第13章 经济法的实现（1）

第一节 经济法的基本原则

一、经济法基本原则的基本概念

（一）法律原则的概念

法律原则理论的奠基人美国法学家罗纳德·德沃金教授对原则的定义是：因为公平、正义或其他道德层面的要求而应该得到遵守的准则（而不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势）。[1]他进一步定义“法律原则”是在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时必须考虑的原则。[2]英国法学家沃克从法律原则的功能——解决疑难案件的角度将法律原则定义为：许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决案件的一般原则。《布莱克法律词典》的解释是：法律的基础性真理或原理，一种构成其他规则的基础性或根源的综合性原理或准则，是法律行为、法律程序、法律结果的决定性规则。张文显教授认为，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的功能主要表现在三个方面：（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义；（2）直接作为审判的依据；（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。[3]根据法理学上对法律原则概念的界定，相应地，经济法作为一个法的部门，其原则也应具有法理学上法律原则的基本含义，但国内对经济法基本原则概念的理解目前还不统一。

（二）经济法基本原则的概念

有学者定义经济法基本原则是法律原则的一种，它是对经济立法、司法、执法、守法具有统率意义和指导意义的根本准则。[4]有相近定义的如：经济法的基本原则是规定于或者寓意于经济法律、法规之中，对经济立法、经济执法、经济司法和经济守法具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。[5]有的学者加入了价值论内容，认为经济法基本原则是在经济法的立法和具体适用中所应当遵循的准则。它是经济法精神和价值的反映，是经济法宗旨和本质的具体体现。[6]又如：经济法基本原则是经济法理念和价值的具体体现，是贯彻于经济法的立法、法律关系、法律解释、执法和司法等的价值准则，也是经济法学研究的出发点和归宿。概言之，经济法的基本原则是衔接经济法的各个分支、具体制度和经济法学理的桥梁。[7]有学者侧重从国家职能角度认为经济法的基本原则是效力贯穿经济立法、执法、司法始终的根本准则，是对作为经济法主要调整对象的国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。[8]有学者将经济法基本原则的覆盖范围加以扩展，定义经济法的基本原则是经济法本质、理念的集中体现，它贯穿于经济法立法、执法、司法和守法的全过程，是经济法确认和实现的根本法律准则。它是经济法的性质、任务、目的、调整对象和调整方法的综合概括。[9]

综合以上学者的定义，可以发现，虽然学者们的理解有不同的角度和侧重，但几乎都将“贯穿或指导经济立法、执法、司法和守法的全过程”作为主体内容，这也是符合法律原则主体内容要求的：德沃金教授就是在厘清原则与规则区别的过程中奠定了法律原则理论的，即法律原则应具有指导和弥补规则适用的功能。结合法理学上对法律原则概念的界定，笔者认为可借以排除学者观点中一些不应纳入经济法基本原则范围的内容。如从国家职能角度认为经济法基本原则是“国家履行现代经济管理职能所发生的经济关系的本质和规律以及立法者在经济领域所施行政策的集中反映”，这是德沃金观点明确否认的内容，他认为法律原则之所以成为原则不应是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济，政治或者社会形势。换言之，国家政策不应成为经济法基本原则的内容。而将经济法基本原则内容扩展为“经济法的性质、任务、目的、调整对象和调整方法的综合概括”也涉嫌跳出了法律原则是在与法律规则相区别的过程中确立起来的基本范畴，有“包罗万象”的问题。

由于经济法较刑法、民法等传统法律部门兴起较晚，还不成熟，没有统一的法典，经济法领域中许多问题仍然处于百家争鸣的学术探讨过程中，尚未定论。关于经济法基本原则概念的定义是如此，对于确定经济法基本原则的依据和标准，各学者也持有不同观点，现有的经济法教材也有不同的表述。

二、经济法基本原则的确立标准

理解基本原则的含义、对经济法基本原则作出定义并不足以确立经济法的基本原则，还必须讨论经济法基本原则应符合的标准。没有标准就确立的基本原则只能是主观臆断的结果，缺乏法律的科学性和稳定性。所以对确立标准的研究关系到基本原则的合理性和合法性，是其作为基本原则存在的根本依据。

有学者认为，经济法的基本原则应遵循三个标准：高度标准、普遍标准、特色标准；[10]也有学者认为，经济法基本原则应遵循四项标准：特征性标准、高度性标准、普适性标准、价值性标准；[11]有学者认为经济法的基本原则应具有三种特性：特殊性、规范性、指导性；[12]另有学者认为经济法基本原则的三种特性应是：普遍性、法律性、经济法特性；[13]也有学者认为确定经济法的基本原则必须符合四项要求：（1）必须是法的范畴的基本原则，而不是其他领域的原则；（2）必须是经济法特有的原则，而不是其他法律部门的基本原则；（3）必须是经济法调整的各个领域的社会关系普遍适用的原则，而不是某一领域的局部性原则；（4）必须是经济法基础理论领域内的基本原则，而不是经济法基础理论领域外的其他理论在法律上的应用。[14]还有学者从经济法的基本原则的抽象角度考虑，认为应遵循四个标准：（1）必须能够体现经济法的特色；（2）必须具有基本性；（3）必须具有实用性，特别是在经济执法与司法的过程中，经济法的基本原则应有利于克服成文法的某些局限性；（4）必须遵循价值性标准。[15]杨紫烜教授总结过去的研究提出了三项标准：（1）必须是一种法的原则（即规范性）；（2）必须是一种经济法的原则（即特殊性）；（3）必须是经济法原则中的基本原则（即普遍性和高度性）。[16]

梳理以上学者的观点，可以得出以下结论：学者们在经济法基本原则的确立标准问题上已经达成了一定的共识。大部分学者均认为经济法基本原则须具有特殊性和普遍性，特殊性的含义虽然并不唯一，但各位学者论述中的共同基本内容是指使经济法区别于其他部门法的特性；普遍性在各位学者的论述中体现的共同意思是指贯穿于经济法的立法、执法、司法、守法的整个法制过程，且覆盖经济法的整个领域而非局部。王保树、鲁篱、顾功耘都将规范性（也有的表述为法律性）列为标准之一，所谓规范性，主要是指在法的范畴内，体现经济法权（力）利义务关系的特征，可以作为法律适用的依据。李昌麒主张的实用性（在经济执法与司法的过程中克服成文法的局限）其实也包含在规范性中。张守文、肖顺武认为经济法基本原则应具有一定的高度，所谓高度，是指在经济法体系中的一种提纲挈领的作用，要统领经济法的具体规则。王保树提出的指导性事实上也就是指高度性，即指导经济法其他规则的适用。另外，李昌麒和肖顺武还加入了价值性标准，他们认为经济法基本原则必须反映出经济法的基本价值取向。

因此，确立经济法的基本原则，首先必须符合特殊性和普遍性的要求，已是大部分学者的共同意见。这两项标准之外，取得共识最多的就是规范性和高度性标准，笔者认为也可以采用。而少数学者提出的价值性标准暂且不考虑在内。那么可将经济法基本原则的确立标准总结为四项：（1）特殊性；（2）普遍性；（3）规范性；（4）高度性。

三、经济法基本原则的具体内容

（一）学说概述

由于学者们对经济法基本原则的定义和理解各有出入，使用的确立标准也不尽相同（有的学者并没有确立标准），因此对经济法基本原则应包括哪些具体内容学者们也各有考虑，目前较有代表性的观点主要有如下几种。

1.单一原则说

持此种观点的学者主要有漆多俊教授，他认为经济法基本原则的内容是：维护和促进社会经济总体效率和社会公平。[17]

2.二原则说

第一种：适当干预原则；合理竞争原则。[18]

第二种：市场竞争原则；宏观调控原则。[19]

第三种：经济法主体利益协调原则；国家协调本国经济运行法定原则。[20]

3.三原则说

第一种：平衡协调原则；维护公平竞争原则；责、权、利、效相统一原则。[21]

第二种：平衡协调原则；维护公平竞争原则；责、权、利相统一原则。[22]

第三种：经济上的公平与公正原则；违法行为法定原则；经济管理权限和程序法定的原则。[23]

第四种：国家意志高于个人意志原则；社会效益优于经济效益原则；注重公平兼顾效率原则。[24]

第五种：调制法定原则；调制适度原则；调制绩效原则。[25]

4.四原则说

第一种：经济民主原则；效率优先、兼顾公平原则；可持续发展原则；经济公正原则。[26]

第二种：经济法的社会本位原则；经济法的维护社会公平原则；经济法的平衡协调原则；经济法的责、权、利、效相统一原则。[27]

第三种：促进市场效率原则；政府经济行为正当原则；社会公平原则；经济安全原则。[28]

第四种：适度干预原则；经济民主原则；社会本位原则；实质公平原则。[29]

5.多原则说

这种多项原则的提法主要由李昌麒教授所坚持：（1）适度干预原则；（2）经济民主原则；（3）社会本位原则；（4）经济公平原则；（5）资源优化配置原则；（6）经济效益原则；（7）可持续发展原则。[30]

（二）学说评述

总结上述关于经济法原则的研究及学者们对基本原则的提法，可以看出学者们已基本走出了将计划政策描述为经济法基本原则的阴影（1992年邓小平的“南方谈话”确立了我国社会主义市场经济体制，1998年正式将“发展社会主义市场经济”写入《宪法》。这一阶段及之前的经济法学研究正处于转轨时期，多有明显的意识形态和计划经济色彩，如将“保障国民经济有计划按比例地协调发展”[31]、“经济关系中的社会主义法制原则”[32]列为经济法基本原则）。相关研究已充分重视到研究中“经济原则过浓、法原则过淡”的问题，如有学者就提出“资源优化配置”是经济原则而非经济法原则。

有学者认为从20世纪90年代中后期以来关于经济法原则的研究中，至少可以提炼出三项接近共识的基本原则：社会整体效率原则、经济公平与公正原则、经济协调行为法定原则。[33]虽然经济法基本原则的研究已有长足的进步，但对于其具体应包括哪些内容仍是众说纷纭。因此，对各家学说的共性研究和共识提炼就成为一项必要的工作。

根据前述的经济法基本原则概念和确立具体原则的标准，[34]对学者们提出的经济法基本原则作相应的分析和比对，可以发现有如下一些超出概念范围或不符合确立标准的问题。

（1）不能与其他部门法相区分，不符合“特殊性”标准：如“经济管理权限和程序法定”、“政府经济行为正当”原则无法体现经济法的特征，凡是有国家或政府参与的活动都应遵守权限和程序法定、行为正当的原则，并不只在经济法中适用；还有“违法行为法定”也有同样的缺陷，如在行政法中，违法行为也都是法定的。

（2）覆盖面过窄，不符合“普遍性”标准：如“干预”[35]原则、是从管理主体角度进行的考虑，并不能贯穿到守法阶段，况且经济法是“保障和实现经济自由的法律手段，经济自由是其出发点和归宿……经济法调整应具有促进、协调、组织、参与、引导和市场操作等丰富而深刻的内涵”[36]，远非行政干预一种手段这么简单，因此不应作为基本原则内容；“竞争”[37]原则是竞争法中独有的原则，并不能适用于社会保障法、消费者权益保护法、国家投资和国有资产管理法等；“可持续发展”也是如此，它是环境法独特的原则，不应上升为整个经济法的基本原则。

（3）将公理、政策或其他社会学科的原则作为经济法的原则，不符合“规范性”标准：如“经济民主”、“国家意志高于个人意志”带有明显的政治色彩，且民主、意志都是不稳定的，不具备法律的裁判功能，不能直接适用于司法实践中；“社会本位”是社会伦理思想在经济法领域的反映，是经济法得以产生发展的社会伦理基础，[38]也不具有法律规范的性质；“宏观调控”是国家管理市场经济的方法，并不是一项原则，因此也不应列为经济法的基本原则。