五、“为人作保”的风险
案例
李雷打算开公司但资金不够,找到韩梅梅借钱30万元(未约定利息),约定并提供自己名下的小轿车一辆作为抵押。韩认为轿车属于消耗品,不足以担保债权。于是李又找到好友林涛和露西,两人同意给李作保,并以保证人的身份在李和韩的借款合同底部签了字。
后李公司倒闭不能如期还款,李身无分文。韩找到林要求其承担债务,林以李已经提供其小轿车为抵押为由拒绝承担债务。韩随后与李协商,用李的小轿车折价10万元抵债。
然后韩再次找到林,要求林承担剩余的20万元债务。林认为自己和露两个人都是保证人,不应该仅由自己一人承担债务,于是仅向韩支付了10万元。
韩欲找露索要剩余债务,但发现露其实家境困难,并没有偿还能力。于是韩将林诉至法院。法院判决林向韩承担剩余10万元还款责任。
“为人作保”在生活中很常见,如银行贷款往往要求贷款人提供保证人。我们一般都会觉得这只是走一个形式,只要找个亲戚或者朋友过来帮忙签个字就好。当别人找到自己作保时,也可能随随便便就答应了。“保证人”顾名思义,就是保证债权人能够实现债权的人。如果债权到期但债务人不能还钱,那么保证人负责还钱。在签订保证合同之前,请一定要三思,自己是否愿意、并且能够承担“保证人”带来的风险。
那么保证人究竟有什么风险呢?本计我们来学习法律对保证人责任的相关规定。
担保合同
保证人可以与债权人单独签订保证合同,也可以不单独签合同,而是将保证条款写入债权人与债务人的借款合同中,保证人在借款合同底部以保证人的身份签字。
保证方式
保证人的保证方式有“一般保证”和“连带保证”之分。一般保证,是指只有在债权人已经通过诉讼、仲裁,并且就债务人的财产依法强制执行之后仍不能实现债权时,才能向保证人要求承担保证责任;而连带保证中,只要债权到期没有实现,债权人可以自由选择向债务人或保证人主张债权。
举例说明:
张三向李四借钱,王五作保证人。张三到期没还钱。如果王五是一般保证人,那么李四必须先向张三要钱,而且必须是经过诉讼或仲裁程序,且已经对张三财产强制执行。这之后债务仍没还清时,李四才能找王五要剩余的钱。如果王五是连带保证人,那么李四可以自由决定找张三或者王五要全部的钱。
可以看出,对债权人来说“连带保证”更有利;而对保证人来说,“一般保证”更安全。
保证人可以和债权人约定保证方式是“一般保证”还是“连带保证”。如果双方没有约定,则推定为“连带保证”。
担保范围
如果保证人与债权人就担保范围有约定,从其约定。如果没有约定,那么保证人的担保范围是债务人的全部债务,具体包括债权人的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。即是说,保证人不单单要对债务人的“借款”负责,还包括“借款”利息;如果债务人违反与债权人借款合同的约定,还可能产生违约金;如果债务人给债权人造成损失,还产生损害赔偿金;如果债权人在催收欠款、实现债权中产生费用,还包括这笔费用。
债务人在借款时,如果既提供保证人,又用自己的财物提供了物保(抵押或质押),那么债权人应当先就该物保实现债权。但是如果债务人不是用自己的财物提供物保,而是由其他人帮他提供了物保,那么债权人就可以自由选择是就人保或者就物保实现债权。如果合同另有约定的,从其约定。
举例说明:
张三向李四借钱,用自己的房子进行抵押作物保,然后又叫王五作人保。到期张三还不上钱。此时李四应该先就张三的房子实现债权(折价或拍卖、变卖后就价款受偿),不足部分再根据王五是一般保证还是连带保证,选择找张三或者王五要钱。总之王五人保范围,是在张三的全部债务中刨除其物保价值的。
但是如果换一种情况,张三向李四借钱,赵六用其房屋为张三作物保,王五又为张三做人保。到期张三还不上钱。此时李四可以自由选择找赵六还是找王五。如果李四选择找王五,王五的人保范围是张三的全部债务。
从这可以看出,在给人作保时,如果债务人自己已经提供了物保(抵押或者质押),可以减轻保证人的保证责任。
如果债务人提供了不止一个保证人,那么就涉及保证责任如何分担的问题。如果债权人与保证人有约定,从其约定;如果没有约定,那么任何一个保证人都对债务人的全部债务负责。任何一个保证人在清偿债务之后,都可以向债务人追偿。未获得债务人清偿的部分,保证人可以向其他保证人主张权利。如果各保证人之间对如何分担担保责任有约定,从其约定;没有约定,平均分担。
举例说明:
张三向李四借钱100万元,王五、赵六两人为张三作保。
如果王五、赵六与李四约定,每个人提供50万元的保证。那么张三不能还钱时,李四可以找王五、赵六分别要50万元。
如果王五、赵六未与李四进行约定,那么王五、赵六均对张三的100万元主债务、利息以及其他可能出现的违约金、赔偿金等全部债务承担保证责任,李四可以找任何一人承担全部责任。假如李四找到的是王五,王五将全部债务共计110万元还清了。那么王五可以找张三追偿这110万元。如果张三只能还清80万元,还剩30万元无力偿还,王五可以向赵六追偿其应承担的部分。假如王五、赵六当初约定了两人承担保证责任的比例是1∶2,那么张三无力偿还的30万元债务,王五应负担10万元,赵六负担20万元。王五应该向赵六追20万元。如果两人当初并没有约定保证责任比例,那么推定两人平均分担,每个人应承担15万元。王五可以向赵六追偿15万元。
现在我们回顾开篇的案例。
李向韩借钱30万元,提供自己的车做物保(抵押),提供林、露做人保。林、露没有与韩约定担保方式,视为连带保证。李到期还不上钱,韩应当先就李的物保实现债权,其余不足部分可以找李、林、露三人中的任何人索要。韩选择向林索要,林就有义务清偿。林清偿以后,可以向李追索。但是案例中李已经身无分文,没有偿还能力,所以林可以找露追索。林、露没有约定各自承担的担保责任的比例,推定平均承担。林可以向露追索10万元。
债务或债权转移
债务转移,是指债务人将债务转移给他人。债务转移后,新的债务人向原债权人继续履行原债务。未经保证人同意转移债务的,保证人不再承担保证责任。
债权转移,是指债权人将债权转移给他人。债权转移后,原债务人向新的债权人继续履行原债务,保证人向新的债权人继续履行保证责任。
债务转移和债权转移有些类似,都是仅改变原合同的一方当事人。但这两种情况对保证人的影响却有巨大差别。保证人的“作保”行为多是基于对债务人的信任(一般而言债务人多是保证人的亲戚、朋友),如果债务人将债务转给“他人”履行,保证人相当于要为一个自己未必了解、信任的“他人”作保,对保证人来说是不公平的。所以,未经保证人同意发生债务转移,保证人不再承担保证责任。
但债权转移对保证人的影响并不大,因为债务人对谁履行债务,一般情况下并不影响债务人能否履行债务的能力。
所以发生债权转移时,保证人仍需继续承担保证责任。
保证期间
保证人与债权人约定了保证期间的,从其约定。未约定保证期间的,法律推定保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。
在约定的保证期间或上述的6个月期间内,一般保证中的债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,连带保证中的债权人未对保证人主张权利的,保证人不再承担保证义务。
如果保证合同中有类似“保证人承担保证责任直至债务人还本付息为止”的约定,视为对保证期间约定不明,保证期间推定为2年。
主合同变更
债权人与债务人协议变更主合同(一般情况下是借款合同),未经保证人书面同意,不得加重其保证责任。
即是说,债权人与债务人协议减轻债务的,不需经过保证人同意即对其生效;加重债务的,必须经过保证人书面同意才对其生效,如果没有经过其书面同意,保证人仍在原债务范围内承担保证责任。
债权人与债务人就主合同履行期限做出更改的,未经保证人书面同意,保证期间为原合同约定或法律规定的期间。
年律师说法
公民维权第5计
1.保证人风险大。在决定为人作保之前,请务必三思,并且仔细检查债务人与债权人签订的主合同,了解保证责任所涉及的全部债务金额(主债务+利息,以及违约金等)。仔细考虑债务人的诚信度、是否具有还钱能力,以及万一债务人还不上钱,自己是否有替债务人还钱的能力等。
2.为人作保,可以要求债务人提供“反担保”。即是说,保证人要求债务人提供担保,一旦将来债务人不能履行主合同,导致保证人因履行保证责任遭受了损失,可以就债务人的“反担保”实现求偿权。
举例说明:张三向李四借钱,王五作保证人。王五要求张三向自己提供反担保。张三于是找到赵六,赵六同意给张三作保证人。这样一来,万一张三还不了李四的钱,王五就要替张三还钱。王五还了李四钱之后向张三求偿,张三没钱还,王五就可以找赵六还钱。
3.为人作保,尽量要求债务人自己也同时提供物保。这样保证人的保证责任会相应减轻。
4.为人作保,在保证方式上尽量选择一般保证。
5.为人作保后,要监督债务人履行债务。发现其有违约的可能,及时要求其向自己提供担保。
如果债务人“跑路”下落不明,一般保证人就会丧失掉抗辩权,债权人可以直接找一般保证人要求还钱,而无须经过起诉、仲裁及强制执行程序。
6.在力所能及的范围内向债权人承担保证责任。尽量不要对债务人的全部债务承担保证责任,而根据自己的能力,在一定金额限度内向债权人承担保证责任。把风险控制在自己能承受的范围内,即使真的替债务人还了钱也不至于影响到自己的正常生活。
7.当保证人不止一人的时候,尽量在一开始就与债权人约定好各保证人承担的保证责任比例。如果债权人同意各保证人按比例承担保证责任,那么各保证人对债务承担按份责任。否则,则是连带责任。
举例说明:
张三向李四借钱120万元,王五、赵六、孔七三人作保。三人与李四约定,如果张三不能按时还钱,三个人按照1∶2∶3的比例承担保证责任。后张三欠李四60万元不能偿还,李四只能找王五要10万元,找赵六要20万元,找孔七要30万元。假如一开始三人与李四没有约定,那么李四可以找三人中的任何一人要60万元。这对保证人来说是不利的。