五 古代法治规诫

从法治思想的内在逻辑看，先秦的儒家与法家、“德治论”与“法治论”的区分是相对的。我们实在是不能够简单地把它们割裂开来，贴上“法治”或“德治”“人治”的标签。在我看来，这些不同的派别和倾向，都代表了对法治的基本要素的可贵探讨。这些探讨，尽管在价值法则、政治法则和程序法则方面的侧重点和理论预设有所不同，但它们都是关于治道的探讨，都包含着丰富的法治思想。正是这些探讨，包括其中的偏颇和错误，通过流传、解释和运用，形成了中国古代法治思想变迁的历史逻辑和特殊话语。

鉴于秦王朝灭亡的教训，又由于自春秋以降五百年战火连绵，加上秦政暴虐，楚汉纷争，人心思安定而厌刑，汉代的统治者遂表示要独尊儒术，废黜百家。经过两汉，儒家学说的社会势力和相应的制度已经形成。此后三国、魏晋南北朝、隋唐五代而至宋元明清，皆是儒家学说的一统天下。其实，这是一种很表面的政治现象。梁启超曾说儒法“两派各有缺点，专任焉俱不足以成久治”（梁启超，2000），这是很有道理的。秦亡之后，对法治的探讨并没有停止，先秦法家的思想以所谓“外儒内法”的方式依然发挥重要影响。同时，先秦关于法律的思考在不同的朝代由不同的学者加以运用和发挥，形成了若干具体的学说，如阴阳五行论、道德法律关系论、礼刑关系论、君民关系论、引经断狱论以及关于立法和司法的一些理论。其代表人物既有哲学家，如董仲舒、王充、朱熹，也有法学家，如张裴、杜预；既有效力朝廷的政治家，如萧何、魏征、司马光，也有反朝廷的思想家，如顾炎武、黄宗羲。

回顾先秦以降的法治思想，我们不妨就古人对法律尤其是对法治规诫或要素的精妙见解做初步的整理归纳。

（一）关于法的起源、特征和作用

各派学者都在不同的程度和层面发表过关于什么是法律以及为什么要有法律的见解。这些见解纷繁杂乱，或据传说，或据考证；或基于性善论，或基于性恶论；或认法律为圣人教化天下的辅助手段，或认法律为普通人订立的普通规则；或说法律源于仁心，或说法律出自事理；或以正义解说法律，或仅以刑（罚）解说法律；如此等等。这些见解或多或少揭示了法律的本质和特征，丰富了对法治的认识，其中有些已经达到相当的深度。

提出“以法治国”的《管子》一书记录了管仲的有关思想：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独，不得其所。故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之。……名物处，违是非之分，则赏罚行矣。上下设，民生体而国都立矣。是故国之所以为国者，民体以为国；君之所以为君者，赏罚以为君”（《管子·君臣下》）; “故曰有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”（《管子·任法》）; “是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也。动无非法者，所以禁过而外私也；威不两错，政不二门；以法治国，则举错而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪。……是故先王之治国也，使法择人，不自举也；使法量功，不自度也”（《管子·明法》）。

商鞅提出了一套关于法律起源和进化的学说，他认为，“天地设，而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私；亲亲则别，爱私则险。民众以别险为务，则民乱。当此时也，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼。讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中正，设无私，而民说仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱为务，而贤者以相出为道。民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制不可，故立禁；禁立而莫之司不可，故立官；官设而莫之一不可，故立君。既立其君，则上贤废，而贵贵立矣。然则上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官”（《商君书·开塞》）。进而，商鞅阐释法律的特征和作用：“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之共操也。信者，君臣之所共立也。权者，君之所独制也。人主失守则危，君臣释法任私必乱，故立法明分而不以私害法则治”（《商君书·修权》）; “为治而去法令，犹欲无饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东西行也，其不几亦明矣”（《商君书·定分》）。商鞅在这样两段文字里说明了为什么不得不从儒家的德治和人治转向法治，并强调法律不过是供平常人了解和使用的规则，值得玩味：“先王悬权衡，立尺寸，而至今法之。其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。……不以法论智能贤不肖者惟尧，而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分，中程者赏之，毁公者诛之”（《商君书·修权》）; “夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下。故夫知者而后能知之，不可以为法；民不尽知，贤者而后知之，不可以为法。民不尽贤，故圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之”（《商君书·定分》）。

韩非从性恶论和功利论出发，深刻地揭示了务法而不务德的道理：“夫严家无悍虏，而慈母有败子，吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱也。夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数。用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《韩非子·显学》）; “法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也”（《韩非子·六反》）。韩非还借宋人守株待兔的故事，指出盼望杰出的领导人来治理国家“皆守株之类也”（《韩非子·五蠹》）。他还进一步说明为什么儒家的人治即圣人之治不切实际，而只有法律之治才能达到长治久安：“且夫尧、舜、桀、纣，千世而一出，是比肩随踵而生也。世之治者不绝于中。吾所以为言势者中也。中者上不及尧舜，而下亦不为桀纣。抱法处势，则治；背法去势，则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也”（《韩非子·难势》）。

关于法的特征和功能，在古代文献里还可以看到许多精彩的论述。《尹文子·大道》认为“归一者简之至，准法者易之极”, 《慎子·逸文》把法看作立范抑恶、定分止争的客观标准。还有，几位思想者都以市中之兔为例，来说明通过法律确定权利义务关系的重要性。用现代术语讲，就是产权归属的重要性。《慎子·逸文》说：“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫非之者，以兔为未分定也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”《商君书·定分》亦云：“一兔走，百人逐之，非以兔也。夫卖者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”尽管中国古代法律思想和制度里没有现代意义的权利概念，这样的议论无疑已含有用法律保护权利的思想。

（二）关于政治权威的合法性

政治权威的合法性和与此密切相关的政府与人民的关系一直是我国古代思想家关注的重要问题，也是法治的一个根本问题。韦伯曾把所谓纯粹合法性的政治权威归纳为三类，一是理性的（rational），二是传统的（traditional），三是神圣的（charismatic）。然而，中国古代关于政治权威合法性的观念似乎难以归入其中的任何一类。早先的政治合法性观念见于《尚书》，这就是天与人归的观念。周公在训诫殷遗民时强调政权受命于天，夏商两朝的覆灭乃是由于上天收回了天命，其原因是君王无德。既然政治合法性的条件是德行，那么，就要敬天明德。祭祀是君王与天沟通的重要方式，但影响天命改易的最重要的因素，在周公看来，是君王有无“保民”之德。换言之，“天命靡常”，政权合法性的最终根据是人民的福祉，而不是天。如若统治者不能保民，也就丧失了继续统治的权利。

以周公为表率的孔子进一步明确统治合法性的标准，这就是“德政”。德政的内容一是“足食、足兵”，让人民生活富足，国家安定富强；二是“正”。孔子说：“政者、正也。子帅以正，孰敢不正？”（《论语·颜渊》）“正”不仅仅是指统治者有良好的道德修养，更重要的是指统治者能做到公正、廉直。鲁哀公苦恼于权威丧失，政令不行，问孔子：“何为则民服？”孔子答道：“举直错诸枉，则民服。举枉错诸直，则民不服。”（《论语·为政》）程子注云：“举措得义则心服。”（《四书章句集注》）可见，古人很早就涉及今日所谓“效率”“生产力”与“公平”“正义”的关系。

不过，孔子没有发挥《尚书》里借天易君的思想。当时的为政者多属无道寡德之辈，据《论语·子路》记载，子贡曾问：“今之从政者何如？”孔子答道：“噫！斗筲之人，何足算也。”不过，孔子坚持“以道事君，不可则止”（《论语·先进》），只感叹“道之将废也与？命也！”（《论语·宪问》）孟子认为“保民而王，莫之能御也”（《孟子·梁惠王上》），以养民、教民为仁政之要旨，但孟子的“王”是没有自足的权威的。在孟子看来，政治权威是“天与之”，所以“天子不能以天下与人”（《孟子·万章上》）；同时，孟子的“民”也不仅仅是天意和君德的受体。孟子引用和强调《尚书·泰誓》里的一段话：“天视自我民视，天听自我民听。”他认为，人民能够直接与天相通，天意要由民意来显现，例如，他告诉齐宣王，破格进用贤人时，要“国人皆曰贤”，决狱施刑时，要“国人皆曰可杀”（《孟子·梁惠王下》）。所以，政治要以民为本：“民为贵，社稷次之，君为轻”（《孟子·尽心下》）。那么，如果君王违背民意，人民该怎么办？孟子主张应该推翻暴君的统治。齐宣王认为汤放桀、武王伐纣都是臣弑君的不德行为，孟子反驳道：“贼仁者谓之贼。贼义者谓之残。残贼之人，谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”（《孟子·梁惠王下》）。不过，与此同时，孟子又认为政权的存续和更易还是要仰仗天意，“匹夫而有天下”的机缘“非人所能为也”（《孟子·万章上》）。而且，似乎只有同姓贵戚和所谓“天吏”才能行使征伐暴君的权利（《孟子·万章下》《孟子·公孙丑下》）。

董仲舒承袭了先秦儒学传统，他说：“天之生民，非为王也。而天立王，以为民也。故其德足以安乐其民者，天予之。其恶足以贼害民者，天夺之”（《春秋繁露·尧舜不擅移汤武不专杀》）。不过，董仲舒没有像孟子那样强调民意，而是通过宇宙论来进一步强调天意。依董氏之说，天不再是渺茫无凭的，它不仅在法理上是帝位的授予者，而且还通过符兆等来约束帝王的具体行为。这种君权神授论在解决政治权威合法性的同时，希望借助天来抑制王权，要求“法天”, “副天之所行以为政”（《春秋繁露·四时之副》），代表了在当时无民主观念和民主制度的历史条件下知识分子为扼制权力的滥用，实现仁政理想所做出的进一步努力。董仲舒之后，这种努力未见有大的建树，相反，在专制政权的压迫下，以德取位，以德抗位的呼声渐趋衰微，直至明末清初黄宗羲、顾炎武等人疾呼以“公天下”取代一家一姓之“私天下”，先秦时期关于政治权威合法性的思想才得以发扬光大。

黄宗羲对专制政治的批判已经不再囿于天意君德，而是直指君王与臣民、政府与民众之间的利害关系。他严厉谴责专制政治的自私与暴虐：“以其未得之也，屠毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业，曾不惨然。曰：‘我固为子孙创业也’。其既得之也，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然。曰：‘此我产业之花息也’。然则为天下之大害者，君而已矣。”（《明夷待访录·原君》）尤为可贵的是，黄宗羲一方面呼唤能够自觉尽“兴天下公利”之义务的明君，另一方面强调用法律制度来扼制政治权力的滥用。而且，黄宗羲对法治的强调，既不是基于从一般意义上对尚德与尚法作简单的功能比较，也不是要求严刑峻法，而是包含着对法的本质即法反映谁的意志、保护谁的利益这个根本问题的深刻思考。他认为，真正的法（原法）是为谋求人民的福祉而设立的，但秦汉以来的法制都是为了保护君王的私利而设立的，它陷万民于严酷的法网，也束缚了贤能者施政，是“非法之法”，不是真正的法。真正的法是宽大简约的，是“天下之法”，而不是“一家之法”。依照这种法制，好人可以做好事，发挥所长；坏人也不致深文周纳，残害天下。因此，他主张：“有治法而后有治人”（《明夷待访录·原法》）。黄宗羲还设计了一些政治体制改革方案，其中除了提倡国家结构上封建分治和官制上置相以求君臣共治之外，还提出设立学校作为健全舆论的场所。他认为学校可以批评政府：“天子之所是未必是，天子之所非未必非。天子亦遂不敢自为非是，而公其非是于学校。”（《明夷待访录·学校》）

（三）关于立法与司法的若干原则和技术

古人在立法和司法的原则与技术方面有不少值得我们认真发掘、梳理和学习的理论。这里试举数端。

1．立法要观俗、顺时、善变。古代有作为的思想家、政治家无不是变法的热情鼓吹者。他们把法看作活的、进化的，有许多关于立法应当从实际出发，因时制宜的思想。这里试举商鞅的几段论述：“法者，所以爱民也。礼者，所以便事也。是以圣人苟可以疆国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。……三代不同礼而王，五霸不同法而霸。故知者作法而愚者制焉，贤者更礼而不肖者拘焉”（《商君书·更法》）; “故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡”（《商君书·算地》）; “圣人不法古，不修今；法古则后于时，修今则塞于势。周不法商，夏不法虞，三代异势，而皆可以王”（《商君书·开塞》）。

2．要尊重法的客观性、确定性和普遍性。立法要观俗顺时，变法要不失时机，但是，法律作为客观标准又是不能随意更改的，要以不变应万变，因为真正的法应该是万世之则：“今夫权衡规矩，一定而不易，不为秦楚变节，不为胡越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑之，万世传之，而以无为为之”（《淮南子·主术训》）。基于对法的客观性和普遍性的认识，古人得出了良法即法、恶法非法、有法而不善则与无法等的结论。《管子·法法》有言：“不法法，则事毋常，法不法，则令不行。”在讨论法律的继承与更易时，古人的思想已经深入这一层：如果法律符合公意和民利，即便该法律成于不同的朝代、出自他人之手，也应该遵守和继承；否则，即便成于当代，也可以不遵守；也因此，不能在不知法不懂法且有悖公意的情况下，以私意变法。例如，“法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚反先王之道，而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。所恶乎变法者，不知法之意，而以私意纷更之，出于己者以为是，出于古之人者以为非，是其所当非，而非其所宜是，举天下好恶之公，皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒，而乱予夺之平，由是法不可行也”（方孝孺：《逊志斋集·深虑论六》）。

3．立法不仅要公开，而且要易于为常人所认知和遵守。如前所述，商鞅认为法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之”。这主要是从德行的角度来讲。晋代法律学家杜预则主要从知识角度来讲这个道理：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文略而例直，听省而禁简。例直易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则几于刑厝。刑厝之本在于简直，故必审名分。审名分者必忍小理。”（杜预：《奏上律令注解》）春秋战国时期，子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。此后，关于法律宜向常人公布的理论占据主导。进而，还有从一般意义上强调守法者只有知晓立法意图才能真正守法的理论，如“智者立法，其次守法，其次不乱法。立法者，非知仁义之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也”（方孝孺：《逊志斋集·深虑论六》）。另外，还有许多关于立法应当简约，反对一事一例、例与法并行的议论，此不赘述。

4．立法、司法要专门化、职业化。中国古代的法律职业萌芽于先秦法术业者。冯友兰曾说：“在战国之时，国家之范围，日益扩大。社会之组织，日益复杂。昔日管理政治之方法，已不适用。于是有人创为管理政治之新方法，以辅当时君主整理国政而为其参谋。此等新政治专家，即所谓法术之士。”（冯友兰，2000: 385）不过，法术之士与法律职业者还是有区别的。当时的法术之士里像邓析、李悝那样称得上法律家的只是凤毛麟角。从东汉至魏晋，开始出现关于立法、司法专门化、职业化的关注和思考。例如，魏武帝《慎刑令》要求“选明达法理者，使持典刑”; 《晋书·刑法志》记有魏明帝时卫觊曾上奏，表示不满当时人们轻视法律和司法，提议设置律博士教授法律，获得了皇帝的准允：“卫觊又奏曰：‘刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱；狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。’事遂施行。”《魏志》记载当时的著名法家刘邵曾“撰述《法论》、《人物志》之类百余篇”。他在《人物志·材能篇》里认为法家“有立法使人从之之能”，所以“立法之能，治家之材也，故在朝也则司寇之任，为国则公正之政”。晋代法律家刘颂从权力分割与配置的角度强调执法的专门化，他的《上晋惠帝书》云：“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者平文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。主者守文，若释之犯跸之平也；大臣释滞，若公孙弘断郭解之狱也；人主权断，若汉祖戮丁公之为也。天下万事，自非斯格重为，故不近似此类，不得出以意妄议。其余皆以律令从事，然后法信于天下，人听不惑，吏不容奸，可以言政。人主（执）轨斯格以责群下，大臣小吏各守其局，则法一矣”（刘颂：《请刑法画一疏》）。明代中期名臣马文升在《请讲明法律以重民命疏》里痛陈司法官不懂法律之弊，呼吁司法要专业化：“近年以来，两京法司官员，或由进士初出寺正、寺副、评事、主事，或由知州行人就升员外郎、郎中，而御史亦多知县所除，到任之后，未经问刑，就便断狱公差，所以律条多不熟读，而律意亦未讲明，所问囚人，不过移情就律，将就发落。……况府州县官员，多有不晓刑名，不知律意者……仍乞敕吏部行移法司，将拔去进士就令与见任官员一同问刑，以后该选之时，两京法司有缺，先尽各衙门问刑进士除授。如果法司无缺，方令除授别部等衙门。是亦前代刑官设科取士之意也。庶使人精法律而刑鲜滥施之弊，狱无冤抑而世底刑措之美。”

5．法律既要治民亦要治吏。法家十分强调“任法必专，不为私议善行所摇”（萧公权，1998: 226）。《商君书·修权》有言：“明主任法去私，而国无隙蠹矣。”《韩非子·问辩》亦云：“明主之国，令者言最贵者也。法者事最适者也。言无二贵，法不两适，故言行而不轨于法令者，必禁。”商鞅认为，要防止执法不公，吏民皆须知法，法官则要超然于吏与民之上；民众若发现官吏以非法手段对待自己，可告知法官：“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，则问法官。法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏民虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法；虽有千金不能以用一铢”（《商君书·定分》）。

6．法官要独立审判。关于司法审判，古代进步思想者大都主张应当相对独立。明代刘球在《请刑狱依律问拟疏》中，明确提出了审判独立：“古者人君不亲出狱，而悉付之理官，《书》所谓 ‘予曰辟，尔惟勿辟；予曰宥，尔惟勿宥。惟厥中。’盖恐徇喜怒，有所轻重于其间，以至刑失其中也。近者法司所上狱状，有奉敕旨减重为轻、加轻为重者，法司既不敢执奏，至于讯囚之际，又多有所观望，以求希合圣意，是以不能无枉。臣窃以为：一切刑狱，宜从法司所拟。设有不当，调问得情，则罪其原问之官。”

7．法律面前人人平等。古代主张法律面前人人平等的学说首推法家。如前所引，管仲曾说“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”，其中当然含有一切人都要服从法律的意思。商鞅主张“壹刑”: “所谓壹刑者，刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。”（《商君书·赏刑》）慎子说：“法者所以齐天下之动，至公大定之制也；故智者不得越法而肆谋，辨者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功；我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也。骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也。”（《慎子·逸文》）这种“君臣上下贵贱皆从法”乃至“骨肉可刑，亲戚可灭”的思想一直传承下来。即使儒家学者，也有不少竭力主张法律面前平等的。如王充借汉文帝诛薄昭一案辨析法理与情理：“法乃天下之名器也，法可宥焉，天子不得以私诛；法可诛焉，天子不得以私宥，故杀人者死，文帝之法，乃受之高祖者也，（薄）昭杀汉使正坐此科；酿恶椒房，盗窃神器，悉此焉基之。斯时也，将欲全之以保母生，则上违高祖之成宪，固不孝也；将欲杀之以保宗社，则母或不食而死，亦不孝也。但诛昭以伤其母，其不孝之罪小；废法以存昭，其不孝之罪大”（芦野德林：《无刑录》卷十二）。作为宋代“庆历新政”理论上的支持者，李觏在《刑禁》篇中对官民在法律面前平等的论证也较为精辟：“先王之制虽同族，虽有爵，其犯法当刑，与庶民无以异也。法者，天子所与天下共也。如使同族犯之而不刑杀，是为君者私其亲也。有爵者犯之而不刑杀，是为臣者私其身也。君私其亲，臣私其身，君臣皆自私，则五刑之属三千止谓民也。赏庆则贵者先得，刑罚则贱者独当，上不愧媿于下，下不平于上，岂适治之道邪？故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法”（李觏：《李觏集·刑禁》）。不仅如此，中国古代还有反对根据财产状况享有法律特权，防止“富者得生，贫者独死”的思想，如《汉书·萧望之传》载：“今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不壹也。”又如《大学衍义补·明流赎之意》所引：“或问朱熹曰：‘赎刑非古法欤？’曰：‘古之所谓赎刑者，赎鞭扑耳。夫既已杀人伤人矣，又使之得以金赎，则有财者皆可以杀人伤人，而无辜被害者何其大不幸也！'”

8．法律面前不宜人人平等。不过，中国古代思想里占据主导观念的是差别对待，即法律面前不应该人人平等。这与古人多在刑律的意义上理解法律是直接相关的。也就是说，在主张差别对待的时候，古人所说的法，不是自然法，不是根本法则，也不是国家的纲常伦理，而主要是司法刑狱意义上的律法。孔子、孟子皆主张对不同的人应该在法律上给予不同的对待。《礼记·曲礼》说：“礼不下庶人，刑不上大夫。”不过，值得注意的是，儒家主张法律面前的不平等，不是简单地主张法外特权，同意以权力破坏法律。儒家所谓身份地位是以人伦和德性为根据的。在执法上给某些人特殊优待，这是德治的必然选择，也是儒家自然法的要求。因为从政治体制的角度看，“大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也”（杨鸿烈，1931: 123）。关于给予亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾这八种人犯罪以优待的八议制度，《大学衍义补·慎刑宪 议当原之辟》所作的一番法理上的论证，是耐人寻味的：“王之亲故不可与众人同例，有罪议之，所以教天下之人爱其亲族，厚其故旧。国之贤能不可与庸常同科，有罪议之，所以教天下之人尚乎德行，崇乎道艺。有功者则可以折过失，有罪议之，则天下知上厚于报功，而皆知所懋。有位者不可以轻摧辱，有罪议之，则天下知上之重于贵爵，而皆知所敬。有勤劳者不可以沮抑，有罪议之，使天下知上之人不忘人之劳。为国宾者宜在所优异，于有罪则议之，使天下知上之人有敬客之礼；先儒谓八者天下之大教，非天子私亲故而扰其法也，人伦之美，莫斯为大！”

此外，古代学者在关于法律的宽严和惩罚的轻重，关于法律的解释，以及关于法律教育等方面还有不少精彩的论述，限于篇幅，这里就不赘举了。

综上所述，古代杰出的思想家和学者们苦苦思索治道，为我们留下了不少宝贵的理论成果。不过，总的来看，春秋战国以后，法治思想一直是单调而沉闷的。个别学者关于社会正义的热情呼唤、关于政治法律问题的精辟见解，即便是明末清初的思想家对专制政治的激烈抨击，皆不足以给中国古代政治法律思想带来大的变化。主要原因，一是专制主义视法律为帝王之具，削减了法律所应有的权威性和客观性，同时也抑制着国家和社会对法律的需求；二是传统儒学以心性之学为体，以研究君王治术为用，注重德治教化，较少关注对权利义务关系的分析和阐释，也很少研究立法和司法中的法理问题；三是学习和解释法律以吏为师，严重扼制了对法理的独立思考和研究并使之日渐衰落，政治学、法学成了官学权术的附庸。

关于法学之日衰，沈家本作过这样的描述：“李斯相秦，议请史官非《秦记》皆烧之，非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守尉杂烧之，若欲学法令者，以吏为师。自是，法令之书藏于官府，天下之士厄于闻见。斯时，朝廷之上，方以法为尚，而四海之内，必有不屑以吏为师者，而此学亦遂衰。汉兴虽弛秦厉禁，而积习已久，未能遂改。外郡之学律令者，必诣京师，又必于丞相府……宋承《唐律》，通法学者代有其人。盖自魏置律博士一官，下及唐、宋，或隶大理，或隶国学，虽员额多寡不同，而国家既设此一途，士之讲求法律者，亦视为当学之务，传授不绝于世。迄元废此官，而法学自此衰矣。明设讲读律令之律，研究法学之书，世所知者约数十家，或传或不传，盖无人重视之故也。本朝讲究此学为世所推重者不过数人。国无专科，群相鄙弃。纪文达编纂《四库全书》，政书类法令之属，仅收二部，存目仅收五部，其按语谓：‘刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也。’夫《四库目录》，乃奉命撰述之书，天下趋向之所属，今创此论于上，下之人从风而靡，此法学之所以日衰也。”（沈家本：《寄簃文存》卷三）通观我国法治文化脉络，其思想昌达，足为珍产，其政治厄运，诚为殷鉴。

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