三 儒家的法治主义

大凡论及中国思想史，都要谈儒家的“德治”或“人治”，并且是作为法治的对立面。问题在于，在古代中国的话语系统里，“德治”“人治”究竟指的是什么呢？诚然，在先秦学派争论中，儒家的“德治”与法家的“法治”构成了某种意义上的对立，可是，儒家的“德治”概念与一般意义上的法治概念真的就势不两立么？

我以为，儒家的德治论，并非简单地主张“德主刑辅”，或者强调依靠有德的个人来治理国家。其实，德治论里蕴含着丰富而深刻的法治理想。

德治里的“德”是一个具有本体意义的概念，也是中国古代思想里一个原初性的概念。《尚书·康诰》曰“克明德”, 《尚书·尧典》曰“克明峻德”, “天地之大德”, 《大学》里讲“明明德”。“德”既为天地之本性，亦为人之本性。按儒家的见解，德乃是人生来就有的秉性，而且，人有相近之性，故有平等之德。德的显明程度又因人而异，故要讲“明明德”。那么，德治呢？德治不单指要通过修身养性，由有德的君子来治理国家，更重要的，是要让人世间的典章法度合乎天地之性，与天合一，天人合德。在这里，合德与合法达致统一，个人自由与服从法则达致统一。

孟子把“德”看作人的“天爵”, 即天赋的本性。他从性善论出发，认为人皆有仁心，此心与天地之大德相通，故良好的治理，应是仁心的运用，是仁政。他说：“人皆有不忍人之心，先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心行不忍人之政，治天下可运诸掌。”（《孟子·公孙丑上》）以德治国，据德而治，是为了反对威慑主义的刑治，引道德而入律法，以扼制有权者任意立法，专擅杀戮。因为，“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”（《论语·子路》）。汉代的引经决狱，隋唐而至宋明清的法律的道德化追求，皆因于儒家的德治论。更为重要的是，德治论强调教化优先，刑威于后，把人首先看作自主自为的道德主体，而非国家暴力强制的对象。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）

从更为积极的意义上讲，德治所追求的不仅仅是维持社会秩序，而是要建立一个和谐的道德社会，彰显人的本性，提升人的自由。朱熹在解释“明明德”时所说：“明，明之也。德者，人之所得于天，而虚灵不昧，以具众理而应万事者也。但为气禀所拘，人欲所蔽，则有时而冺；然其本性之明，则未尝息者。故学者当因其所发而遂明之，以复其初也。”（《四书章句集注》）在此意义上，德治是一种旨在解决人的本体与人的存在之间的紧张关系的政治实践。在这一点上，儒家的德治论与现代西方的法治思想有较大的区别。后者着重于人与人之间的相约相制，而且，从防恶的角度，制定和实行为普通人能够接受和遵行的普遍规则。

中国古代思想史上有德治与刑治的对立，或者说，有儒家的德治论与法家的法治论的对立，这已经没有什么疑问。但如何理解中国古代思想史上的所谓“人治”，仍然是一个需要认真思考的问题。梁启超在《先秦政治思想史》一书里提出一个关于先秦思想里“人治论”与“法治论”对立的说法（梁启超，1926: 236），在《中国法理学发达史论》中，梁启超还把法治主义与放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义相比较（梁启超，2000）。梁启超的这些分类，如同他的许多政论，既流畅亦流广，但在学理上却未必站得住。或因此之故，梁启超的一些概念，不免易于为人用作政治标签。

长期以来，热衷使用“人治”概念的人们，一方面，对究竟什么是儒家的“人治”可谓不甚了了；另一方面，他们对法治的理解也因此受到“人治”这个模糊坐标的影响。这里列举几种通常所见的值得商榷的见解。

一是把人治理解为君主专制。问题在于，君主专制的急先锋恰恰是法家，而儒家承认和拥戴君王，只是由于“圣人不在天子位”，也就是说，儒家承认和拥戴君王是不得已的选择。按儒家的本意，是“惟仁者宜在高位”，而且对于不仁的君王可以更易之。二是把人治理解为凭一己之任意来治国。其实，如上所见，儒墨道法诸家，都是反对这种意义上的治理的。三是把人治理解为重视人的作用而不重视法律的作用，而且往往以孟子“徒法不足以自行”（《孟子·离娄上》）一语作为此一理解的注脚。其实，法家并非不重视人的作用，儒家也并非不重视法律的作用。法家把君王的权势和权术与所谓法治结合起来使用，儒家把具有法规范性质的礼视为“定社稷、经天地、贯古今”的根本大法，并且也看重律法和刑罚的作用，尤其是刑罚对“小人”的作用。再说，上引孟子语的全句为“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（《孟子·离娄上》），从中似乎也得不出孟子忽视法律的结论。他只是说，正如光有仁心是不够的那样，光有法律也是不够的，法律不会自动地施行。

由此看来，理解儒家的思想不能想当然，也不能套用当前流行的关于人治的俗见，而应当追溯到儒家思想的本原，这就是前述关于德的思想。如果说儒家有人治思想，那么，儒家的“人治”乃是圣人之治，犹如柏拉图的“人治”是哲学王之治。在儒家看来，唯有圣贤才能体悟和践行天地之大德，唯有圣贤才能将仁德泽被万众，亦唯有圣贤才够资格以身作则。所以，孔子说：“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《论语·子路》）孟子说：“尧舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁闻，而民不被其泽，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政，徒法不能以自行……是以惟仁者宜在高位；不仁而在高位，是播其恶于众也。”（《孟子·离娄上》）荀子说：“故圣人化性而起伪，伪起而生礼义，礼义生而制法度，然则礼义法度者，是圣人之所生也。”（《荀子·性恶篇》）在这里，人治论不过是德治论的逻辑推演。正是在圣人生法度的意义上，荀子直截了当地讲：“故有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也”（《荀子·王制篇》）; “有治人，无治法”; “法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡”（《荀子·君道篇》）。

根据以上叙述，我认为，在评说儒家思想的时候，最好还是把“人治”这顶帽子丢掉。儒家之强调人的作用，乃德治论之使然。这绝不是允许治者任意妄为，绝不是轻视法律规则的作用。所谓“人治”，表示的是一种关于统治者任意行使权力、不受规则约束的状态。这种状态，不论是法家还是儒家，都是极力反对的。法家的“法治”论和儒家的“德治”论，实际上是从不同的角度，通过强调不同的方面来反对人治罢了。

以现代法治的眼光来观察，儒家关于“德治”的思考既有其独到之处，也有明显的不足或局限，值得我们认真总结。

首先要注意的是理解德治论的社会背景。这种背景至今仍然不时在我们这些所谓现代人的生活里重现。孔子生活在“弑君三十六，亡国五十二”（《史记·太史公自序》）的动荡年代，面对道德堕落、法度破毁、社会凋敝、民不聊生的景况，孔子痛心疾首。他提出“正名”，倡导“克己复礼，天下归仁”，把唤醒人的道德良知作为解救人类苦难的根本办法，并且身体力行，百折不挠。他把拨乱反正、治国平天下的根本放在“祖述尧舜，宪章文武”（《礼记·中庸》）。孔子的道德精神和政治理想感染了许多人，垂为宪则，贻范后世，使他成为世界性的思想伟人。基于这种道德精神和政治理想而建立的儒家学说自然只能把刑罚看作道德教化的辅助办法。如果我们把礼治中的“礼”不看作法，同时把刑罚等同于法，可以说孔子是不主张法治的。但是，儒家讲究仁义道德，坚持以仁义精神感染法律，以道德原则支配法律，这正是法治所要解决的一个根本问题，即如何奠定法律的道德基础，如何让国家的法律体现和遵循普遍的根本法则。这里要注意的是，强调法律的道德基础与混淆道德和法律是两个不同的问题。有不少学者通常把儒家的法律思想乃至整个中国法律思想传统概括为所谓“道德与法律不分”, “法律的道德化”并加以批判，这是需要重新思考的。可以说，儒家所主张和论证的若干道德原则如仁、义、礼、智、信，至今仍然是法律价值的重要渊源。从这个意义上讲，儒家的德治论、礼治论乃是最高级的法治主义。

儒家的一个特点，是看重致善，不直接防恶，希望通过启发人的内心自觉而不是制定人与人相防相制的外在强制规则来缔造仁爱的社会。即便像荀子那样讲性恶，并因此强调严格的礼治，他的礼治之目的，也还是由圣人制作规则，以使性恶的人们通过学习和遵循这些法度而得以“化性起伪”，养成理想的人格，这正是儒家的伟大之处。倘若世间的法度既能够防治恶行，又不至于造成人人相防、以贼相待的社会氛围，能够教人为善，引导人积极地互助互爱，岂不美哉！这正是儒家追求的理想状态。如《礼记》所述：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”（《礼记·礼运》）

儒家的主要问题，是在试图把仁、义、礼、智、信的基本要求转为普遍规范的同时，没有转化为能够有效控制和制约政治权力的政治体制和程序法则，没有转化为任何个人都可以通过制度化、可操作的途径来主张的自由权利。面对不道德的政治，在儒家那里，通常只有不可能制度化的群体性的替天行道、推翻暴政之类的权利。真正享受和行使这样的权利，所需要的，不是平民百姓们在常规或程序意义上的主要基于个人利益或愿望的参与政治、监督政府或起诉政府，而是志士仁人们在非常规或非程序意义上的为天下人打天下的奋袂而起，乃至抛头颅、洒热血。这样的权利观念和实践，久而久之，对志士仁人，便造成一种以获取政治权力而非行使政治权利为目标的政治文化诉求；对平民百姓，便造成一种人人“徒坐待他人仁我”（严复：《法意》，第十一卷第十九章，“复案”）的政治文化心态。在此意义上，我们可以说，儒家的法治思想疏于防治恶行，失于自由权利，弱于制度设计。