第一部分 以案例形式呈现的权利冲突存在（实践）样态及其法律问题分析（中国案例）

前言：案例研究的作用及价值

1．王泽鉴的理论

2009年11月27日晚上，中国台湾大学资深教授王泽鉴在中国人民大学法学院“民商法前沿论坛”做了一场名为“比较法、判例研究与实例研习”的学术讲座。在讲座中，王泽鉴反复强调了案例研究对立法、司法以及法学研究的重要性。他指出，法律不能够仅仅通过所谓的法律条文表现出来，更重要的是要学习研究当地的判决，以及在司法实践中，相关的规则究竟是如何运作的，这才是学习法律的真正方法。王泽鉴在讲座中讲解了如何通过具体案件分析法律制度的方法，要求研究判例不仅仅要学习判决本身，更要思考在本国的法律制度下应当如何适用的问题。王泽鉴解释了实例研习在法学学习和教育中的重要作用，指出了实例研习作为德国法学教育的基本方法，对深刻理解和掌握法律概念和体系的重要作用。

王泽鉴在讲座中提出了一个很重要的问题：比较法应不应该作为本国法律解释适用的一种方法呢？他说，在美国最高法院曾经发生一个争论，美国最高法院关于残酷刑罚的问题有引用到国际公约，有引用到外国的立法，结果引起了美国几个大法官的争论。在德国联邦宪法法院也会引用到外国的判决。最近最保守的英国也引用了外国的判决。台湾的“最高法院”在1967年就做了一个判决，说外国立法例可以当作台湾民法第1条中的“法理”予以适用。台湾民法的第1条是什么呢？台湾的民法就是指“中华民国民法典”，该法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”就是说比较法可以当作法理。法理有两个功能，第一个是补法律的不备，另一个是供法律解释适用。所以在台湾，从大法官的解释一直到“最高法院”的判决，一直以比较法作为研究的方法。所以比较法的判例研究非常重要。有一句话常常被引用到，“一个法律就像一个身体，判例是它的骨架，学说是它的神经。”如果法律只是一个骨架，没有判例学说，它是不足以运用，不足以展开的。判例非常重要。判例在立法上非常重要，外国的判例和本国的判例同样重要。判例的比较对立法非常重要。在制定一个法律条文的时候，应当先对本国的判决做一个系统的检讨，要引用外国立法例的时候，应当对该国立法例的判决做一个系统的检讨，这样就可使我们的立法建立在一个实证判例发展的研究上、学说上，也可使我们更踏实，更能够了解它实际的功用。判例对司法统一也很重要。从欧洲司法统一来看，不是条文的统一，而是统一的活的法律。欧洲司法统一在比较法上给我们很大的启示就是在判例的比较研究上。所以在这个意义上一直强调判例的研究，包括本国的判例和外国的判例。王泽鉴说，我们在台湾有一个大法官会议，我有一段时间在那里工作，我们翻译了很多书，但是不太翻译教科书了，都翻译德国联邦宪法法院的判决、美国最高法院的判决、日本最高法院的判决，一直在不停地翻译和出版。因为这个对我们最有用，当我们遇到一个案件就看看美国人、德国人、日本人是怎么说的，我们就可以斟酌、参考，这些论证的结构就会慢慢地进入到我们的解释里面来。这样的一个方法就可以使法律在判例中学习得更快。判例比较研究可以专以中国判例为对象，当然也可以以外国的判例为内容，但是更重要的是对判例进行比较研究，我们去找它是不是有一样的理由。学习法律没有比这个更重要、比这个更能促使我们进步，使我们更快地进入法律思考的境界。当我们重视判例的时候，法院自然而然就会公布案例，会收集案例，教科书就会有案例出现。案例判决研究、案例公布，某种程度上是一个国家法学水准、法学发展的标志。德国的教科书全部在讨论案例，没有教科书不讨论案例的，等于是用理论构造去分析案例。判例研究和实例研习是将来发展的重点，因为中国的法律已经由立法的成就走到法律的解释适用，而这个法律的解释适用是建立在案例的比较和普及之上的。

2．应重视案例研究的作用及价值

王泽鉴关于判例或案例研究的上述观点对我们极具启发意义。观今日中国大陆法律研究或法学研究之现状，对于案例的重视只是近些年的事情。法律研究或法学研究中关注案例的研究氛围还不浓厚，许多学者还没有养成重视案例分析的习惯，还没有完成法学研究方法论的转型，只有少数学者开始重视和关注并运用案例研究方法。目前还存在着游戏概念的现象，甚至发展到游戏口号的境地。学术讨论中存在着一大堆的口号轰炸，看不到对问题的实质内容的分析，对此我们需要保持高度的警惕和警觉。改变的方法之一就是重视对案例的研究，从案例分析入手，扎扎实实地分析其中存在着的法律问题。

就中国法学的现状尤其是法理学的现状来看，包括案例研究在内的实证研究还很缺乏。有些人甚至提出，这样一种经验性研究——实则是实践性研究对中国法学能带来些什么新的东西，并认为在中国这种经验性研究超前了。但据我从事法学研究近30年的观察和体验，中国法学研究中，对包括案例研究在内的实践性问题的实证研究不是太多了而是太少了。我们才刚刚步入法学研究的一种转型，这种转型是由空洞抽象的、漫无边际的、天马行空式的所谓理论研究，转到实实在在的案例研究上。我曾比较过两个案例：一个是发生在北京的案例，一家企业在企业规章中规定，如果夫妻双方中的一方请求调走，则另一方也应限期调走。这个规定在法律上是明显不合适的。然而就是这样一个企业规章却让女职工在劳动仲裁中败诉。女职工起诉到北京市东城区人民法院，一审、二审均败诉，法院认为企业规章没有问题，认为企业有自主权。这样的法官明显不具有法的价值的理念。但是我看到上海发生的一个案例，一女职工从希尔顿酒店辞职，应聘到另一家公司，而这家公司的办公地点又正好位于酒店内。当她去新公司上班时，酒店提出，其员工手册第9条规定，辞职的员工6个月内不得踏入该酒店，据此拒绝让其入内。女职工起诉至法院，法院认定企业自制规章违反法律，限制了人身自由，剥夺了劳动权，所以判决企业应当排除妨害人身自由的行为。

同样案件在不同的法官手里，由于法治观念的不同结果会有不同，抽象的法的价值问题在实际案例中是非常实在、具体的。我从中得到启发：再高深的法学问题，诸如像法的价值问题，我们都可以在现实生活中找到对照。一个具有法的价值理念的法官与没有法的价值理念的法官作出的裁决会不一样，由此我觉得，再高深的理论都离不开其生长的实实在在的土壤，因此，我们要对法学的功能有一个重新认识。另外，我们这些年从西方借鉴、移植了大量的学说、思想、理论，这是文化发展的一个必经的阶段，这个过程我们还要进行下去。但是我们不能忽视了我们中国的实际情况，制度设计上的缺陷在现实中暴露出了大量的问题，生活中的大量实践问题是值得我们去观察的，这样的实践性研究以及实证性研究应该被看作中国法学的一个转向。

因此，我不同意有些人所说的“经验性研究在中国已经很超前了”的看法。其实在中国法学界尤其是法理学界，这种研究还很少。我们要从生活中去发现问题，要培养一种研究中国问题的意识。中国正处于发展中社会的阶段，问题层出不穷。如果我们的法学研究者没有自觉意识，就不会有所发现。培养这种自觉意识其实没有别的办法，唯一的办法就是大量地观察，从中寻找比较典型的而不是简单的案例进行分析。中国每一天都会产生大量的案例，同一个案例对于具有不同发现能力的人来讲，其作用不一样。比如当年浙江医科大学关于禁止招收吸烟学生的那个决定，我看到以后觉得里面有问题，因为这一规定直接涉及受教育权的问题，但很多人看过以后却认为这是件好事情。因此，案例是需要去发现的，而发现案例是需要发现者具备发现的能力的，这种能力包括发现者的知识储备、敏锐性、观察力以及持之以恒的韧性。案例研究是需要进行长期跟踪的，它是勤奋者的事业，而不是懒汉的事业，懒惰者是做不了案例研究的。做包括案例研究在内的实证研究所付出的心力以及艰难程度要比单纯地去读几本书然后天马行空式地漫想要艰难得多。同时，包括案例研究在内的实证研究并不只是停留在经验层面和实践层面，更重要的是要从经验层面和实践中抽象出问题，而抽象出问题需要大量的累积，需要通过一点一点地细微观察、总结、提炼。同时，在高度重视实证研究的前提下，我们还要警惕实证研究的“陷阱”。这个陷阱就是不容易跳出来，尤其是对于我们这些从事法律研究的，看到的尽是案例中的黑暗面，这样一种来自职业的局限性会容易形成对整个社会情势的误判，会认为我们这个社会是一团糟的。我们要高度警惕这个现象，因为我们关注的对象仅仅是整个社会的很小一部分。

我曾经参加过一位博士后研究报告的评审，他介绍福柯的学说。福柯的理论是将监狱放大，强调监狱对人的奴役，对人的精神摧残，使之成为一个奴性的人。我当时就提出一个问题，在我们普通人群中，进监狱和精神病院的人很少，将这种理论放大化，放大到整个社会生活中有没有合理依据？当然福柯也讲到学校、工厂、幼儿园，他认为这些都是奴化人的场所，但至少我们觉得将监狱作为普适化的参照对象是有问题的。用很个别的点来观察整个人类，会不会造成一种片面的理解？

因此我认为，中国法学研究以及法理学研究的这种转向，还仅仅是个开始。而且，这个转向是要具备一定条件的，也就是说研究者必须具备一定的素质，这种素质要求有理论观察力、实践观察力，研究者必须要有能力驾驭这些。如果没有一定的理论修养、理论素质，遇到一个事件就没有观察力。理论不是空洞的存在，观念也不是空洞的存在，观念必须建立在知识的基础上，没有知识，观念很难形成。因此，我们要重视知识教育。素质教育很大程度上与知识教育相联系，许多观念如果没有知识做基础就很难形成。所以，我觉得中国的法学研究者需要完成这种转变。我也不主张所有的人都要去做这样的包括案例研究在内的实证研究，研究本身是有分工的，研究方向是学者自己的选择，我还是主张多元化。1995年我曾写过一篇文章，提出一个观点：多元化发展是法学发展的趋向。今天我仍然坚持这一观点，既要注重法律理论层面，又要注重法律实践层面，且法律理论问题要从法律实践中来，这两者之间存在着一个互补的关系。

3．关于案例的研究方法

（1）案例的概念

从最严格的意义和人们的一般认知上讲，“案例”概念是指诉讼案例。但从更为广泛的社会学、经济学、政治学、伦理学以及法律社会学意义上讲，“案例”的概念是包括了举凡在历史上和现实中所存在过的所有事物。社会学会将一种社会现象或社会事实视为案例，经济学会将一个经济制度或企业运作视为案例，政治学会将一种政治制度或政治实践视为案例，伦理学会将一种道德现象视为案例，历史学会将一种朝代更替或历史遗存视为案例，等等。本书作为法学或法律社会学的研究领域，即在此意义上来使用“案例”概念。因此，本书中的案例既有形成诉讼的案例，也有诉讼之外的作为案例存在的社会事件或事例。

（2）个案分析与类型化分析之利弊

法律社会学的一个重要研究方法就是对案例的分析和研究。但是，在案例研究中，是选择个案研究方法，还是对案例进行类型化处理，对研究者是一个选择难题。就本书而言，有些人主张进行类型化处理，即将宪法权利冲突、民事权利冲突、诉讼权利冲突、知识产权冲突等案例进行分类，以研究其中所存在着的权利冲突现象及其问题。类型化研究的好处是，可以对某一类型的权利冲突问题有一个相对系统化的归类和分析，带有一种总括性和概括性。但实践中，权利冲突现象是鲜活的、生动的、有生命力的，每一个权利冲突的案例中都有迥异于其他案例的案件事实和情节，类型化研究的方法可能会导致研究的僵化、呆板化、固化，将丰富多彩的案例模式化、单调化。从国外对权利问题的研究以及权利冲突问题的研究看，多数还是采用的个案研究的方法，通过个案来发现一个社会中所存在着的一些带有典型性的或者非典型性的现象，再将这些现象上升为一些理论问题和理论命题，对此加以解说、分析和研究，寻求出解决问题的方法和途径。

因此，本书对案例的研究采用个案分析的研究方法。

4．本书案例引用之说明

本书以权利冲突问题为研究主题。在今日中国法治向纵深进行和发展的时候，有许许多多深刻的矛盾和冲突不断显现了出来，权利冲突现象就是其中较为突显的一个法律现象。从我国社会生活实践和法律生活实践来看，权利冲突现象不仅存在于司法审判过程中，也存在于行政执法、立法和公民的日常生活中。

循着以上关于案例研究的思路，本书将以个案研究方法为主，把大量的有关权利冲突的国内外案例作为分析对象，以展现出权利冲突的存在样态和实践情况。本书作者对案例的搜集和整理长达十多年，对有些案例还做了较为长期的跟踪。为分析问题的深入和透彻，本书引用了一些记者采写的有关案例的较为详细的报道，以及新闻记者、社会人士和学者对这些案例、事例、事件等的分析和评论，在引用时尽可能做到详尽和翔实，其目的是为了忠实记录和反映每一个案例的真实情况，以对后面问题的分析提供依据。这样一种引用方式可能会带来一些人的质疑，但这样做的目的是服务于对问题的分析的。一切以研究需要为是。这是本书需要特意说明的。