一 法治概念在中国的历史文化基础

在西方文明的若干先进“特征”里，法治是最耀眼的内容之一。其实，作为治道，关于优质治理的理想，法治不过是一种关于必须用明确、公开的法律来约束人们的各种社会行为的观念和技术。所谓“明确、公开的法律”，是指由国家或主权者制定的普遍行为规则，而不仅仅是家族、企业或团体的内部规章。比如，对私法意义上的人，要立契履约、借债必还，婚娶有序、老幼有养，伤人必罚、杀人必偿等；对公法意义上的政治权力，在设置上要分门别类，明定权责，在运行上要中规中矩，加以规范和约束；倘若规则被违背，则由国家负责相关的纠正、救济或处罚。所谓“用来约束人们的各种社会行为”，是指法律能够管、应该管的，只是人们的外在行为，而不是人们的内心活动；只是人们的涉及社会关系、社会秩序方面的外在行为，而不是人们私下的衣食起居等。所谓“观念和技术”，是指在治理国家的若干种办法里，法治表达了一种对普遍的、外在的、低限的强制性行为规则的偏好，一种对稳定的、和平的、安全的统一性政治秩序的追求，同时，也代表着与这种偏好和追求相适应的治理手段和规则体系。正是在以上意义上，法治与其他的治道，如心治、德治等区分开来。

这样的治道，这样的关于优质治理的理想，这样的观念和技术，在不同文明传统、不同民族国家的历史上，都是存在的。所不同的，只是论证方法、表达形式、风格样式以及践行的空间和程度。在此意义上，我们可以说，法治不是哪个民族或哪个人的发明创造，不是西方文明的所谓“特征”，而是作为政治动物亦作为规则动物的人类的共同体验。这种体验，不单是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的伦理原则和政治实践，一种政治道德，说到底，是一种对根本法则的体认和运用。在不同的文明传统、不同的民族国家，对法治的认知、表述以及运作，是千差万别的，但是，各类文明传统、各个民族国家都在不同程度上具备法治的历史文化基础。也因此，一种文化、一个国家总归要顺着自己的脉络、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称作“法治”的治理。

中国是注重治道的文明古国，法治是传统治道的重要内容。传统的治道理论所蕴含的丰富思想和学识，所包括的成功和失败的经验教训，尤其是中华民族所独有的精神气质、道德追求、思维逻辑、政治经验乃至语言风范，都是值得我们这些或许还能称得上后辈的人们虔心体会、认真学习的。我们可以讲中国古代的法律传统如何地不同于古代罗马法、教会法或日耳曼法传统。但是，我们不能否认，中国古代文明传统同样也包含着对法治的追求，包含着许多具有自己特色的关于法治的理论和实践。这些理论和实践迄今仍然富有启发和教益。

遗憾的是，最近一百多年来，我们对传统的治道尤其是法治思想采取了某种简单化的甚至粗鲁的态度，对本民族的思想传统，变得越来越不认得了。即便偶尔看上几眼，也是戴着变色的眼镜，贴上几道不明不白的标签，甚至给予全盘的否定。现在，法治在当代中国已然成为流行的话语，但迄今为止，我们在阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言，我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。究其因由，一因西方法治先行，经验厚积，且学术经年，易成文化强势；二因法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述、多知多述者遂居语言优势；三因吾国近世灾难深重，学人难以从容梳理故旧，接应西学，且多患“文化失语症”。问题在于，翻译或许可以勉力做到所谓“信、达、雅”，而且“信、达、雅”的术语、概念、原则或许还可以在已经经过法律移植的新的制度环境里使用无碍，但是，倘若用它们作为工具来研究中国的历史，或者来表述一种已经成为历史的不同的法律经验，就会成为一件极易出错的事情。在这里，我们一方面要看到知识和语言的“地方性”；另一方面，则要真正下一番融会贯通的功夫。否则，我们的研究就只能是中西之间的一些简单的对照和褒贬。

我们不妨尝试避开笼统的文化判断和宏大的历史判断，着眼于通过对法治尤其是法治要素的历史分析，来考察法治在中国的历史文化基础。

比如，面对“中国古代有没有法治思想”这样的提问，我们不妨先向问者提三个问题。

第一，“你所说的 ‘法治’究竟指什么？”具体讲，是指柏拉图的作为哲学王之治的替代方案的法治，还是指亚里士多德所说的作为神祇和理智之统治的法治？是指戴雪所说的包含法律主导、法律面前平等和个人权利先于法律而存在的法治，还是指拉兹所说的既包括法律确定、公开、明确和稳定、立法受制于一般法则，也包括司法独立、司法审查、诉讼简易、遏制自由裁量权以及遵循自然正义等要素在内的法治？或者，是指韩非所说的法治，还是仅仅指当下中国传媒所张扬的“依法治国”？

第二，“你所说的 ‘法治’里用以为治的 ‘法’指什么？”具体讲，是仅仅指国家的实在法，还是包括自然法、天法、神法之类的非实在法？或者，类似马克斯·韦伯所说的理想的权威类型？换言之，这里的法治是实在法之治，还是超越于实在法的，如自然法之治？

第三，“你所说的 ‘有’或 ‘没有’指什么？”具体讲，一种关于法律权威的观念到了什么时候、什么程度才能被看作一种合格的“法治思想”？在被认定为“法治思想”之前，它又算作什么呢？

我们还可以换一种路径，尝试从法治要素的角度来提出问题。曾有西方权威学者对法治概念作了如下归纳，这些归纳应该说是比较全面的：①法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一个最根本的原则。一个人不可能遵循溯及既往的法律，因为在他行动的时候该项法律并不存在；一个人也不可能遵循模糊的或不清楚的法律。②法律应该是相对稳定的。若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远的规划。③应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。④必须保障司法独立，否则便不可能依靠司法来适用法律，公民也因此不可能受法律的引导。⑤当法律不能够引导行为时，应该遵守像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则。⑥法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。此乃行政或立法行为的司法审查程序。⑦在法院打官司应该是容易的，这样，个人主张其法定权利的能力便不会因长期拖延或过度花费而耗尽。⑧不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律（Walker, 1988）。

这样的归纳，是以富勒、拉兹等人对法治要件的归纳为基础的。其中，虽然没有直接提到我们在谈论法治时经常提到的“法律权威”或“法律至高无上”，实际上，是把关于法律权威的概念建立在法治的各个要素的基础之上了，而不是把法治问题简单地化约为“权比法大”还是“法比权大”一类的问题。从法治的要素看，法律的至高无上的权威，一方面要通过法律的公开、明确、稳定、一般、可预期等品性或价值来体现。换言之，法律权威内在地包含在公开、明确、稳定、一般、可预期等价值之中，这些价值又是法律用来规制行为以实现正义和其他目标的工具。另一方面，法律权威要通过关于立法、司法、执法的一套制度性安排来体现。如上述第三项至第八项所提到的，特定的立法必须在一种更恒久的、对不可预期性给予限制的一般制度框架里进行，司法要独立，打官司要容易，法院应有权审查立法或行政行为，执法的自由裁量权应予限制以及在法律无明确规定时应遵循自然正义原则。但是，我们不要忘记，以上两个方面的基本要素在不同的场境下，含义和要求是不同的，也就是说，怎样表述、怎样树立法律的权威，在不同的文化和制度背景下，有着不尽相同的路径和语式（discourse）。同时，对具体场境下法治模样的分类或解说也是开放的。考察中国古代的法治思想，应该从具体场合下的法治要素入手。

既然法治是由若干要素组成的，那么，每一个要素无论在观念上还是在制度上都有一个形成的过程。回顾这样的过程，能够让我们依稀辨识前人留下的足迹，重温他们的探索与追求，知道他们究竟把握了哪些在我们今天看来属于法治构成要素的概念和原则，并且，在西方的语式尚未引入或尚未主宰的时候，他们是怎样用美妙、精练而流畅的汉语表达这些概念和原则的。这样的历史描述，不仅意味着一种新的关于法治的历史观，而且可以让我们清楚地看到，中国从前的思想者们的探索具有怎样的社会文化背景，处在一个什么样的历史位置，当前中国的法治理论和实践又具有怎样的社会文化背景，处在一个什么样的历史位置，从而明白我们今天究竟应该做些什么。

追溯法治的思想历程，我们首先要回到法律起源的久远年代。人类早先的法律现象不过是对违反人所共知共守的规则的行为给予简单的裁判与惩罚。各民族早先的法律观念有更多的相似之处，从某种意义上讲，所不同的只是使用的语言，讲述的故事不一样。从可以查考和分析的史料来看，中国早先的法律意识和思想萌芽多是关于对裁判和惩罚的认知和思考，现在可以辨识的殷周时代的法律观念里，就包含了我们今天所谓法治的某些要素。这里略举四则。

一是自然法观念。例如，金文“灋”字，表现了假托神兽裁判是非曲直并施与惩罚的习俗。这一习俗背后所含蕴的法律观念是自然正义观念。也就是说，自然（神）被看作人间正义的一个重要源泉，人间法则需要自然法则的支持。

二是悯刑观念。华夏先民并不把惩罚看作目的，尤其是反对滥施刑戮。如《尚书·酒诰》: “毋庸杀之，姑惟教之。”即便施用酷刑，也不过是为了辅助人道与教化。此即《吕刑》所谓“惟敬五刑，以成三德”。因之，应当慎刑吝罚。

三是法律面前从平等的观念。既然法律在很大程度上被看作天则，又被看作道德教化的辅助手段，而每个人在敬畏神灵和承担道德责任方面又被看作是平等的，那么，每个人，无分长幼尊卑，在服从法律和接受因违法而应得的惩罚上就应该是平等的。《尚书·康诰》里所讲的“文王作罚，刑兹无赦”的道理就是这个意思。

四是容忍讼争的观念。既然有审判，便有是非之争，曲直之辨。据《易经·讼·彖》，一方面，诉讼“上刚下险”“终凶”，是由于“窒”“惕”；另一方面，诉讼若符合“中”等要素，则是吉利的。《序卦传》曰：“饮食必有讼。”关于唐虞时代的传说里，诉讼似为尧舜所不责，贤人所不讳。因此，先民们并不像后人解说的那样“非讼”，追求“无讼”，他们只是认为诉讼应该适可而止（杨鸿烈，1931: 39—45；黄寿祺、张善文，2001: 65—66, 646）。

下面让我们循着这个思路，逐一考察中国古代的法治思想。