第7章 医疗纠纷的基本问题(6)

原审审理中，欣安医院申请进行医疗损害鉴定。应其申请，原审法院遂委托上海市医学会就钭某某与欣安医院间医疗纠纷组织医疗损害鉴定。2013年9月23日，上海市医学会出具沪医损鉴[2013]205号医疗损害鉴定意见书，其“分析说明”认为：①2012年10月11日患者至欣安医院就诊。医方在接诊过程中存在以下过错：违反《病历书写规范》，病史空白无任何记录，对患者的病情难以判断；违反临床抗生素使用规范，未写明使用抗生素的明确指证，处方药量超出诊疗规定。上述过错说明医方未履行专业注意义务，不能完全排除由此导致患者某些病情未被及时发现而致其死亡的可能性，医方对此应承担相应责任。②根据鉴定现场询问医患双方，患者虽然既往有哮喘病史，但本次就诊时一般情况较好，患者在离开医院后半天左右在家中猝死（因未做尸体解剖，患者的确切死因不能明确），因服用盐酸多西环素片致过敏性休克及诱发哮喘发作的依据不足。据此得出鉴定结论：①本例属于对患者人身的医疗损害；②欣安医院在医疗活动中存在未履行专业注意义务的医疗过错，与患者钭某某死亡的人身损害结果存在一定的因果关系；③参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者钭某某的人身损害等级为一级甲等；④本例医疗损害医方的责任程度为次要责任。后欣安医院对该鉴定意见有异议，要求鉴定人予以书面答复。上海市医学会接函后于2013年11月20日书面答复如下：医方在诊疗行为中存在病史空白未书写及违反抗生素使用规范的严重错误，不能排除由此造成的患者病情未被发现以及延误诊疗的可能性，据此医方承担次要责任；如果患者死亡明确系医方行为直接造成，则不仅仅是次责，而应承担至少主要以上责任。

原审法院经审理认为，本案所涉的患者钭某某与欣安医院之间的医疗纠纷经上海市医学会组织医疗损害鉴定，已确认欣安医院在医疗活动中存在病史空白未书写及违反抗生素使用规范的错误，且该错误与患者钭某某死亡的损害结果之间存在一定的因果关系，故欣安医院应当对钭某某死亡的损害后果承担相应的赔偿责任。王某某等原告作为钭某某的近亲属，有权要求欣安医院承担医疗损害的侵权责任。根据医方的过错程度，酌情确定由欣安医院对钭某某死亡所致的损失承担30%的赔偿责任。具体赔偿项目及数额，依照法律、司法解释的相关规定并结合审判实践予以确定：①丧葬费，按照上一年度本市职工月平均工资标准计算6个月，现王某某等赔偿权利人主张28150元，在法定赔偿范围之内，予以确认；②死亡赔偿金，钭某某生前长期在本市城镇地区居住生活，其经常居住地及主要收入来源地均为本市城镇地区，故可按照上一年度本市城镇居民人均可支配收入40188元计算20年计803760元；③医疗费，凭据计算为191.50元；④精神损害抚慰金，根据欣安医院的过错程度，酌定15000元；⑤律师代理费，赔偿权利人因诉讼聘请律师所产生的律师费可纳入其损失范围，根据本案的实际情况酌定5000元；⑥误工费、交通费、住宿费，均包括在丧葬费内，王某某等赔偿权利人另行主张上述费用，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条之规定，原审法院作出判决：一、欣安医院应于本判决生效之日起十日内赔偿王某某等三原告死亡赔偿金803760元、医疗费191.50元（含救护车费173元）、丧葬费25984元，合计829935.50元的30%计248980.65元；二、欣安医院应于本判决生效之日起十日内赔偿王某某等三原告精神损害抚慰金15000元、律师代理费5000元；三、驳回王某某等三原告其余诉讼请求。判决后，王某某等三原告与欣安医院均不服，分别提起上诉。

二审法院认为，患者钭某某于2012年10月11日至欣安医院就诊，欣安医院在未作任何检查的情形下为其开具抗生素药物盐酸多西环素片，次日凌晨，钭某某在家中猝死。因患者家属未行尸检，致无法确定患者的死亡原因。现王某某等赔偿权利人主张钭某某系因服用盐酸多西环素片诱发哮喘致其过敏性休克死亡，仅是其单方推测，并无任何医学证据予以佐证，二审法院不予采纳。但欣安医院在医疗活动中严重违反专业注意义务，既未记录患者病史，也未写明使用抗生素药物的明确指证，处方药量超出诊疗规定，已构成对患者的侵权，理应承担相应的民事责任。涉案医疗事件经上海市医学会组织专家进行医疗损害鉴定，明确本例属于对患者人身的医疗损害，医方承担次要责任。王某某等赔偿权利人与欣安医院虽均对该责任认定持有异议，但均未提供足以推翻或者反驳该鉴定意见的证据，二审法院一并不予采纳。关于欣安医院提出的鉴定人未出庭作证，该鉴定意见不能作为本案认定事实的依据一节，鉴于医疗诉讼案件的特殊性以及目前的审判实践，医患双方对鉴定意见提出质疑的仍以医学会出具出面答复意见为主。原审审理中，欣安医院对鉴定意见书的结论持有异议并申请鉴定人出庭作证或者出面答复，后上海市医学会已书面予以答复，故该鉴定意见书及答复意见应当作为本案认定事实的重要证据。对欣安医院的上述异议，二审法院不予采纳。原审法院根据本案的实际情况酌定欣安医院对患者的死亡后果承担30%赔偿责任，并无不当，二审法院予以确认。王某某等赔偿权利人要求加重欣安医院的赔偿责任比例以及欣安医院要求减轻其赔偿责任比例的上诉请求，理由均不够充分，二审法院不予支持。至于王某某等赔偿权利人持有异议的律师代理费、精神损害抚慰金的数额以及欣安医院对患者死亡赔偿金的计算标准提出的异议，经二审法院审核，原审法院酌定的律师代理费、精神损害抚慰金的数额以及按本市城镇居民标准计算死亡赔偿金，合情合理，二审法院予以确认。王某某等赔偿权利人与欣安医院就上述赔偿费用提出的异议，均不能成立，二审法院不予采纳。综上所述，原审法院所作的判决正确，二审法院予以维持。

【法理解析】

医疗过错的判断主要采取客观标准，违法（诊疗常规）视为过错。

诊疗行为是以治疗患者疾病为目的民事法律行为。诊疗行为也是以意思表示为要素并能产生行为人所期望的法律后果的法律行为，但具有以下不同于其他法律行为的特殊性。①诊疗行为具有特殊目的。与一般的民事法律行为相比，诊疗行为具有明确的目的，即救治患者，帮助患者恢复身心健康，而一般的民事法律行为则不具有此特殊目的。②诊疗行为具有不确定性。一般的民事法律行为，如合同，均为当事人意思表示的产物，法律行为的形式、内容等均事先确定，并能产生当事人预期的法律后果。诊疗行为则不同，如何实施诊疗行为需要根据病患的具体情况并结合医学发展成果综合判断，毕竟每一位病患的情况都不相同，需要医生具体情况具体分析。不确定性的诊疗行为是以医患双方高度的信任为基础，没有双方高度信任关系，不确定性的诊疗行为将极易产生医患纠纷。③诊疗行为具有高度专业性。一般的民事法律行为不具有高度专业性，如物权行为、合同行为等，普通民众皆可从事并产生相应的法律后果，对行为主体并没有资格上的严格限定。而诊疗行为的实施主体则是具有医学专业知识并经过专业培训获得职业资格的医务人员。诊疗行为的专业性与诊疗行为对象的高度复杂性密切相关，患者疾病千差万别，各种并发症和后遗症等均需要作出正确抉择以维护人的生命健康利益。因此，高度专业的诊疗行为需要高度专业的执业人员作为实施主体。④诊疗行为具有一定的侵袭性。诊疗行为目的在于维护患者生命和健康，但具体的诊疗行为却是通过一定的药物作用或治疗手段消除患者疾病，从而对患者的身体和精神具有一定的侵袭和损害，这种侵袭和损害是保全患者生命健康的代价。一般认为，患者同意是这种侵袭和损害的合理性基础。经过患者的明确同意，可以对患者实施手术、检查以及各种治疗，但患者同意本身不能违背公序良俗。例如，经过患者同意对患者实施安乐死，则被认为不符合生命至上的伦理道德，违背了公序良俗。患者同意的前提是医务人员应当将诊疗行为的具体情况事先告知患者，即告知义务。只有履行告知义务后，患者才能决定是否同意实施某种诊疗行为。因此，告知义务和患者同意具有内在的一致性。

诊疗行为的违法性是医疗机构承担医疗损害责任前提。首先，违法性的诊疗行为不同于非诊疗行为。非诊疗行为产生的人身损害赔偿责任并非医疗损害责任，如，医务人员打击报复患者，在对患者实施手术治疗时将患者没有疾病的脏器摘除。非诊疗行为不是医疗损害责任意义上的诊疗行为，非诊疗行为只能产生一般的人身损害赔偿责任，责任主体也只能是具体实施非诊疗行为的行为人，与其所在诊疗机构无关。其次，诊疗行为是医务人员在诊疗活动中为了救治患者而发生的违反法律、法规和执业道德的行为，具体包括误诊、贻误治疗、手术或处置导致病人不应有的损害、不当手术或处置、使用不合格的器材导致病人损害等。违法性的诊疗行为一般为积极的作为，但在病患医疗机构建立医疗服务合同关系之后，消极不作为的行为也可能构成违法性的诊疗行为，例如拒绝提供治疗或拒绝执行处方等。

违法性诊疗行为的实施主体和责任主体不完全重合。在医疗损害责任案件中，直接侵权人往往是具体实施违法性诊疗行为的医务人员，而责任主体则为医务人员所在的医疗机构。这里医疗机构承担的损害赔偿责任为替代责任，即医疗机构替具体实施违法性诊疗行为的医务人员承担医疗损害赔偿责任，在承担责任之后，医疗机构根据内部规章制度再对相关医务人员实施内部惩戒。医疗机构之所以承担替代责任的依据主要在于，医疗机构对具体实施违法性诊疗行为的医务人员具有培训、监督等义务，违法性诊疗行为的发生即意味着，医疗机构没有切实履行相关义务才导致违法性诊疗行为的发生。在例外情况下，违法性诊疗行为的实施主体与责任主体则是重合的，例如个体开业的医务人员。

本案中，欣安医院在未作任何检查的情形下为其开具抗生素药物盐酸多西环素片，次日凌晨，钭某某在家中猝死。欣安医院在医疗活动中严重违反专业注意义务，既未记录患者病史，也未写明使用抗生素药物的明确指证，处方药量超出诊疗规定，诊疗行为的违法性即过错非常明显。

另外，需要注意的是，医疗过错通常是过失，但也存在故意的可能性，如故意侵占产妇的胎盘组织、故意篡改或销毁病例资料等。医疗机构对过失的抗辩事由较多，应根据案件具体情况而定。