第一篇 法理学

知识导图

考情及高频考点

法理学涉及法的基本理论、基本概念。

本篇的高频考点主要有：法的作用；法的渊源；法的效力；法的遵守；法的执行；法的适用；法律关系；法律解释；法律责任。

第一章 法的概述

学习目标

了解法律规则、权利与义务等概念；熟悉法律原则、法的规范作用和社会作用；掌握法的一般分类和特殊分类。

本章重点

法律原则；法的规范作用。

一 法的基本特征

（一）法的概念

法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利、义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质条件所决定的统治阶级的意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

（二）法的特征

1.法是调整人的行为的社会规范。

（1）法对人们如何行为作出了明确的指示。法通过告知人们可以做什么、禁止做什么、必须做什么，对人们的行为进行了规范和指引。

（2）法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而制定的，而是针对一类人、一类事而制定的。

（3）法是能反复适用的。

2.法是国家的社会规范。

法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。国家创立法的方式主要有两种：一是制定；二是认可。

3.法是规定权利和义务的社会规范。

法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。法通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种，前者要求人们必须作出一定行为，因此，人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。

4.法是由国家保证实施的社会规范。

法的强制性不同于其他规范之处在于法具有国家强制性。

二 法的要素

法的要素是指构成法的基本因素或元素。一般认为，法由规则、原则、权利和义务、概念四种要素构成。

（一）法律规则

法律规则是指采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

1.法律规则的逻辑结构。

法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。法律规则由假定、行为模式和法律后果三部分组成。

2.法律规则的分类。

（1）按照规则的内容不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们有权为一定行为或不为一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即人们应当作出或不作出某种行为的规则。它分为两种：①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

（2）按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

所谓确定性规则，是指明确规定了行为规则的内容，不需要再援引其他法律规则来确定本规则的内容。

所谓委任性规则，是指没有规定行为规则的具体内容，而是委任某一机关或者某一机构加以具体规定的法律规则。

所谓准用性规则，是指没有具体规定某一行为规则的内容，而是规定可以参照或者援引其他法律规则来加以明确的法律规则。

（3）按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

所谓强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则都属于强行性规则。

所谓任意性规则，是指在法定范围内允许行为人确定其权利义务的具体内容的法律规则。任意性规则在民商法等“私法”部门中较为常见。

（二）法律原则

法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。

1.法律原则的分类。

（1）按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

（2）按照法律原则所调整的社会关系的广狭程度，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

（3）按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

2.法律原则的适用条件。

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。

（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端让人们不可容忍的不正义的判决结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

（三）权利与义务

1.权利与义务的含义。

所谓法律上的权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”。第二，义务人不得作出一定行为的义务，在法学上则被称为“不作为义务”或“消极义务”。

2.权利与义务的分类。

（1）根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。

（2）根据相对应的主体范围的不同，可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。

（3）根据权利义务主体的性质的不同，可以将权利义务分为个人权利义务、集体（法人）权利义务和国家权利义务。

3.权利和义务的关系。

（1）从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”因此，权利和义务不可能孤立地存在和发展。

（2）从数量上看，两者的总量是相等的。

（3）从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们从历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主次之分的。

（四）法律概念

1.法律概念的含义。所谓法律概念，是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

2.法律概念的种类。

（1）根据其内容可以分为基本的法律概念和非基本的（与法律相关的）法律概念。

（2）根据其所描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念。

三 法的分类

法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。

（一）法的一般分类

法的一般分类是指现代国家普遍适用的关于法的分类。它主要有五类，即：成文法与习惯法，实体法与程序法，根本法与普通法，一般法与特别法以及国内法与国际法。

1.成文法与习惯法。这是以法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。成文法又称制定法，是指由国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。习惯法又叫不成文法，是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。

2.实体法与程序法。这是以法律规定内容的不同为标准对法律进行的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

3.根本法与普通法。这是以法的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准对法进行的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制的国家，而在不成文宪法制的国家，具有宪法性内容的法律同普通法律在效力上是相同的。根本法即宪法，是指在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民的基本权利和义务以及国家机构组织和活动的基本原则，具有最高的法律地位和效力，制定修改需要特别的程序的法律。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法简单。

4.一般法与特别法。这是按照法律适用范围的不同对法律所作的分类。一般法是指对一般人和事，在不特别限定的地区和期间内有效的法律。特别法是对特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。

5.国内法与国际法。这是以法的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法是国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律，国际法律关系的主体主要是国家。

（二）法的特殊分类

法的特殊分类是相对于法律的一般分类而言的一种分类方法。法的一般分类是对世界上所有国家的法律普遍适用的一种分类，而法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法的分类。

1.公法与私法。这种分类方法来源于古罗马法，它是在民法法系适用的一种法的分类。

2.普通法与衡平法。这是普通法法系国家的一种法律分类方法。

3.联邦法与联邦成员法。这是实行联邦制国家的一种法的分类方法，单一制国家没有这一分类方法。联邦法是指整个联邦立法机关制定和在全联邦实施的法律。联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定和在该成员国范围内实施的法律。

四 法的作用

法的作用是指法对人们的行为、社会生活以及社会关系产生的影响。它的对象包括两个方面：一是人们的行为；二是社会关系。由此产生了法的两个重要作用，即法的规范作用和社会作用。

（一）法的规范作用

根据法的规范作用对象的不同，即行为的不同，法的规范作用可以划分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用、教育作用。

（二）法的社会作用

按照马克思主义法学的观点，在阶级对立的社会中，法的社会作用大体上表现在维护统治阶级与阶级统治和执行社会公共事务两个主要方面。

（三）当代中国法的社会作用

我国法的基本作用或主要作用就是：（1）保障、引导和推进社会主义市场经济；（2）保障、引导和推进社会主义民主政治；（3）保障、引导和推进社会主义精神文明建设；（4）保障、引导和推进对外开放，维护国际和平和发展。

第二章 法的制定

学习目标

了解立法体制和立法原则；熟悉法的渊源、法的效力和法律体系的概念；掌握当代中国法的正式渊源和法的效力范围。

本章重点

我国现行立法体制；法的渊源的概念；当代中国法的正式渊源；法的效力范围；法律体系。

一 立法体制

（一）法律制定的概念

法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

（二）立法体制的概念

所谓立法体制，是指按照宪法和法律的规定，关于国家机关立法权限划分的制度。也就是说，在一个国家中，按照宪法和法律规定的国家机关及其人员创制、认可、修改和废除法律和其他规范性法律文件的权限划分的制度。

立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等方面的制度。

（三）我国现行立法体制

我国现行立法体制，就是我国宪法和法律（国家机关组织法）规定的立法体制。根据各级各类国家立法机关的权限，可以作如下分类：

1.中央一级的立法体制。

（1）最高国家权力机关及其常设机关：全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（2）最高国家行政机关及其所属机关：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

2.地方一级的立法体制。

（1）地方国家权力机关及其常设机关：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市（包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

（2）地方国家行政机关：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以依照法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

上述我国立法体制，一般认为是一元多层次的立法体制，就是在以宪法为基础的统一的一元化的基础上，有中央和地方两个大的层次，在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。

二 立法原则

立法原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。由于我国现阶段立法的指导思想是以建设中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，因此，我国现阶段立法的基本原则，也将这一指导思想具体落实到法律的制定过程中。它主要包括以下五项原则。

（一）合宪性与法制统一原则

合宪性原则是指制定法律必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体（或权限）的合宪性、内容（或依据）的合宪性和程序的合宪性等。

法制统一原则是立法合宪性原则的延续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。

（二）科学性原则

科学是人类实践经验的理性总结，是人类对相对真理结论的高度概括。法律作为一种社会规范和行为规则，它要为国家、社会及普通公民确立一种合理的组织结构、规范的行为模式、正确的价值选择。因此，立法必须建立在科学原则基础之上。其中包括尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的实际需要，正确反映客观规律，有鉴别地吸收外国立法经验，取人之所长，补己之不足。

（三）民主性原则

立法的民主性原则应当包括以下三个方面的含义：（1）立法主体的广泛性；（2）立法内容的民主性；（3）立法程序的民主性。

（四）稳定性与连续性原则

稳定性原则是指法律、法规一经制定和实施，就应当在一定的时期内保持相对不变，决不能朝令夕改。没有法律的稳定性就没有法律的严肃性、权威性。连续性原则是指制定、修改、补充法律、法规时，应当保持与原有法律、法规在内容和效力等方面相互衔接，在新的法律、法规未生效之前不能随意终止原有法律、法规的效力。

（五）适时性原则

从某种意义上说，法的稳定性是法的生命之源，但是社会是不断变化的，为了协调法律的稳定性与社会发展的变化之间的矛盾，这就要求我们在立法时，必须坚持稳定性与适时变化相统一的原则。适时性原则是指一个国家的立法必须不断地顺应历史的发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，制定出符合时代要求的法律。

三 法的渊源

（一）法的渊源的概念

1.法的渊源的含义。

法的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。

2.正式的法的渊源与非正式的法的渊源。

正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

非正式的法的渊源是指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

（二）当代中国法的正式渊源

当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。

四 法的效力

（一）法的效力的含义

法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

（二）法的效力的根据

法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。

法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。

法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人行为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。

（三）法的效力范围

法的效力范围，即指法在什么时间、什么地方，对什么人和什么事有效，从而发挥法的约束力和强制力。所以，法的效力范围一般包括法的时间效力、法的空间效力、法对人的效力。

1.法的时间效力。法的时间效力，是指法律何时生效、何时终止效力，以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力的问题。

（1）法律的生效时间。一般根据法律的具体性质和实际的需要来决定，具体有以下几种情况：

①自法律公布之日起生效；

②由该法律规定具体的生效时间；

③比照其他法律以确定本法律的生效时间；

④自法律试行之日起生效；

⑤自法律文件到达之日起生效。

（2）法律终止效力的时间。即法律被废止而失去效力。一般分为明示废止和默示废止两种形式。明示废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止，它不是以明确的语言文字来废止原有的法。

法律的效力终止，一般有以下几种情形：

①新的法律公布后，原有的法律即丧失效力；

②新的法律取代原有的法律，同时宣布旧法失效；

③法律本身规定的有效期届满；

④由有关机关颁布专门性的文件来宣布废止某个法律；

⑤法律已完成其历史使命而自行失效。

（3）法的溯及力。法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

关于法的溯及力的问题，主要有下面几种原则：

①从旧原则，即新法没有溯及力，对新法生效以前的行为或事件，只能适用旧法；

②从新原则，即新法有溯及力，过去发生的事件或行为要按照新法处理；

③从轻原则，即新法与旧法相比，哪个法的处理较轻，就按照哪个法处理；

④从新兼从轻原则，即新法在原则上有溯及力，但如果旧法处理较轻，就按照旧法处理；

⑤从旧兼从轻原则，即新法原则上无溯及力，但如果新法处理较轻，则按照新法处理。这一原则，是现代各国采用较普遍的原则。我国的刑法即采用这一原则。

2.法的空间效力。

法的空间效力，是指法律生效的地域范围，即法在哪些地方具有约束力。法的空间效力一般分为法的域内效力和法的域外效力两个方面。

（1）法的域内效力。法的域内效力是指法在本国主权管辖领域内的约束力。法的域内效力包括两种情况：一是法在全国范围内有效；二是法在国家的部分区域内有效。

（2）法的域外效力。法的域外效力是指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。在现代社会，国际经济、贸易、文化交流日益频繁，各国为了维护自己的主权和利益，大多规定自己的某些国内法在一定的条件下可以在本国的领域外生效。

3.法对人的效力。

法对人的效力，是指法对哪些人适用或有效，包括对哪些自然人和法人适用。现今世界各国法对人的效力不同，主要是因为他们适用的原则不同。一般来说，法对人的效力主要有以下几种原则：

（1）属人主义，即法律只适用于本国的公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。

（2）属地主义，即法律适用于该国管辖地区内的所有的人，不论是否是本国的公民，都受本国法律约束和保护；本国的公民不在本国，就不受本国法律的约束和保护。

（3）保护主义，即以维护本国及其利益为基础，任何人只要侵害了本国或本国公民的利益，不论其国籍和所在的地域，都要受到该国法律的追究。

（4）折中原则，即以属地主义为主，以属人主义和保护主义为补充。

五 法律体系

法律体系，是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

法律部门，是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门有机组合，便成为一国的法律体系。

法律部门的划分标准：一是法律规范所调整的社会关系；二是法律规范的调整方法。

我国现行法律体系划分为以下七个主要的法律部门：

1.宪法及宪法相关法律部门。宪法及宪法相关法律是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范的总和。

2.民商法法律部门。民商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。

3.行政法法律部门。行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。

4.经济法法律部门。经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。

5.社会法法律部门。社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。

6.刑法法律部门。刑法规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

7.诉讼与非诉讼程序法法律部门。诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。

第三章 法的实施

学习目标

了解守法的概念；熟悉法律解释的种类；掌握当代中国法律适用的原则，法律关系的主体、客体、内容以及法律解释的方法。

本章重点

当代中国法律适用的原则；法律关系的主体、客体、内容；法律解释的方法；法律责任的归责原则。

一 法的遵守

（一）守法的概念

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

（二）守法的构成要素

守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。

1.守法主体。守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体，即一定守法行为的实施者。

2.守法范围。守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。守法范围直接决定于一个国家法的渊源。

3.守法内容。守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割。守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。

4.守法状态。守法状态是指守法主体行为的合法程度。守法状态包括守法的最低状态、守法的中层状态和守法的高级状态这三种类型：守法的最低状态是不违法犯罪；守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序；守法的高级状态是守法主体的行为和内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。

二 法的执行

执法的原则是指行政执法主体在执法活动中所应遵循的基本准则。我国的行政执法要求遵循合法性原则、合理性原则、效率原则。

1.合法性原则。合法性原则即依法行政原则，是法治原则在执法中的具体体现。合法性原则是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要的一项原则。现代法治国家要求依法行政，保障行政活动的权威性，防止行政权力的滥用。

2.合理性原则。合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。

3.效率原则。效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

三 法的适用

（一）法的适用的概念

法的适用又称为“司法”，是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。法律适用的基本要求是正确、合法、及时。

（二）当代中国法律适用的原则

1.公民在法律面前一律平等。

它要求任何公民都平等地享有宪法和法律赋予的权利；任何公民都必须平等地履行宪法和法律规定的义务；任何公民都不允许有超越宪法和法律的特权；任何公民的违法犯罪行为都必须平等地受到追究和制裁。

2.以事实为根据，以法律为准绳。

前者指执法机关和执法人员对案件作出处理时，只能以客观事实为依据，而不能以其他任何别的东西为依据；后者指执法机关和执法人员的一切活动都必须符合法律的要求，并且严格按照法律的规定处理案件。

3.司法机关依法独立行使职权。

这项原则有三层意思：国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他机关、团体和个人都无权行使此项权力；人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律。

4.实事求是，有错必纠。

这个原则要求司法机关及其工作人员要从保障公民合法权益、维护法律尊严出发，采取实事求是的态度，勇于及时纠正冤、假、错案。

四 法律关系

（一）法律关系的概念及特征

法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

法律关系具有如下特征：（1）法律关系是以权利义务为内容的社会关系。（2）法律关系是由国家强制力保障的社会关系。（3）法律关系，以现行法律的存在为前提，是根据法律规定在人们之间所形成的特殊社会关系。

（二）法律关系的主体

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在我国，法律关系的主体包括：（1）公民；（2）机构和组织；（3）国家。

（三）法律关系的客体

法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系的客体包括：（1）物；（2）行为；（3）精神产品；（4）人身。

（四）法律关系的内容

法律关系的内容是指法律关系主体之间的权利和义务关系。

法律上的权利义务，是法律关系的一个重要构成要素，没有法律权利和义务，也就不存在法律关系。法律权利是指法律关系主体依法享有的某种权能和利益，它表现为权利享有者可以自己作出或不作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。法律义务是与权利相对称的概念，是指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任，它表现为必须作出或不作出一定的行为。法律权利和义务，作为构成法律关系内容的两个不可分割的方面，是一种对立统一的关系。

五 法律解释

（一）法律解释的概念

1.法律解释的含义与特点。

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。

与一般的解释相比，法律解释具有以下四个特点：

（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

（2）法律解释与具体案件密切相关。

（3）法律解释具有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。

（4）法律解释受解释学循环的制约。法律解释是解释的一种具体形式，也要服从解释学的一般原理。指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。

2.法律解释的种类。

法律解释由于解释主体与解释效力的不同，可以分为正式解释与非正式解释。

所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员和其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关不同，法律解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不能作为执行法律的依据。

（二）法律解释的方法及其位阶

1.法律解释的方法。

法律解释的方法大体上都包括文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等方法。

（1）文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。

（2）立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法材料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。

（3）历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。

（4）比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。

（5）体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

（6）客观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。

2.法律解释方法的位阶。

现今大部分法学家都认可下列位阶：语义学解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释，但是这种位阶关系不是固定的，也就是说依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。

六 法律责任

（一）法律责任的概念和特点

法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：（1）承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。（2）法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时才会使用。

（二）法律责任的竞合

法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

（三）归责与免责

1.法律责任的归责原则。

法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。

（1）责任法定原则是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。

（2）公正原则要求在追究法律责任方面：第一，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任；第二，责任与违法或损害相均衡，即人们通常所说的“责罚相当”、“罚当其罪”；第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任；第五，坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。

（3）效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。

（4）合理性是指在设定及归结法律责任时考虑各当事人的心智和情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。

2.法律责任的免责条件。

法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下四种免责形式：

（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限而免除。

（2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。

（3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。

（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。

第四章 法的发展

学习目标

了解中国法律传统的特点；熟悉法治的概念和基本原则；掌握两大法系的区别和依法治国的任务。

本章重点

两大法系的区别；法治的基本原则；依法治国。

一 中国法律传统的特点

（一）以儒家学说作为法制的指导思想和理论依据

在中国法制史上，儒家经典法律化、法律儒家化特征表现得十分明显。其主要是提倡“德主刑辅”、“明刑弼教”的治国方针，采用“外儒内法”的策略，用法律的形式确认和维护“三纲五常”宗法等级关系，通过“春秋决狱”和礼教规范来对民事纠纷进行实际调整等。

（二）引礼入法，礼法结合

中国封建法制基本上围绕并贯穿着“礼”这根主线，形成了中华法系鲜明的特征。《唐律疏议》开篇就明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”封建统治者将许多原属于礼的规范，赋予法律的形式，用刑罚手段严加保护。同时，礼作为习惯法，也是调整民事法律关系的重要工具。

（三）司法与行政合一

司法与行政合一，行政机关兼管司法，各级行政长官直接主持地方审判，二者在组织机构上是统一的。

（四）以刑为主，诸法合体

中国古代法制始终将法与刑相联系，且一直以刑为核心。这种把法理解为刑的观念，又被历代法制所强化，成为立法的事实。中国古代法典在编纂结构形式上，表现为诸法合体、民刑不分。

（五）融合了以汉民族为主体的各民族法律文化

中华民族作为一个多民族的大家庭，其历史的发展过程也就是民族大融合的过程。纵观中国法制的历史，我们不难发现，中华法系正是凝聚了众多民族法律的传统并以汉族法律传统为主体而形成的。

（六）重视成文法典的制定

中国历代都重视完善成文法典，将成文律典视为王朝统治的标志，不容任意删改。在这种祖宗成法不可变的传统的影响下，历代统治者都十分重视立法工作，希望通过一部成文律典永保社稷稳定。

二 世界主要法系

所谓法系，是指根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法的总称。目前，在世界上最具有影响力的法系是大陆法系和英美法系。

（一）大陆法系

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—日耳曼法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。

属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区，如阿尔及利亚、埃塞俄比亚及中美洲的一些国家。

大陆法系的特点：（1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化；（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。

（二）英美法系

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法加以规定。

英美法系的范围，除英国（不包括苏格兰）、美国外，主要是原英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。

英美法系的特点：（1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性与“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

（三）两大法系的区别

大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。

1.法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源仅指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

2.法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公法和私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

3.法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

4.诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生，但两大法系的差异以及某些历史上形成的不同传统还将长期存在。

三 法治理念和法治国家

所谓法治，是指统治阶级以法对国家权力的限制和约束，来有效地制约和合理运用公共权力，使已制定的法律得到普遍服从。

（一）法治的基本原则

法治的原则可以从不同角度和层面概括，一般说来，最重要的原则包括法律至上原则、权利保障原则、权力制约原则和正当程序原则。其中，法律至上是法治作为一种治国方略最基本的要求，而权利保障原则体现着现代法治在内容上的根本性要求。

（二）法治理念

我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念，其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治理念的核心内容；执法为民是社会主义法治理念的本质要求；公平正义是社会主义法治理念的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。

（三）法治国家的标志

法治国家的标志包括：完备而良善的法律体系；严格的执法体制和公正的司法体制；健全的法律监督制度；高素质的执法、司法人员；较高的公民法律意识。

（四）依法治国，建设社会主义法治国家

根据法治国家的有关原理，结合我国的具体国情，建设中国特色社会主义法治国家的战略目标的实现，需要完成形式和内容两个方面的建构任务。

1.中国特色社会主义法治国家的外部形式任务。

从法治的形式要求来看，建设中国特色社会主义法治国家，首先应当从以下四个方面进行努力：（1）建立完备而统一的法律体系；（2）保障法律规范效力的普遍性和有效性；（3）确保严格公正地执法和司法；（4）法律职业者的专门化和高素质。

2.中国特色社会主义法治国家的实质任务。

从法治的实质要求看，建设中国特色社会主义法治国家，应当着重关注以下四个方面的制度建设：（1）法律与政治相互关系的制度；（2）政府权力与责任的制度；（3）权力与权利相互关系的制度；（4）权利与义务相互关系的制度。

巩固训练

一、单项选择题

1. 下列关于法律渊源的说法，错误的是（ ）。

A.最高人民法院指导性案例不是我国法律的渊源

B.乡规民约不能在裁判文书中引用

C.国际条约中我国申明保留的条款不能作为我国法律的渊源

D.香港特别行政区法律是我国法律的渊源

2. 中华法系最重要的代表性法典是（ ）。

A.《法经》

B.《汉律》

C.《唐律疏议》

D.《宋刑统》

3. 某基层法院的法官在具体判决案件时，对于适用的法律进行了解释，这属于（ ）。

A.行政解释

B.司法解释

C.无权解释

D.有权解释

4. 在我国，法对主体的效力原则是（ ）。

A.属人原则和保护主义原则

B.以属地原则为基础，与属人原则、保护主义原则相结合的原则

C.保护主义原则

D.属地原则和保护主义原则

5. 我国《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这里有关“首要分子”的解释，属于（ ）。

A.文理解释

B.论理解释

C.扩张解释

D.限缩解释

6. 把法律规范分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范的根据是（ ）。

A.法律设定的行为模式不同

B.法律保护的权益不同

C.法律效力的大小不同

D.法律规范内容的确定性程度不同

7. 下列表述中，不属于大陆法系特点的是（ ）。

A.法律渊源上不包括司法判例

B.纠问式的诉讼程序

C.法官只能适用法律

D.抗辩式的诉讼程序

二、多项选择题

1. 法制是民主的保障，通常表现为（ ）。

A.法制确认民主

B.法制规定民主的范围

C.法制提供了民主实现的方式

D.法制是保障民主的后盾

E.法律监督要民主化

2. 划分法的历史类型的主要根据有（ ）。

A.法所依赖的经济基础

B.各国法的历史传统

C.国家的结构形式

D.法所体现的阶级意志

E.各国法的外部特征

3. 下列情形中，可能导致法律责任的有（ ）。

A.地震震毁甲自盖的房屋（没有保险）

B.甲辱骂乙，致乙心脏病发作猝死

C.甲与乙签订合同，后甲违约

D.10周岁以下的未成年人致人伤害，造成经济损失3万元

E.甲与乙恋爱，后乙提出分手，甲自残

4. 下列选项中不能构成法律关系的有（ ）。

A.一男一女两名研究生同居

B.一名大学生租赁房东的房屋

C.张三在打麻将时欠了李四400元钱

D.张三告诉李四想与他签订一份合同

E.张三在梦中梦到狠狠地打了李四一顿

参考答案及解析

一、单项选择题

1.B [解析]法律的渊源，指那些来源不同因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，包括成文法渊源和不成文法渊源。我国法律渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、特别行政区法律、国际条约、判例、习惯、道德规范以及理论学说。其中，国际条约中我国在缔结时宣布持保留意见的条款不是我国法律的渊源。B项的乡规民约属于道德规范，可以在判决文书中引用。因此，本题正确答案为B。

2.C [解析]《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐朝立法的最高成就，也是中华法系最重要的代表性法典。《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。《汉律》是汉代法律的总称，既有继承秦朝的一面，也有进行重大改革的一面，使封建法制日趋成熟。《宋刑统》是中国历史上第一部刻板印行的法典。因此，本题正确答案为C。

3.C [解析]所谓行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。司法解释是司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。有权解释是指由特定的国家机关，依据法定的权限，对有关法律进行的解释。有权法律解释与其所解释的法律有同等效力。无权解释是指由有关机关团体、个人对法律所作的不具有法律效力的解释。无权解释又可分为学理解释和任意解释两类。学理解释是指教学科研机构、学术团体、专家学者等在学术研究、教学和法制宣传中对法律所作的解释。任意解释常出现在诉讼、复议、听证等场合，这种解释也不乏对法律含义和精神的正确理解，有一定的参考价值。据此，基层法院的法官对法律的解释属于无权解释。本题正确答案为C。

4.B [解析]我国法律在空间效力上以属地主义为主，兼采属人原则和保护原则，并有保留地采用普遍管辖原则。本题应选B。

5.A [解析]文理解释又称文义解释，是指按照表述法律规范的文字的字面意义进行的一种法律解释，包括对条文中字词、概念、术语的文字字义的解释。论理解释又称目的解释，指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即不拘于法律规范的字面含义，也不拘于制定法律当时的立法动机，而从现时社会关系发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。具体细分，论理解释主要包括扩张解释、限缩解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的论解释等方法。扩张解释是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，如扩展、使用该字词的较为边缘的含义，但没有超出该词句的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内，因此也没有超出一般国民的预测可能性。限缩解释是当法律条文的字面含义广于立法原义时，作出比字面含义狭窄的解释。我国《刑法》第97条对“首要分子”的解释属于文理解释。据此，本题正确答案为A。

6.A [解析]按照法律规范的行为模式的不同，法律规范可以分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范。按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。本题正确答案为A。

7.D [解析]大陆法系和英美法系二者的区别主要体现在以下几个方面：第一，法律渊源不同。前者是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在；后者的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。第二，法律适用不同。前者习惯用演绎的形式；后者习惯用归纳的形式。第三，判例地位不同。在大陆法系中，判例不是正式渊源；在英美法系中，判例是正式渊源。第四，法律分类不同。前者分为公法和私法；后者分为普通法、衡平法。第五，法律编纂不同。前者倾向法典形式；后者倾向单行法。第六，诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点；后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。据此，本题正确答案为D。

二、多项选择题

1.ABCD [解析]社会主义法制是社会主义民主的保障，主要表现在：（1）社会主义法制确认社会主义民主。（2）社会主义法制规定社会主义民主的范围。（3）社会主义法制规定如何实现社会主义民主。（4）社会主义法制是保卫社会主义民主的武器。故本题正确答案为ABCD。

2.AD [解析]所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。据此，本题正确答案为AD。

3.BCD [解析]B项中，甲辱骂乙，致乙心脏病发作猝死，甲有可能承担民事责任和刑事责任。C项中，甲有可能承担违约责任。D项中，未成年人致人伤害的，由其监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。本题应选BCD。

4.ACDE [解析]法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。法律关系是由于法律规范的存在而建立的社会关系，没有法律规范的存在，也就不可能形成与之相应的法律关系。A项中的同居关系、C项中的赌博欠债关系不是依据法律规范产生的社会关系。D项中没有实际签订合同，不存在权利义务关系，因此不构成法律关系。E项中不存在实际的违法行为，故也不构成法律关系。本题正确答案为ACDE。