第14章 利益(2)
二、律师
我们聘请律师后又会怎样？有律师的当事人会做得更好。律师都是RP，他们的出现能够使当事各方取得平衡，消除本身是RP的当事人的优势，并且律师的存在能够扩大RP当事人的优势。不言而喻，RP作为一些较大的单位，能够更稳定、更大量、更频繁地购买更高质量的法律服务。RP还有信息优势，不仅能够自始得到更多的智力支持，而且能够在整体上取得更稳固的连续性，得到更好的记录，完成更有预见性或者预防性的工作，在相关领域获得更多的经验和专业技术，并且能够更好地控制律师。律师与客户之间的关系越是紧密和持久，律师就越是忠诚于他的客户而不是法院或律协，他们所积累的专业技能和总体战略指导方面的优势就越是明显。
律师的专业性在哪里？许多职业都迎合特定种类的RP的各种需要，而那些服务于OS的专家都有独到的特征：他们是法律职业者中“层次较低的梯队”，与那些为RP服务的律师相比，他们一般来自较低的社会经济层次，进入当地非全日制的法学院，独立执业而不在大的律师事务所工作，在业内也没什么声望，一般都有发动客户的难题；由于与OS客户的关系短暂而孤立，加之费用微薄，使案件成为一种批量生产的过程，也就是说，投入到每一案件中的时间和精力通常都是有限的，这便决定了他们的法律服务是陈旧而毫无创造性的。
三、制度设施
我们看到，RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强，两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的。
其一，这些制度是被动的，它们将优势赋予掌握信息、善于克服资金障碍、拥有绕过程序限制技巧的权利主张者。一旦进入法的大门，双方当事人各自承担推进案件的责任。主审法官居中裁判，案件进展、证据收集、举证证明全赖当事人的进取和资源。当事人被视为好像同等拥有经济资源、调查机会和法律技巧，而通常情况并非如此。委托的事项越是宽泛，优势就越是倾向于更富有、更有经验、更具组织性的当事人。
其二，这些制度长期处于不堪重负的状态，从而强化了制度被动性所赋予的优势。一般而言，权利主张大大超过能对每一案件进行正式审判的制度资源。
负担过重的制度通过以下方式促使权利主张者们进行和解而不是寻求裁决：拖延，使赔偿贬值，提高诉讼成本，鼓励辩诉交易和简易程序，减少正式审判，等等。因此，案件过多，增加了审判的成本和风险，并且大大减少了改变规则的机会。这一切都有利于现行规则的受益者。
负担过重的制度倾向于保护占有人，而不利于主张权利的原告。绝大多数情况下，这意味着帮助RP压制OS，因为RP们一般可以构造一些交易，使自己处于占有人的地位。
负担过重的制度意味着，在正式法律制度中的承诺多于兑现这些承诺的资源。“书本上的”权利和规则多于裁决和执行它们的能力。进而可以预料，法官、警察、行政官员容易对那些更有组织性、更为殷勤、更能影响他们的选民的人作出反应，而这样的人通常又是RP。
因此，不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了充分表演的舞台。
四、规则
规则倾向于旧有的、文化上占统治地位的利益。这并不是说，规则的设计明摆着就是为了倾向于这些利益，而是说，那些已经取得统治地位的集团成功地操纵了先于规则的行动。我已经说过，就规则对“穷人”的公平对待或者施恩加惠的程度而论，落实规则的有限资源会更多地分配给这样一些规则：它们旨在保护和促进有组织、有影响的集团的切实利益。进而，正当程序的要求及其给贸然诉讼设置的障碍，都自然而然地倾向于保护占有人和持有人，而不利于主张权利的原告人。最后，规则是足够复杂的，也足够疑难，或者说，如果有足够的资源投入使之疑难，它就能够成为疑难。所以，法律服务在数量和质量上的差异，将会影响当事人从规则中攫取优势的能力。下表显示出不同阶层（但大部重合）的“富人”所享有的不同层次的优势，这些优势相互连接，相互加固并且相互遮蔽。
五、变革的战略
上表中给优势划分了四个层次，这种归纳也是在建议一种变革，也就是制造平等，将优势赋予原本不享有它的人：
1.改变规则
获得利己的规则改变，这是一个昂贵的过程。“穷人”没有能力通过立法和行政政策的制定来完成这种改变；有组织者、专业者、富有者和殷勤者享有优势。诉讼并不是“穷人”唾手可得的改变规则的资源，对规则的挑战昂贵而艰难。由于OS在切实的结果方面有太大的赌注，他们不情愿去获得规则的改变。
2.增加制度设施
制度设施增加以后，可以用耗时的、正式的审判来处理每一个权利主张，不用排队，没有拖延，也没有陈规老套。减少拖延，对于权利主张者而言，就是降低了成本，就是减少了职业当事人的优势，减少了法律服务质量上的差异。几乎不必再强调指出：这样一种变革肯定会遇到阻力，不仅来自现行制度风格的受益人，而且来自法律专业人士根深蒂固的思想抵触，因为变革会破坏这些专业人士基本的法律妥当感。
3.当事人的重新组织
将作为当事人的“穷人”组织起来，整合到一个协调一致的集团中去。这个集团能够协调行动，采取长远战略，并且从高品级的法律服务中获益，也就是，将OS整合到RP中去，以协会会员名义进行讨价还价，委托他人管理琐碎的权利，成立利益集团，等等。
这些优势还要与OS战略地位的巩固相结合，将那些相对微小的权利主张汇集起来，或者将权利主张缩减到集团诉讼可以驾驭的程度，从而排除或者分担不可接受的风险。无论法庭内外，一个有组织的群体不仅能够更好地保障利己的规则改变，而且能够更好地落实这些利己的规则。它能够投入监督、操控、威胁或者诉讼的资源，而这类新单位实际上就是RP。
我们的分析表明，要打破“富人”之间的关联优势，就不仅必须注意规则的层次，而且必须注意制度设施、法律服务和当事人的组织。诉讼和游说都必须靠有组织的利益、服务的供给和新型制度设施的发明来最终落实。
第二节美国GDP
麦迪逊诉达克镇硫铜铁公司案[Madison v.Ducktown Sulphur，Copper&；Iron Co.，83 S.W.658，13 Tenn.331(1904)]，法官尼尔(Neil)：
案件是在下级法院分别起诉的，但在本庭合并审理。它们所包含的主要事实和法律问题都是相同的，因而在一个法庭意见中加以阐明。起诉书都是基于两家公司造成污害的事实。两家公司在波尔克县达克镇及其附近开设工厂，在还原铜矿的过程中，焙烧堆产生了大量的烟，弥漫到周围的土地上，损害树木和农作物，使原告们的家庭不舒适，土地也减产了。原告都是达克镇周围山区的小农场主，都是在1891年达克镇铜业公司开业前就拥有了这里的土地，他们起诉的目的都是禁止这些工厂继续经营。
所有案件的事实基本如下：
1901年5月起，达克镇硫铜铁公司开始焙烧铜矿，经营至今。还原铜矿的方法是将未经处理的铜矿打碎，置于层叠的木柴之上，成为很大的露天焙烧堆，而点燃这些焙烧堆的目的是为了从矿物中提取出一种硫化物。在燃烧过程中，焙烧堆释放出大量浓烟，浓烟升空后，被风吹到附近的田野上。
被告一直都以合法的方式经营着他们的企业，没有任何损害原告的目的和愿望；他们以仅知的方法运行工厂，企业经营也是成功的；被告们不遗余力地试图消除烟和有毒蒸气，一位被告已经花费了20万美元进行以此为目的的实验，但是不见成效。
由于没有更远的地方可以迁移，如果原告寻求的禁止性救济被准许，则被告将被迫停止经营，他们的财产将变得一钱不值，庞大产业将寿终正寝或者被迫迁出本州。一个必然推论是：本州一项巨大而蓬勃发展的工业将被毁灭，本州所有珍贵的铜产将失去价值。
庭审法院同时认定以下事实：
波尔克县1903年的总税收约259万美元，其中被告总资产约128万美元；这些企业开工前，仅有200人居住在这一地区，而今约有1万2千人，几乎都靠铜业维持生计。被告之一的田纳西铜业公司雇用了1300名男工，月均支付4万美元，员工几乎都是从波尔克及其邻县招聘的。
田纳西铜业公司每月消费约3千吨可口可乐和2800吨煤以及12万8千立方英尺木柴，等等。上诉法院认定，另一被告公司雇用1100多人，以此推知，该公司每年支付的工资和货款大致相当于田纳西铜业公司的支付。
非常明显，两家公司每年支付巨额的金钱，这些金钱是全镇居民的生计所必须的。如果这些工业被压制，那么，成千上万的人将不得不迁往别处另谋生路。
现在，我们应当阐述原则，这些原则应当在案件审理中支配所涉论争的是非曲直：
毫无疑问，这是一起污害案件，本诉讼中的原告将有权获得金钱赔偿，但是，衡平法上的禁止令救济不是当然的。不仅起诉书必须做适当的陈述，而且权利必须明确，损害必须确实。如果对于造成损害的原因存在合理的怀疑，那么，因这种怀疑而产生的益处应归于被告；如果损害能够在诉讼中经由判决而得到充分补偿，则不会使用禁止令。
一个总前提似乎已为先例所建立：如果诉状和证据足够清楚和肯定地显示发生了损害，应以禁止令实施救济，则不得因被告的经营是合法的或者因被控企业位于适宜和便利的地点而拒绝这种救济。
但是，这里还有另一项原则：获准一项禁止令并非绝对的权利，而是有赖于法院明智的自由裁量权，这种自由裁量权着眼于实现司法的目的，要考虑每一案件的所有特殊情况和各方当事人的处境。
就本案而言，损害赔偿是一项绝对的权利，而颁布禁止令则须诉诸自由裁量权。何谓自由裁量权的正确行使？是以经济赔偿的方式认可原告的指控？还是更进一步，同意他们的请求，铲除两个庞大的矿产企业，捣毁一个县一半的课税价值，并将1万多人逐出家园？我们认为，这一问题的正确答案是不言而喻的。
为了保护总值不足1千美元的几小块土地，而要求我们使用禁止令毁掉一项近200万美元的资产，不仅对企业主，而且对州乃至整个国家都是难以想象的。我们承认：居住在上述小块土地上的原告的家庭生活，已经不如受到烟害之前那样舒适，并且，我们深刻意识到这一主张的真实性：任何人都不因其有多于他人的财产而享有更多的权利。但是，在权利相互冲突的案件中，任何一方的当事人对权利的享有，都会在某种程度上限制另一方当事人对财产的使用。法律必须尽可能在争讼的当事人之间做最好的安排，以维持每一方在当时情况下最大限度的自由。我们对本案责无旁贷的结论是：唯一适当的判决是同意原告有关经济赔偿的请求，但禁止令的申请必须被驳回。
★先后运用庞德和加兰特尔的观点评述“达克镇案”，然后对两者进行比较。以加兰特尔的观点看，案件中的哪些方面使得冶炼者处于有利地位？依当代的视角，如何看待长期的生态问题，能否用一纸不利于公司一方的判决将其解决在萌芽状态？“佐治亚州诉田纳西铜业公司案”是州政府为制止污染而提起的一场诉讼，最高法院在该案中作了不利于达克镇硫矿公司的裁决。尽管对佐治亚州土地的损害不似对达克镇紧邻工厂的土地的损害那般重大，霍姆斯大法官仍然作了有利于佐治亚州的裁决：
这是一个享有“准国家主权”能力的州针对自己所受的损害而提起的诉讼，这种主权能力使该州对其领域内的土地和空气拥有独立于公民权利并作为公民权利后盾的利益。对于其山岭的树木应否砍伐，对于其居民应否呼吸新鲜空气，该州有最后的发言权。
一个主权者要求其领土上空不被硫酸烟尘大面积污染，要求其山岭上的林木不被进一步损毁，要求其山丘上的农作物和果树不遭受同样的危险，这样的要求是公平的、合情合理的。
在给予被告一段合理的时间，并且在被告进行了一定的努力之后，为制止烟雾，除了发出禁止令，我们别无选择。