二 一个初步的问题：国际法是法吗？

自霍布斯和普芬道夫时代开始，就开始了关于国际法是不是法律的争论。而在19世纪被奥斯丁颇具影响的理论所强化。其关注的核心是：国际法究竟是不是具有我们所理解的法律的功能？它是具有法律性质的规范，还是仅仅是一些国家可以自由忽略的原则的集合？他们注意到，国际法缺乏惩罚措施，即使违背了国际法规范也可以安然无事，这一点是与国内法最大的不同之处。

（一）奥斯丁的“实证道德论”及其反对者

奥斯丁认为，“正当意义的法律”应当是实证法，是主权者的命令，只有这样的界定才是适当的法理学事项（appropriate matter of jurisprudence）。主权者是在独立政治社会中获得成员服从而不需要服从他人的人。国际法不符合此种实证法检验的要求，所以不是命令，不是适当意义上的法律。奥斯丁因为国际法不适于其理论，所以他认为国际法不是真正的法律。但反对者提出：问题可能在于，似乎没有任何法律符合他的理论。在美国之类的联邦国家，立法权被宪法分给了联邦和各州，任何一个都没有最高的立法权。即使在英国，女王在议会具有最高的立法权，立法权不是唯一的法律渊源，而且也不是最古远的。很容易论证，根据其理论必然推出：主权者拥有最高权力，自身不受其所制定的法律所约束。进而，这一含义改换之后，主权就不仅用于描述一国内部的高等级主体和低等级主体的内部主权，也会用于描述一国自身与其他国家之间的关系，即外部主权。国家可以对自己的臣民为所欲为并不意味着可以对其他国家为所欲为，无论是以法律的名义还是以强权政治的方式。初看来，国际法缺乏有效的立法者、总体上胜任的司法机构和强有力的执法机构。但无论理论上如何模糊，它都被法律人践行了几个世纪。国际法在真实世界中被确立、实施，并且作为司法的依据。

（二）一个没有正确界定的问题

在追问和争辩国际法是不是法的时候，也许关键之处并不在于答案，而在于问题本身。一些学者指出，关于国际法是不是法的问题纯然是一个词语的问题，不值得讨论；或者认为，国际法是否是法律的讨论是一个虚假的问题。

首先，关于国际法与法律的关系，问题在于：什么是法律？这恰恰是一个最难回答的问题。关于法律的一般概念及其在社会中的地位，在世界上存在诸多争议。现在的比较研究已经对此作出了充分的证明。法律的内涵和作用与历史和文化的多样性有关，例如，英国、美国和英联邦国家具有盎格鲁·萨克森普通法传统，而欧洲大陆则建立在罗马法的基础上形成了民法传统。伊斯兰国家的法律观念更多地具有政教合一的特色，并不区分国家社会与信仰。马克思主义的法律观念建立在阶级斗争塑造社会历史的基础上。亚非诸国还有特别的法律传统。这些不同的文化历史传统导致不同的法律观念和方法，这也就影响了对国际法的地位与解读的一致性。甚至，如果以法国法的模式观察英国法，英国法也可能不是法律；以英国法的模式观察中国法，中国法也可能不是法律。但是这种情况并没有发生，是因为人们都预先假定这个问题是不需要怀疑的，我们需要先承认不同法域具有不同的法律形式和运作模式，再来考察这些法律有何不同。

其次，批评国际法、怀疑国际法的法律性，大多基于国际法没有立法机关，没有惩罚措施和执行机制，在很大程度上没有认识到国内法律体制与国际法律体系在历史、结构和功能上的差异。而这恰恰是讨论问题的起点。法律往往指国内法，一些人认为只有国内法才是法律。马克思与恩格斯在《共产党宣言》里所评价的法律也仍然是国内法，而不包括国际法。与国内法相比，用国内法的视角和前设去看待和思考国际法的问题，并假定国际法应当与国内法等同。二者有相似之处，但也有很多差异。在国内民主社会，立法者以立法的方式制定并实施政治决策，以立法的方式将政治影响转化为法律。而司法体系则通过法庭中的决定影响社会利益的分配。如果我们以国内法的模式去界定和理解法律，那么在很多时候，国际法就不是法律。但是这样一来，法理学也就成了“国内法的法理学”，而不再是一种通行的法理学。

从这个意义上，有的学者认为，讨论法律的定义，只是文字上的争论，而没有实际意义。“国际法真的是法吗？”可能确实是一个没有准确界定的问题。

（三）通过规范运作来观察规范性质

有的学者认为，那些关于国际法性质的讨论实际上是将国际法是不是“法”与国际法是否有效、是否被妥善实施相混淆。但是，对于法律的认识，如果仅仅从其外在形式和具体内容去进行判断，而不考虑其运行方式，实际上是不可能的，而且容易出现错误。个人或学术组织的立法建议，无论其形式上多么完整，内容上多么严肃、严谨，措辞多么正式，终究不是法律。必须与规范的制定方式、实施方式结合起来，才能够说明其是否为法律。所以，中国同行的“法”的界定方式是“国家制定或认可的、国家强制力保障实施的规定权利和义务的行为规范”，这就从规范的形成方式、规范的运作模式、规范的具体内容和规范的指向对法律予以界定。从这个意义上讲，法律之所以为法律，区别于技术规程、礼仪规则、道德规范，在于其与公权力的结合，在于其与公权力结合的时候所形成的一套程序和模式，更在于其内容的指向。当然，有必要区分法律的“理想状态”与“实际状态”。正是因为理想状态或者标准意义上的法律都是以公权力为后盾的，那些没有公权力为后盾的规范才被称为“民间法”或“软法”。这恰恰反衬出一般意义上的法律是“官方法”和“硬法”。法律有其边缘和灰色地带，但此种边缘的存在才进一步确认了正式的法律的标准。不过，绝不因为“理想状态”的法律存在，就把“实际状态”抛掷一边。正如物理学中的理想状态恰恰是为了给实际状态确定一个基准。由此，对于“国际法是什么”这一问题的回答，不应该也不可能脱离国际法在现实社会中的运作与功能而进行抽象的分析，从概念到概念的分析是不会有太大裨益的。它不是一个可以不顾实践的纯粹理论问题。只有对于国际法在理论棱镜和现实世界中的存在有清楚的认识，才有利于理解其性质。