一、评标委员会的法定地位和作用

（一）评标委员会的法定地位

《招标法》第37条规定：

“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”

以上条款对评标委员会及其成员做了明确的界定。

（1）组建主体：由招标人依法组建的评标委员会。

（2）组成结构：评标委员会人数必须是单数，且技术、经济专家人数不少于三分之二。

（3）专家资格：专家的基本条件即在本领域工作满八年并具有高级职称或同等水平。

（4）组建方式：确定专家的来源及方式在本条文中确定了专家来源有两条：一是政府专家库，二是招标代理机构专家库。确定专家的方式有两种：一是一般随机抽取，二是特殊项目直接确定。

（5）回避要求：与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

（6）保密责任：专家名单在中标结果确定前保密。

评标委员会有以下特点：

① 评标委员会具有法定性、唯一性和临时性。

② 评标专家来源具有权威性。

③ 评标结果具有相对公正性。

④ 评标专家责任的相对性。

《招标法》第44条规定：“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。”评标委员会具有法定、唯一和临时性的组织特征，评标专家的来源决定了评标委员会在本专业领域的权威性，其工作证明了《招标法》规定程序的公正性，所以，评标委员会只对程序的合法性负责，评标专家在对自己所提的评审意见承担个人责任的同时承担保密责任。

（二）评标委员会的法律特征

2008年，南开大学硕士研究生罗娅在其导师何红锋教授指导下完成的毕业论文《评标委员会研究》中指出：“评标专家组成评标委员会，开展评标活动，可以理解成一种代理行为：评标专家们以自己的专业知识与技能来评标，为实现招标人利益最大化，选出最佳的投标人这一招标目的服务；同时，评标专家是独立地为意思表示，评标的结果——出具评标报告、推荐中标候选人这样的法律效果直接归属于招标人。评标专家与招标人在这个层面上构成了实质的代理关系。”笔者完全同意罗娅做出的这种代理关系的判断，同时，笔者愿意补充修正的是，这种代理不是来自于招标人委托，而是国家法律规定和授权。评标委员会的评审结论构成招标人选择交易对象的基础，在国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目中，评标委员会的评审意见一般构成招标人的承诺——应当第一名中标，更凸显出这种代理关系的存在。而评标专家个人和招标人的关系则属于射幸合同关系，这种制度设计是国家公权力通过程序对其行使“私法”活动的予以限制，以防止其以权谋私、输送利益和减少决策失误。

作为抽象的法律制度。评标委员会的评标工作属于法定代理。其特点一是代理关系的成立是依据法律的规定，二是代理权的内容也是法定的。不言而喻，它也具备代理的5大法律特征。

第一，《招标法》赋予招标人组建评标委员会的权利，但必须依法组建；换言之，虽然组建评标委员会的民事主体是招标人，但其成员必须按照有关法律、法规规定的条件和程序组成，不是招标人可以自行决定的。当然，也是由招标人而不是评标委员会承担其法律行为的责任后果。评标行为的民事主体是招标人而不是评标委员会，是招标人采购而不是评标委员会采购，其行为符合以代理人名义活动的首要特征。

第二，“代理”的权限法律法规也有明确规定，即依据招标文件对投标文件按照规定程序评审，撰写评标报告，推荐中标候选人。符合在授权范围内代理的第2个特征。

第三，其代理成果，即评标报告及推荐的中标候选人是招标人确定中标人的依据，符合代理效果归代理人的第3个特征。

第四，评标过程是为了签订合同的重要程序步骤，是法律意思表示，其推荐的中标候选人有法律约束力，是招标人作出承诺的法定基础；对于特定项目一般构成招标人的承诺。符合代理实施必须是法律行为的第4个特征。

第五，评标委员在评标工作中独立进行意思表示不受任何人干扰，符合代理具有独立法律地位的第5个特征。

当然，同要约邀请、要约和承诺在招投标活动中的特殊性相同，评标委员会的法定代理也有其特殊性。

在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的首先是评标委员会不具备法人资格从而不能作为承担民事活动的主体。笔者认为，评标委员会属于非法人团体可以作为民事主体，非法人团体可以是常设机构也可以是临时机构。如治丧委员会可以作为非常设民事主体主持丧事活动。评标委员会虽然属于临时组织非法人团体，但是由于法律授权，它可独立行使法律意思表示，行使其依据《招标法》赋予的评标权力，一方面作为国家法律规定的一个程序，行使社会第三方对公共事项的参与权、评审权、监督权；另一方面，专家组为招标人进行咨询；为招标人提供商务和技术咨询的同时也代表社会第三方对涉及国家和公共利益的工程建设项目行使评审权、监督权。体现了《招标法》的立法宗旨——《招标法》第1条“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”。

在构成评标委员会法定代理的要件中，容易引起争议的还有评标委会员不具备承担应承担的法律责任。笔者认为，首先，代理的核心要件是“授权”，其次，其行为属于法律行为。在特定项目中，直接构成合同关系。至于其他要件是否满足如是否具备承担法律责任的能力等应当具体分析。评标委员会的授权是有限的，即根据招标人编制的招标文件，对投标文件进行评审。这种具有法律约束的评审意见属于“咨询”性质，不是决策意见。确定中标人的权利和法人责任是招标人。因此，评标委员会作为临时社团组织不能承担项目法人责任。这也是招标投标活动中法定代理特殊性的体现。

实践中尚未看到由于评标委员会错误的评标导致招标人决策失误为国家造成损失的案例报道。作者以为，在国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目中即使出现这种情形，实际上由国家增加投资变相做了赔偿。

（三）评标委员会的作用

1．评标委员会的作用

评标委员会负责项目招投标活动中的评标工作，其工作程序科学、公正，评标结果权威、公平。作为专家“证人”，首先是通过专家自身的参与见证了开标、评标程序的真实性，其次认证了推荐的投标人能满足招标文件的要求，报价经济合理，证明了推荐结果的最优化，实现了“程序公正合法”。

中国政法大学江平教授认为，“民事法律行为本质与关键不仅仅在于其合法性，其本质在德国法上，强调的首先是其法律后果，评标委员会的提交的评标报告和推荐的候选人名单，不但对招标人具有法律上的拘束力，而且，它可以限制招标人的意思表示的范围。这种制度设计是由于招标采购的资金属于国家，采购对象涉及国家和公众利益所决定的。法律可以赋予某行政主体或类似主体行政权力，但作为商品交换的主体，法律又承认了其作为民事主体可以成为‘公法人’，来享有民事权利，承担民事义务，所以，在招投标活动中，法律赋予了评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。”

依据《招标法》的授权，在评标工作中，经过规定程序，从有关专家库依法聘用的专家按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，从最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足招标文件的实质性要求、并且评标价格最低的投标人中推荐最佳投标候选人供招标人从中确定中标人。其作用是评标委员会全体成员法律意思表示的集成，作为评标委员会由两部分人员组成，一是依法抽取或指定的评标专家，包括商务和技术专家应当超过全体成员的三分之二，二则是招标人代表，这种混合结构体现了非专家在评标委员会的“陪审员”作用，见证程序合法体现“公法”内涵。在一般中小项目，商务专家可以对技术部分打分评价，技术专家也可对商务部分打分评价，这是“非专家”对专家意见公正性的自我评价。同时这种结构除了方便工作外也体现了“私法”意义，招标人代表在评标委员会只是成员之一，一般应当比较熟悉标的背景和中标条件，评标专家则依据个人的技术专长对项目进行咨询，这种咨询意见形成的评标报告具有法律效力。

2.《条例》关于对评标委员会成员权力义务的规定

评标委员会成员由招标人和评标专家组成。《条例》第49条规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得与其他不客观、公正履行职务的行为。”

该条第1款重申了评标的依据的唯一依据：招标文件制定的评标标准，并对评标专家提出公正、客观的道德要求。

第2款对评标委员会成员明确了4个不得：不得私下接触投标人、接受财物、征询招标人中标意向排斥特定投标人，以及有其他不公正行为。

关于否决投标各种行为的认定是评标委员会在评标过程中的一项重要权力。《条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。”

上述的7条可概括为投标文件、资格、报价、行为违法4个方面。

注意：（1）在评标过程中法定否决投标的主体是评标委员会而不是其他；

（2）否决投标必须以法律和招标文件的约定为依据，经过法定程序慎重决定；

（3）被否决的投标，不再对其投标文件进行评审，该投标人直接出局。

除此之外，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面报告，并推荐合格的中标候选人。该评标报告依据《招标法》的规定具有法律约束力，也是评标委员会最重要的一项权力。《条例》对此做了重要补充，详见本书第5章第1节。