七 政府与公民社会组织的关系：对美国做法的归纳

在美国，政府与民间（或私立）的非营利组织的关系可以上溯到北美殖民地时期，美国学者经常引证的一个例子便是哈佛大学建校之初的情况。作为英属北美殖民地成立最早、符合普通法慈善定义传统的非营利机构，17世纪的哈佛大学至少在两个方面初步体现出今日美国各级政府与非营利组织关系的内容：一是政府官员依照一定的规则对非营利组织管理（治理）的介入；二是政府向非营利组织提供资助及其他帮助。实际上，以约束性制度为主要内容的管理和监督，以及各种形式的直接或间接资助（联邦及地方的免税待遇、拨付赠款、购买服务等），依然是21世纪美国政府处理与公民社会关系的两个基本方面，而且这两个方面是互相联系、不可分割的。

为了更深入地理解美国政府对非营利组织的管理与监督问题，有必要进一步探讨政府与公民社会之间复杂关系中蕴含的内容，挖掘这种关系的实质，分析相关制度设计中体现的原则。近30年来，美国学术界对政府同公民社会的关系问题展开了相当活跃的讨论。由于美国公民社会自身就是一个 “万花筒”，民间组织的情况千差万别，加上任何研究者或单一学术机构都无法掌握全面、准确的数据，尤其是涉及地方政府与当地民间组织关系的数据，且观察问题的立场、视角、方法各异，他们的观点与结论也必然是“百花齐放”，有些也难免以偏概全。归纳起来，当前影响力较大的理论有三种。

1.补充关系论（Supplementary Theory），代表人物是美国西北大学资深经济学家伯顿·韦斯布罗德（Burton A.Weisbrod）。这种理论认为，民间非营利组织的发展是公民社会对政府失灵（governmentfailure）的一种反应。其基本观点是：在民主制度下，政府决策往往只代表了中位数选民（medianvoters）的意愿。虽然政府为全体公民提供了最基本的公共服务，但对于具有特殊需要或偏好的公民来说，政府的服务不能令他们满意，于是非营利组织提供的服务就成为另一种选择。就整个社会而言，政府作为最重要的公共服务提供者处于主导地位，而非营利组织的作用只能是补充性的。

2.伙伴关系论（Complementary Theory），有时也被称为“第三方政府理论”，代表人物是约翰·霍普金斯大学非营利部门比较项目的领军学者莱斯特·萨拉蒙（Lester M.Salamon）。这种理论强调政府和非营利组织在为社会提供公共产品方面的伙伴关系，或者合约关系，认为政府通过各种形式的资助、竞标和签订合同的手段使非营利组织成为公共服务产品更有效率的提供者，在这一过程中双方结为合作伙伴，共享公共资金支出和公共权威运用上的自行决断权。这种伙伴关系调和了社会公共需求与政府机构之间的矛盾，既提高了政府公共服务的效率，又避免了庞大官僚机构对社会产生的副作用。

3.对手关系论（Adversarial Theory）是一个从框架到内容都有待完善且论证相对分散的理论。它认为，在政府失灵的地方，非营利组织往往会发动倡导（宣传鼓动）行动（advocacy），这些行动的压力导致政府提供资源或采取必要措施解决公共服务领域的问题。耶鲁大学的经济法教授亨利·汉斯曼（Henry B.Hansmann）首创的“合约失灵说”（contract failure）是“对手关系理论”的重要支柱。所谓“合约失灵”是指营利机构（工商企业）由于追逐利益最大化，它们与消费者之间的合约难以防止在信息不对称的条件下消费者权益遭受损害。汉斯曼教授等人进一步指出，非营利组织受制于“非分配约束”（non-distributionconstraint），理应可以比营利机构提供更好的服务，不过无论是 “非分配约束”还是非营利组织的治理结构，都需要政府在规制方面发挥作用，且这种约束无法排除非营利部门本身也出现 “合约失灵”现象，所以政府必须介入，对民间的非营利组织实施管理监督。

以上三大理论主要是从经济学角度进行的分析，应该说都具有一定的现实合理性，同时也都存在一定缺陷。比如，对于时下风头最劲的 “伙伴关系论”，有些美国学者早就提出了尖锐批评，认为萨拉蒙教授的理论没有清晰地阐明经济学中一些最基本的问题，所以他倡导的政策立场只会造就一个更没有效率的非营利部门。

笔者认为，若要比较准确而且深刻地解释美国政府与非营利组织的关系，绝对不能脱离这种关系产生的总体历史背景和隐藏在纷繁表象背后的经济、政治、社会和文化因素。过于专注技术性分析不仅无助于问题的解决，还很可能导致对事实的误读或误判。卡尔·马克思说：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会'，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”他还说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”

毋庸置疑，当今美国政府与公民社会或曰整个非营利部门的关系是美国生产力和社会经济结构发展的结果，是这个最大资本主义国家进入后工业化时代后其经济基础与上层建筑的反映。过去30年间，美国的非营利组织，尤其是公益慈善类机构经历了一个高速成长期，它们所提供的公共服务，无论是品种、数量还是质量都有历史性的飞跃，这在很大程度上得益于联邦政府对公民公众参与热情和志愿服务精神的积极鼓励与引导。就以享受联邦免税待遇的公益慈善类组织来说，它们的数量仅在1989—2004年这六年间就猛增了一倍以上，这些组织在联邦税务局管理的全部免税组织中的比例由不到一半增长到约2/3。事实证明，一个充满活力、遵循“游戏规则”并拥有资源和能力的非营利部门，可以有效地从社会的基础层面（如居民社区）修复市场失灵给公众造成的损害，弥补政府失灵导致的公共服务的缺失或失衡，推进公共服务的可及性与均等化，促进就业和教育、医疗、住房、养老等事业的发展，改进社会财富的分配，缓和贫富分化引发的各种不满情绪和矛盾，稳定社会的基本局面，壮大和维护中产阶级。所以，为公民社会的健康发展创造各种条件，包括给予一定税费豁免和依法对民间组织进行有效的政府监管，既是顺应美国人民意愿和社会发展趋势的表现，也是当代资本主义制度自我调整、自我完善的一个重要方面，是美国精英权势阶层（尤其是华尔街金融寡头集团）实现有效社会治理、保持执政地位、维护美国的长远利益的重要手段。

基于上述分析和对第二次世界大战结束以来美国历史的观察，笔者认为美国政府与公民社会组织（非营利部门）之间已经形成了一种多层级的协调（Multi-tier Coordination）关系。双方的协调、沟通与合作在联邦、州和地方三个层级都存在，而且日益频繁。这种协调关系是一种动态的信息与行动关系，包含着矛盾甚至利益冲突。协调的意向有时来自政府，有时来自民间。对于非营利组织来说，至少在联邦层级上，政府永远是牢牢控制局面的一方，同时扮演着决策者、引导者、资助人、发包方、监管者和协调员等多重角色。在地方（local）这个最低的行政层级上，就算非营利组织对某项服务有完全的自主权，它们也可能由于各种原因受制于政府部门的约束。例如，有些市政府利用分区（zoning）限制非营利机构为老人或残障人士设立团体居所（grouphome）。

在这种多层级的协调关系框架中，非营利组织在六个方面发挥着自己的作用，或者说它们具备“六重身份”：自治的公共服务提供者、协调公共服务的同盟军、接受资助方、承包商或代理人、合作伙伴、宣传倡导者或游说人。各级政府的管理与监督覆盖了所有这些方面，其总目标就是要以制度性约束确保公共利益不受损害，确保非营利部门特别是公益慈善类事业的信誉不受损害，确保凡事都要有人承担责任（accountability），确保公众的健康、安全、福利，以及整个社会的长治久安。

在宪政民主体制比较完善与成熟，公众的自由结社、自我管理、乐善好施和志愿服务已经成为一种国民特性（Nation'scharacter）的条件下，美国政府对非营利部门的管理与监督工作坚持了六项基本原则。

1.依法治理（rule of law）

这个原则的实际运用包括若干方面。首先，《美利坚合众国宪法》及联邦最高法院对宪法相关条款的解释地位最高，然后才是联邦法律、各州的宪法、各州的专门法律和地方性法律法规。正因为如此，联邦法院或州法院在审理有关民间组织的案件时，判决依据有时仅仅是联邦宪法或州宪法，而非具体法律。其次，高度注意实现与维护全国的法制统一。在联邦层面，以《国内税收法典》为核心法律，其他法律的规定均与税法相关条款保持一致；在享有高度自治权限的州层面，有关法律条款与联邦法律没有冲突，在某些条款上（如对公益慈善组织的定义）保持了高度的近似性；各州之间由于《非营利法人机构法范本》等标准法律范本的制定和普遍实施也消弭了大量分歧。再次，负责管理和监督民间组织的各政府机构对涉及民间组织所有方面的事项均有法可依，制度建设比较完善。最后，管理和执法过程依照法定程序，官员的自由裁量空间极小，且对政府执法或者其他决定有异议的民间组织有上诉渠道。

2.公众参与

从历史上看，美国的立法过程本身就具有政府与公众互动的传统，不过这种互动的法律化进程始于1946年国会通过的《行政程序法》（Administrative Procedure Act of 1946，Public Law79-404）。后来的《信息自由法》（Freedom of Information Act，FOIA）等法律和联邦政府在1993年启动的规制体系改革进一步提高了公众对于立法和政府管理规章制定过程的参与度。由于非营利机构在美国社会中存在的广泛性、它们与普通公众的天然联系，以及它们的行为对选民意向的影响，美国各级立法与行政机关在制定监管非营利组织的法律法规过程中尤其注重公众的参与。在这里，公众参与不仅表现为选民与议员和官员的沟通，更表现为一些重要的专业民间组织的有序参与。这些组织包括：普通非营利组织的代表机构，如全国性的 “独立部门”组织和州或地方的各种非营利组织协会；专业人士团体，如全国统一州法委员会会议、美国律师协会；各类研究型、智库型组织，如美国法律研究所（ALI）、都市研究所（Urban Institute）等。较高质量的公众有序参与保证了相关立法或规章制定的质量和可操作性，为法律法规的良好实施打下了基础。

3.责任落实

这里的责任首先体现为有关政府官员（如联邦税务局局长和各州的首席检察官）的法定责任，他们必须“在其位而谋其政”，认真履行法律赋予的监管职责，维护民众的利益，否则就要被问责。另外，责任更是指各类非营利组织的理事会（boardofdirectors或者boardoftrustees）成员应承担的法定及道义责任，他们必须“在其位而担其责”。进入21世纪后，特别是2002年《萨班斯—奥克斯利法》生效后，这个方面就成为美国非营利组织的机构治理（corporategovernance）和政府监管的重点。一般来说，理事会成员承担着三大责任（也被称为“3C职责”）：管理责任（dutyofcare），即依照章程参加理事会会议及各种委员会，关注组织的健康运行与发展；效忠责任（dutyofloyalty），即避免利益关联、不以权谋私；遵守责任（dutyofobedience），即自己遵守并确保组织也遵守联邦、州和地方的法律法规。过去有不少非营利组织，包括一些著名的全国性组织，往往倾向于把理事会成员资格当成一种荣誉性待遇，众多社会名流也乐于给自己加上这层光环，他们掌握着组织的领导权，但并未真正关心所在组织的事业，导致理事会对于机构治理的核心作用被削弱，这种状况如今已经发生了根本性的改变。许多组织的理事会成员都已经意识到，权与责是不能分离的，在理事会占有一个席位不仅意味着一种公共道德责任，更意味着要对所在组织可能发生的违法违规行为负责。重要的非营利组织大多依照《萨班斯—奥克斯利法》的规定，设立了由理事会领导但又具备一定独立性的执行委员会、提名委员会、审计委员会、薪酬委员会和投资委员会来分管本组织的各项事务，健全了内部约束机制，实现了机构治理的正规化，真正使理事会成员做到各司其职，各尽其责，名副其实。

4.公开透明

对于监管方来说，公开透明的原则主要体现在切实认真实施《信息自由法》及相关法规，及时准确发表信息，落实非营利组织及普通公民的知情权和监督权。对于被监管的非营利组织来说，主要体现在依法落实强制性信息发布的各项要求，让本组织的资金、项目和负责人情况呈现在阳光下，使捐赠方和受益公众都能够一目了然。在提高非营利组织透明度的各种做法中，最重要的是从1999年起全面实行的联邦税务局的年度报表制度。《国内税收法典》明确规定，联邦免税组织的年度报表（990表格）属于公共文件，公众有权通过索要复印件、检索有关信息库和访问民间组织官方网站等途径获悉报表的完整内容。许多享有联邦免税地位的知名公益慈善组织，如美国乐施会（Oxfam America）、癌症研究所（Cancer Research Institute，CRI）等都在它们的官方网站的醒目位置列出了本组织990表格等重要财务文件供公众浏览和下载。2006年以来，联邦税务局已经两次对990表格进行升级改造。第一次升级改造的成果是2008年开始启用的新990表，第二次升级改造正在进行中。这些升级改造工作的目的主要是细化栏目，使报表反映的信息更加具体与全面。

州一级监管机构的通常做法是在专门的官方网页上提供搜索功能，使公众可以方便地查找非营利组织的基本信息。例如：要了解任何在纽约州登记备案的公益慈善组织的情况，公众只需登录首席检察官办公室公益慈善事业管理局网站，在登记搜索（Charities Bureau Registry Search）界面上输入名称、州免税组织编号、联邦税务局 “雇主身份编号”等的任何一项，就可以获得所查找组织的九项基本信息及相关文件，如《公益慈善组织登记申请表》（CHAR410表）和《公益慈善组织年度报表》（CHAR500表）等。加利福尼亚州政府网站提供的搜索功能更为强大，公众可以用多种方式，甚至盲目搜索方式从慈善信托登记处（RCT）的搜索页面进入数据库，查到任何地区、任何类别或任何状况（新成立、已经解散、正在合并等）的公益慈善组织、商业性募捐组织或兑奖销售机构的详细信息，并可直接从显示登记信息的表格页面链接查看相关文件，如登记申请表和年度财务报表等。

5.与时俱进

政府的管理与监督必须随着现实情况的变化而及时调整、改善，这方面的例子可谓不胜枚举。比如，近年来，越来越多的个人和机构乐于进行非货币形式的慈善捐赠（noncash charitable contributions），捐赠的实物有衣服、日用品、食品、药品、书籍、艺术品、收藏品、有价证券、房产等，怎样确定所捐实物或者财产的价值就成为亟待解决的问题，因为这不仅涉及实际捐赠额的计算，更与捐赠方应该获得的所得税减免额直接相关。《2006年退休金保障法》较全面地解决了这个问题。联邦税务局依据该法对《国内税收法典》条款的修订，也从2006年起对非货币捐赠制定了新管理细则、设计了新的免税申请报表，即8283表。新细则规定，非货币形式的财产分为普通收入财产（ordinary income property）和资本收益财产（capital gain property）两大类，它们的公平市价和捐赠免税额的计算应有区别；对财产的评估必须由具备专业资质的评估师（appraiser）根据评估标准在捐赠前的60天以内进行评估。又如，联邦税务局非常注意对互联网技术的应用和深度开发。对年收入低于25000美元的免税组织采取全电子化报表，这种做法既能节约大量资源，也便于数据的汇总与整理。再如，现在每年都有成千上万的人通过互联网进行慈善捐献，如何对这种捐献进行管理？在正式法律没有出台之前，全国州级政府慈善监管官员协会（NASCO）在2001年3月通过了被称作 “查尔斯顿原则”（Charleston Principles）的指导性文件。它虽然不具法律效力，且引发一定争议，但对各州政府的相关监管工作提供了极有价值的参考。

6.帮、管并举

各类非营利性民间组织是美国公民社会的有机组成部分，是社会机体的“大细胞”，政府对它们来说既是监管者，又是培育者、帮助者和扶持者，有时甚至还要充当保护者（例如对在海外活动的国际性民间组织）。这不仅因为宪政基础上的 “官民关系”要求如此，也因为说到底，政府的根本利益与整个非营利部门的根本利益是一致的。政府的行为和决策应该反映多数公众的意愿，而积极从事民间非营利事业者，特别是那些参与公益慈善、志愿服务事业的公民，无论在哪个国家都属于好公民，理应得到政府的帮助和保护。不管非营利组织多么强大和多么有名气，在资源和权力上都无法同政府，尤其是联邦政府相比。即便是某些富可敌国的超级慈善机构，如比尔和梅琳达·盖茨基金会（Bill&Melinda Gates Foundation），也不具备美国政府那样的实力和权势，更何况这样的大型基金会在很大程度上就是《国内税收法典》免税条款激励的结果。