式首先是实用：在现代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家，对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识，而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引，他们一直从事寻找实用的调和方式，即使不可能更多，也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。
第二种评价的方式参照了庞德有关权利义务的假定，这是所有法律秩序都努力达到的目标：
在文明社会里，人们必须能够假定，（1）他人不会对他们进行有意的侵犯；（2）他们可以为善意之目的而控制自己所发现、获取和占用的东西、自己的劳动创造物；（3）与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事；（4）从事某种活动的人将以应有的注意，不给他人造成不合理的损害；（5）执掌易于失控、逃逸而为害之物的人，将约束它们不超出适当的范围。
庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散，他认为，一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代，美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变，庞德由此提出了一种正义理论（减少浪费），一种冲突来源理论（匮乏），一种法律体系作用阐释（裁判相互抵触的主张和利益），一种变更理论（重新承认以往未被确认的主张），一种关于如何评价各种主张的理论（通过经验、有关权利义务的假定，以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向）。
罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长，他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用，以及法律体系中的法律人角色的理解，没有遇到过真正的质疑。不过，马克·加兰特尔(Marc Galanter)在《法律与社会评论》(Law&；Society Review)发表的文章却是对庞德理论的挑战。
第一节富人优先
一、当事人的类型
绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的，然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒转过来，从望远镜的另一端看出去，思考当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。
由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异，使社会上一些人有许多机会利用法院来提出或者捍卫某些主张；而另一些人则少有这样的机会。据此，我们可以将社会上的人分成两种权利主张者：偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters)，简称OS；长期从事相似诉讼的“职业玩家”(repeat players)，简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人，都属于OS；保险公司、公诉人、信贷公司，都算是RP。显然，这是一种简单的划分，有些情况是处于中间地带的，比如职业犯罪人。
典型情况下，RP是一个较大的单位，在任一给定的案件中，赌注都是较小的；通常情形下，OS都是些较小的单位，案件的结果就是赌注，这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言，案件的结果可谓是利害攸关的。但是，OS又可能遇到另一问题：他们的主张是如此微不足道和不可操作，以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的，比如受缺斤短两损害的消费者面临的就是这种情况。
可以想见，在诉讼游戏中，RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势：
1.由于以前干过这事儿，RP们都有先一步的智慧，能够筹划下一次的交易，并且建立一个记录。出具格式合同，要求证券保证金等，都是RP干的事。
2.RP们发展出一套专门技术，并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益，因而节约了每一案件的初始投入。
3.RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。
4.RP必须建立并维持一个作战者的信誉，他的利益就在于“讨价还价的名声”，而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。
5.RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大，他们就越是可能采取“极大中的极小”战略，也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。对RP们而言，一旦赌注相对较小，他们就可能采取长期利益最大化战略，甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。
6.RP们不仅在切近利益上碰运气，而且在规则形成上做文章。他们可以运用游说等方法扩展资源，影响相关规则的制定。
7.因为眼前结果利害攸关，OS是不关心未来相似诉讼结果的；而对于RP而言，任何可能对未来案件结果有所影响的东西都值得追求。对于任何玩家来说，赌注越大而重玩的可能性越小，他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母，职业拳击手起诉国税局，面临死刑的罪犯。与此相反，玩家在当前案件中的赌注虽然很小，但却有一系列相似情形作为远景，就会对法律的状态更感兴趣。国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。
因此，如果RP热衷于在一系列案件中将切实利益最大化，他就可能情愿出卖个案的切实利益，以换取规则利益或者将规则损失最小化，因而一旦RP预见到会有不利的规则后果，他就会寻求“和解”。RP们既然期待着一再的诉讼，就会选择那些他们认为最可能产生有利规则的案件去起诉或者上诉。相反，OS们宁愿要一个切实的利益，也不要一个生成“好的法律”的机会。因此可以预期，那些能够影响未来案件结果的“先例”会相对倾向于RP，要点仅仅在于，RP有较多的机会启动有前途的先例，并且阻止不利于己的先例。
8.由于有专门的经验和技术，RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力，哪些规则只不过是象征性的承诺。RP们可能集中投入资源，以促进规则的变革，并产生不同的切实结果。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。
9.既然渗透力有赖于当事人的资源——知识、勤勉、专门服务和金钱，RP们更容易投入匹配的资源，以确保有利于他们的规则的渗透力。
这并不是说RP就等于富人——就权力、财富和身份而言，也不是说OS就等于穷人。在美国的背景下，绝大多数的RP的确比绝大多数的OS更加庞大，更加富有，更有权势。显然也有例外，有些刑事被告人虽然是OS，但却可能非常富有。
可以设想一些涉及OS和RP不同组合的典型，制作一个表格，填充一些熟知的、大致符合美国情况的例子。
这里绝大多数是离婚和认定无行为能力的案件。绝大多数（比如90%的离婚案）都属于非争讼性质。其中有相当一部分实际上是伪装的诉讼，也就是当事人之间以及代理人之间借助审判名义进行的和解。这个方格中的真正诉讼通常发生在关系密切的当事人之间，他们为了一些不可分割的利益而争斗，通常带有不顾一切的非理性色彩。案件诉诸法院的时候，他们的关系已然破裂，他们的行为也很少符合日常模式。这样的当事人都是工具性地援用法律，他们对裁决本身非常关注，而不大重视法律的长期状态。这里很少有上诉，也很少有技术鉴定。法律原理与人们的习惯和公众的态度可能是非常遥远的。
方格Ⅱ：RP对OS
这个方格中包括了绝大多数真正的诉讼。法律被用于当事人日常的权利主张过程，而这些主张的制造，对他们来说就是一种经常性的商业行为。这些案件通常都是标准化的大生产，对于正式的审判，人们很少投入个别化的关注，很多这样的案件都进行了非正式的和解，以求得想要的诉讼结果，并减少风险、成本和延误。
方格Ⅲ：OS对RP
这里都是不常发生的案件，除了人身伤害案件以外。人身伤害案件的独特之处在于，它有一笔应急费，使当事人容易进入诉讼领域。在交通肇事伤害案中，诉讼就像在例行公事，而和解也极为接近可能的诉讼结果。在人身伤害案件之外，方格中的诉讼通常代表着某些OS的企图，也就是，借助外界的帮助，制造对于某一组织的压力。OS曾与这个组织打过交道，但现在处于关系破裂的边缘，比如被解雇的职员或者被取消资格的经销商。
方格Ⅳ：RP对RP
可以想见，方格IV中的诉讼是很少的，因为两个RP在不断博弈过程中，都期待持续的互惠交易，这种期待将会引起非正式的双边控制。这种情况可以通过对商人交往和劳动关系的研究得到印证。正在努力设立的工会，以及正在努力阻止工会设立的管理层，在处理讨价还价的伙伴之间的交易时，都越来越少地延请官员参加。具有互惠关系的单位之间，在法庭上并不调整它们的差异。在依赖第三方解决纠纷的场合，采取的形式可能大大不同于官方制裁，采用的规则是内部的而不是官方的。
然而，这里有一些特殊案件。首先，有这样一些RP，他们寻求的不是进一步的切实利益，而是对基本文化信仰的裁判。例如，那些为教堂与州府的诉讼提供赞助的组织，它们作为RP所争执的是价值差异（谁是正确的）而不是利益冲突（谁得到了什么），因而这类案件很少有和解的倾向，也很少有发展私下解决纠纷机制的基础。
其次，政府是一种特殊的RP。由于法院可以通过有关公共政策的权威解释，重新定义政府机构有关利益的概念，政府作为当事人就更喜欢在法院之外形成决定，而它的对手可能更愿意把政府拉上被告席，以期确保目标的转换。
另一种特殊案件是在两个不常打交道的RP之间进行的，比如两家保险公司互为原被告的案件。在政府与垄断组织的对抗中，双方是如此紧密地纠缠在一起，以至于非正式的控制力量受到限制。在这里，它们的相互束缚又不足以控制各自的进攻手段，它们都是无路可退的。一次性的大买卖落空了，剩下的都是些边缘性的冒险。
在这些基本假设的基础上，我们勾勒出诉讼的总体轮廓和与之相关的各种因素。方格II中的诉讼总量最大，方格III中的诉讼最少。这两个方格中的诉讼绝大部分都是大规模的、日常性的纠纷过程，它们发生在陌生人（没有持续的互惠关系）或者离婚者之间——这样的当事人之间能力是不均衡的。一方当事人是官方组织的“专业人士”（以此谋生者），他们享有战略优势。双方当事人之间的关系是由官方的规则建立和界定的，在诉讼当中，这些规则会因为交易成本和对优势的选择性运用而大打折扣。另一方面，方格I和方格IV中都是些不常见的但却更具个人色彩的诉讼，当事人之间能量相当，过去或现在有持续的、多层次的关系，并且附带着非正式的控制。当这种关系失去未来价值的时候，当双方试图裁决相互冲突的价值观的时候，诉讼就出现了。