第14章 经济法的实现（2）

（4）局限于一方面的考虑，而欠缺统领的高度，即不符合“高度性”的标准。如“责、权、利相统一原则”、“责、权、利、效相统一原则”，其出发点是我国的社会主义公有制，认为公有制条件下的公有主体和国家不能像私有制下的私有主体那样自动追求利益最大化，而易造成角色错位、利益冲突、经营管理不当等问题。[39]但经过长期改革开放和市场化进程，公有制作为我国的基础性制度，只控制国家经济命脉，大部分的经济主体、经济行为和经济关系都已是市场化形式的，经济法中强调公有制的内容已经很少，主要表现为计划法、国家投资和国有资产管理法等少量法律内容。因此，虽然公有制是我国的基本经济制度，由此而产生的“责权利统一”原则却不能在经济法中占领制高点，而且可以为平衡协调原则所吸收。

（三）基本原则

1.平衡协调原则

所谓平衡协调原则，是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，调整具体经济关系，协调经济利益关系，司法、守法要遵循平衡协调的理念以解决社会整体利益与个体利益的冲突，争取实现各方利益的和谐共存。早在蒲鲁东的相关论述中就可见平衡协调原则的端倪：“应当通过介于市民法和政治法之间的‘经济法’来实现社会调和，解决社会矛盾。”[40]可以看出蒲鲁东认为经济法的主要作用就是平衡利益矛盾，协调社会冲突。可见将平衡协调原则确立为经济法的基本原则不仅有现实需求，也有历史根据。

首先，平衡协调原则恰当地将经济法同其他部门法区分开来，具有特殊性。“这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则”[41]，它明显不同于刑法的惩罚性和民法的自愿性，同时也与行政法的干预管理性相区分。经济法强调以兼容并蓄的精神调整社会与个体、个体与个体之间的冲突，促进社会的团结合作，这正是平衡协调原则的主旨所在。其次，平衡协调原则普遍适用于经济法的各项法律制度中，具有普遍性。从强调竞争性的竞争法到去竞争化的社会保障法，无不以平衡协调原则为导向，无论以强制性手段还是调节性手段，都是为了达到使各方利益平衡、使经济环境稳定有序的目的。再次，平衡协调原则可以作为法律适用的依据，属于法的范畴，具有规范性。平衡协调原则虽然多数情况下未必在具体的经济法律关系和经济执法中直接适用，但是它应当作为经济立法、经济执法、司法和守法所遵循的一项理念或宏观标准。经济立法、执法及司法机关应当从社会整体利益出发，在履行职能时仔细权衡各方利害和利弊，乃至听取专业团体和有关各界的意见，而不是机械地理解、适用法条而作出有违实质正义和社会整体利益的决断；在具体规则缺位，法无明文规定时，各法律主体应当根据具体情况援引平衡协调原则作为衡量经济行为合法性的标准。最后，平衡协调是经济法的基本要求，指导着经济法其他规则的适用，具有高度性。无论在经济管理还是在经济活动领域中，平衡协调原则都发挥着基本指导准则的作用，只有通过经济法的平衡协调，才能创造并维护一个令自由市场机制得以发挥作用的外部环境。

2.公平优先兼顾效率原则

所谓公平优先兼顾效率原则，是指在经济法的立法、执法、司法和守法的全过程中都要以公平为第一位的考量因素，以效率为衡量标准，实现社会经济公平、公正发展的目标。

市场经济的内在规律是优胜劣汰，适者生存，自由竞争的效率是市场经济活力的源泉。但是正因为以效率为第一位的追求目标，市场经济也产生了其无法通过自身机制调节的缺陷：如生产扩张消费萎靡导致的供给相对过剩、资源向优势产业集中导致的结构失衡以及禀赋差异导致的贫富悬殊等。在追求效率这个看不见的手失去作用时，就需要国家这只看得见的手登台亮相了。而国家在市场经济中的调节矫正作用决定了“看得见的手”应当以公平为第一位的追求目标。经济法作为连接市场经济和国家调控的纽带决定了其应以“公平优先兼顾效率”作为基本原则，同时这项原则也具备经济法基本原则的四项标准性要求。

第一，公平优先兼顾效率原则极富特色地将经济法同其他部门法区分开来，具有鲜明的“特殊性”。刑法以“惩罚犯罪、保护人民”为第一位的追求目标，不涉及公平效率问题；行政法则以依法行政的控权为首要的追求目标；而民法的价值体系是公平与效率并重，并且民法上的公平是不考虑实质因素的形式公平，而经济法上的公平，是在考虑经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的过程和结果上的公平，包括形式公平或过程公平以及实质公平。而“民法是以平等而求得形式公平，经济法是以不平等而求得实质公平。民法主要是通过意思自治保证实现交易公平的；经济法是通过对意思自治的限制来实现公平的”[42]。第二，公平优先兼顾效率原则也贯穿于经济法的各个方面，除集中体现在税法、保险法、社会保障法中（如累进税制对贫富悬殊的调节、保险制度对损失者的补偿、失业救济对资源分配不公的矫正等），也体现在竞争法、环境资源法、计划法、国家投资和国有资产管理法等其他各项法律制度中（如反不正当竞争法对公平竞争的维护、处罚环境污染以保护人们公平地享有和利用自然资源并维护其在代际间的公平、计划法和国家投资法等亦应以公平为首要的价值目标，尤其作用于调整产业、行业间的不平衡发展）。但是，公平优先并不是无原则无限制的，它也必须兼顾效率，同样体现在经济法的方方面面。以最强调公平分配原则的社会保障法为例，社会保障规则是建立在大量对保证效率的研究分析之上的，如对收入再分配方案的成本与收益分析，对收入再分配是否导致社会浪费（降低劳动热情，助长不劳而获）的研究等。因此，它也具有普遍性。第三，“公平优先兼顾效率”内含有法律规范的性质，不仅对经济法的立法有指导作用，也可在适用过程中起到法律准则的作用，具有规范性。第四，公平优先兼顾效率原则在经济法中占领着制高点，具有统率经济法具体规则适用的作用，各项经济法律制度都应以公平优先兼顾效率为标杆，因此它也具有高度性。

3.平衡协调法定及其他原则

所谓平衡协调法定原则，是指国家、政府、社会等经济法律关系主体在对经济关系进行调控和规制时，必须严格遵循法律的规定。无论是享有平衡协调权力的主体、协调的范围还是协调行为的程序都必须有法律明确予以规定。

从经济法的产生来看，多数学者认为经济法是市场经济的产物。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，市场这一“无形的手”被剥去了万能的外衣，对亚当·斯密自由主义的推崇逐渐被凯恩斯国家干预论取代。经济法就是在国家对经济干预的具体实践中逐渐发展起来的，因此经济法的第一个原旨就是规制市场失灵，对经济活动进行平衡协调、维护公平和有效的竞争。这也是前两个原则产生的原因。而随着国家干预的发展，利维坦的恐怖卷土重来，国家对经济的过渡干预又导致新自由主义的崛起，对国家权力的限制成为经济生活的新议题，“有形的手”失灵成为经济法发展的第二个重要原因。因此经济法的第二个原旨就是规制政府失灵，将协调主体对经济的干预限制在适度的范围内。由此决定了经济法的基本原则除平衡协调和公平优先兼顾效率这两项外，还应有第三项，即平衡协调法定原则。

除此之外，经济安全原则、责权利效相统一原则、适度干预原则、社会本位原则等也在学者中取得了较多的共识。

[1] ［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权力》，信春鹰、吴玉章译，42页，上海，上海三联书店出版社，2008。

[2] 同上书，46页。

[3] 张文显：《法理学》，121～122页，北京，高等教育出版社，2007。

[4] 王保树：《经济法原理》，46页，北京，社会科学文献出版社，1999。

[5] 李昌麒：《经济法学》，52页，北京，中国政法大学出版社，2007。

[6] 潘静成、刘文华：《经济法》，73页，北京，中国人民大学出版社，1999。

[7] 史际春：《经济法》，89～90页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[8] 顾功耘：《经济法教程》，56页，上海，上海人民出版社，2002。

[9] 徐孟洲：《经济法学》，19页，北京，北京师范大学出版，2010。

[10] 张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版），2003（2）。

[11] 肖顺武：《论经济法的基本原则》，载《社会科学家》，2007（2）。

[12] 王保树：《经济法原理》，48～49页，北京，社会科学文献出版社，1999。

[13] 鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》，2000（10）。

[14] 顾功耘：《经济法教程》，57页，上海，上海人民出版社，2002。

[15] 李昌麒：《经济法学》，49页，北京，中国政法大学出版社，2007。

[16] 杨紫烜：《国家协调论》，355～357页，北京，北京大学出版社，2009。

[17] 漆多俊：《经济法学》，65页，北京，高等教育出版社，2007。

[18] 鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》，2000（10）。

[19] 邱本：《再论经济法的基本原则》，载《经济法论坛》，2004（7）。

[20] 杨紫烜：《国家协调论》，361～362页，北京，北京大学出版社，2009。

[21] 潘静成、刘文华：《经济法》，73～75页，北京，中国人民大学出版社，1999。

[22] 史际春：《经济法》，90～93页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[23] 王保树：《经济法原理》，49～51页，北京，社会科学文献出版社，1999。

[24] 朱崇实：《再论经济法的基本原则》，载《厦门大学法律评论》，2001（1）。

[25] 张守文：《经济法理论的重构》，338～341页，北京，人民出版社，2004。

[26] 顾功耘：《经济法教程》，57页，上海，上海人民出版社，2002。

[27] 徐孟洲：《经济法学》，19～21页，北京，北京师范大学出版社，2010。

[28] 单飞跃：《经济法基本原则研究》，载《经济法论坛》，2003（4）。

[29] 肖顺武：《论经济法的基本原则》，载《社会科学家》，2007（2）。

[30] 李昌麒：《经济法学》，53～60页，北京，中国政法大学出版社，2007。

[31] 陶和谦：《经济法基础理论》，53～55页，北京，法律出版社，1986。

[32] 刘隆亨：《经济法概论》，61页，北京，北京大学出版社，1984。

[33] 肖江平：《中国经济法学史研究》，228～229页，北京，人民法院出版社，2002。

[34] 学者们已普遍将“贯穿或指导经济立法、执法、司法和守法的全过程”作为经济法基本原则概念的主体内容，笔者也将确立标准经过筛选总结为四项标准：（1）特殊性；（2）普遍性；（3）规范性；（4）高度性。

[35] 学者们的相关表述有“适当干预”、“适度干预”等。

[36] 史际春：《经济法》，17页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[37] 相关表述有“合理竞争”、“市场竞争”、“维护公平竞争”等。

[38] 顾功耘：《经济法教程》，57页，上海，上海人民出版社，2002。

[39] 史际春主编：《经济法》，92页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[40] 阿莱克西·雅克曼等：《经济法》，宇泉译，2～3页，北京，商务印书馆，1997。

[41] 史际春：《经济法》，90页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[42] 李昌麒：《经济法学》，58页，北京，中国政法大学出版社，2007。

第二节 经济法的制定

一、基本概念

（一）法的制定概述

法理学上对法的制定的概念有不同的用法，张文显教授认为应使用“立法”[1]，朱力宇教授认为应使用“法的创制”[2]。但其基本含义是相近的：指由特定的主体（有关国家机关），在法定职权范围内，依照法定程序，运用一定技术，制定、认可、修改和废止规范性法律文件的活动。据此，法的制定有几项基本特征：（1）是由特定主体进行的活动；（2）是依据一定职权进行的活动；（3）是依据一定程序进行的活动；（4）是运用一定技术进行的活动；（5）是制定、认可和变动法的活动。

我国的立法制度主要由《立法法》规定，在宪法和有关国家机关组织法中也有规定。

我国的立法权限划分具有鲜明的特色，“是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制”[3]。有权制定规范性法律文件的国家机关有：（1）全国人大及其常委会；（2）国务院及各部、委；（3）地方各级人大及其常委会；（4）地方各级国家行政机关及其所属机关。