四 法家的法治主义
除儒家外，墨、道两家也不大能够在世间的实证的法治道路上多迈几步。墨子初学儒业，后自倡新说，主要以称天说鬼、尚功利、大俭约、慢差等而与儒家形成对立。他的独到之处，一是前文所述的主张法天，遵从天法；二是寓义于利，主张“兼相爱，交相利”；三是追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。墨子的思想在一定程度上代表了中下层民众尤其是工商阶层的愿望，墨学因此成为一时的显学。尤为重要的是，墨家造设了一个有人格的上帝（天），畅言天法，而且大讲尚同、兼爱、交利，通过寓义于利，以利显义，是大可发展出一套权利概念的。但是，墨家疏于研究现实的国家法律制度，疏于通过规设具体的权利义务关系来贯彻自己的主张。秦汉以降，墨学衰绝，后世少有发挥。至于道家的自然法，是难以直接与实在法贯通的，因为道家在根子上是反对人为法的。
从某种意义上，我们可以说，正是儒家的弱点促成了法家的兴起，正是儒家的失败增强了法治要求的动力。那么，什么是法家的“法治”呢？
面对道德沦丧、弃礼争利的社会现实，法家作出了不同于儒家的选择，这就是，强调用明确、公开、客观而且苛严的强制性规范来治理国家，提倡以法治国。这里要特别注意的是，法家所说的法，主要不是“刑”，而是作为国家强制性规范的客观的、确定的一般准则。基于法治的理念，法家把注意力放在关于依法治理的诸多问题的务实研究。同时，由于法家学者的思想在不同程度上受到儒、墨、道三家的影响或与之有某种渊源关系，因此，中国古代哲学的许多成就，主要是通过法家，才得以应用于具体的制度构造和法律运用，从而丰富了古代的法治理论和实践（陈弘毅，2003）。
法家的思想里有不少颇为精彩的关于法治要素的议论。例如，关于为什么不得不从“德治”转向“法治”，商鞅认为，这是因为：“不以法论知能贤不肖者惟尧，而世不尽为尧”（《商君书·修权》）; “夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下”（《商君书·定分》）。韩非则从性恶论和功利论出发，认为法治的实质是“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”（《韩非子·显学》）。所以，实行法治，就是要“用法之相忍，而弃仁人之相怜也”（《韩非子·六反》）。关于法律的客观性、确定性、可预期性，《尹文子·大道》有言：“万事皆归于一，百度皆准于法。归一者简之至，准法者易之极。”《慎子》亦有言：“有权衡者不可欺以轻重，有尺寸者不可差以长短，有法度者不可巧以诈伪。”法家的法治思想，是变法的思想，是务实的思想，是建功立业的思想。正因此，在近代中国面临救亡图存的关头，严复曾说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”（陈弘毅，2003）梁启超从秦国讲到诸葛亮，也把法治看作成就政治功业的法门：
法治主义，在中国古代政治学里，算是最有组织的最有特色的，而且是较为合理的。当时在政治上很发生些好影响。秦国所以强盛确是靠它。秦国的规模传到汉代，还有四百年秩序的发展，最后极有名的政治家诸葛亮，也是因为笃信这主义，才能造成他的事业（梁启超，1926: 216）。
不过，法家并不能够在“万事一准于法”的道路上走多远。在战国时期尤其是在秦王朝，法家学说与专制统治相结合，被用作任刑擅杀的理论依据。之所以如此，乃是与法家法治观的内在缺陷有直接关系的。这些缺陷，既不能简单地归结为一个阶级压迫问题，也不能简单地归结为一个刻薄寡恩的问题。梁启超的以下评论是中肯的：“法家最大缺点，在立法权不能正本清源。彼宗固力言君主当 ‘置法以自治，立仪以自正’，力言人君 ‘弃法而好行私谓之乱’，然问法何自出，谁实制之？则仍曰君主而已。夫法之立与废，不过一事实中之两面；立法权在何人，即废法权即在其人。此理论上当然之结果也。……夫人主而可以自由废法立法，则彼宗所谓 ‘抱法以待，则千世治而一世乱’者，其说固根本不能成立矣”。他还指出法治主义的另一缺点是把人看作布匹土石：“彼宗动以衡量尺寸比法，谓以法量度人，如尺之量度布帛，衡之量度土石。殊不知布帛土石死物也，一成不变者也；故亦以一成不变之死物如衡尺者以量度焉，斯足矣。人则活物也，自由意志之发动，日新而无朕：欲专恃一客观的 ‘物准’以穷其态，此必不可得之数也。……法家以道家之死的静的机械的唯物的人生观为立足点，故其政治论当然归宿于法治主义——即物治主义。”（梁启超，1926: 253）
在我看来，法家的法治主义还有两个缺陷值得注意。一个缺陷，是过于强调把法律作为变法的工具。主张变法，是法家法治思想的鲜明特点，也是其法治思想之内在矛盾的起点。变法与法治，本来就是一个悖论。变法讲究的是改变既有的规则和秩序，法治讲究的却是遵循既有的规则和秩序。以法治的名义借助法律的强制力和规范力来推行新的政策措施，改变既有的规则和秩序，虽然能够使新政易于推行，做到令行禁止，但是，却从一开始就使法治具有“变法”的品格。这种品格将会使保证的法律的确定性、权威性、可预期性变得十分困难。另一个缺陷，是以术乱法、以势压法。对于法家来讲，治国方略不是一元的，治国方略除了“法”之外，还有“术”和“势”。
“术”，主要是君主驭臣之道。君主必须依靠官僚系统来统治民众，治理社会，君主与臣子之间，不免“上下一日百战”（《韩非子·扬权》），君主既要依靠臣子们治国，又要提防臣子们篡弑，所谓“明主治吏不治民”（《韩非子·外储说右下》）是也。为了解决这个难题，法家为君主开出的一套良方，名曰“术”。申不害以术闻名，商君多讲法而寡言术，韩非集其大成，把法、术、势三者并论。以韩非之见，君主应当本着冷酷的、功利的原则来对待身边的每一个人，并精心策划和运用一整套包括人事组织工作在内的权谋策略。说到底，就是以贼心察人、以贼心待人、以贼心驭人。从理论上讲，术是为了补救法治的不足。法为治民，术为治臣；法要晓之于民众，术则藏之于君主。实际上，这种不公开、不确定、无可预期而又缜密精妙、普遍运用的术作为治国的方略，或许有助于形成“群臣竦惧”的局面，使臣下若拔翎的笼中之鸟，但是，它必将构成对法治的极大危害，不论在政治道德上还是在政治操作上，都是弊大于利。如果说儒家的德治论失于不知圣贤难出，法家的术治便失于“不悟明君难得”（萧公权，1998: 236）。德才中等的君主是难以体会和运用法家术之奥妙的，更何况那些做了君主的豺狼虎豹之辈。在现实中，我们看到的，就是治国者以政治为权术，或者以权术为政治，肆无忌惮地玩弄权术，以术乱法，造成最坏的人治。
“势”，指君主的权力和地位。《管子》有言：“凡人君之所以为君者，势也。”（《管子·法法》）韩非认为，“夫有材而无势，虽贤不能制不肖。……桀为天子，能制天下，非贤也，势重也。尧为匹夫，不能正三家，非不肖也，位卑也”（《韩非子·功名》）。从现代政治学的角度看，这里所说的势，其实不仅仅指政权，更多的是指一个执政的合法性问题。在法家看来，势是君主掌控天下最重要的凭据，离开了势，君主便不成其为君主。势分为“自然之势”和“人为之势”, “人为之势”又分为“聪明之势”和“威严之势”。类似于我们今天讲的政权的“历史合法性” “绩效合法性” “程序合法性”等。相比之下，“人为之势”较“自然之势”更为重要，君主必须去努力营造它，即使“自然之势”有所欠缺，亦可补足。问题在于，在这里，法和术都成为塑造势的手段，都是为君王的权力服务的，而不是相反，让君王的权力为天下的不易之法服务，为塑造法治服务。天下乃一人之天下，“国者君之车也”（《韩非子·外储说右下》），法乃帝王之具，这种立于法外的势，不仅不可能把法治的要求贯彻到底，而且为后世的枭雄酷吏开启了方便之门。说到底，法家的法治不能通过法律来解决政权的合法性问题，甚至不能通过政权之势来解决法律本身的合法性问题。