第2章 近代法律思想发展之背景

齐思和先生在《魏源与晚清学风》一文中，极简要地概括了清代学术的变迁，也很清晰地指出了近代思想的学术背景。他把清代学术的发展划分为三个时期，即清初提倡实学之时期、清中叶考据学发达之时期和晚清讲求经世之时期。并且，他认为这三个时期的代表人物分别为顾炎武、戴震和魏源。其言：“有清三百年间，学术风气凡三变。清初诸大儒，多明代遗老，痛空谈之亡国，恨书生之乏术，黜虚崇实，提倡实学。说经者则讲求典章名物，声音训诂，而厌薄玩弄性灵。讲学者亦以笃行实践为依归，不喜离事而言理。皆志在讲求天下之利病，隐求民族之复兴，此学风之一变也。其代表人物为顾炎武先生。至乾、嘉之世，清室君有天下，已逾百年，威立而政举，汉人已安于其治；且文网严密，士大夫讳言本朝事。于是学者群趋于考据一途，为纯学术的研究；而声音训诂之学，遂突过前代，此学风之再变也。其代表人物为戴东原先生。至道、咸以来，变乱迭起，国渐贫弱。学者又好言经世，以国富强，厌弃考证，以为无用，此学风之三变也。其代表人物为魏默深先生。此三先生，皆集前修之大成，开一时风气，继往而开来，守先而待后，系乎百余年学术之升沉者也。”[4]近代思想以鸦片战争为开端，是获得普遍认同的学术结论，而自魏源始，中国的思想发展实际上进入了一个注重比较思维的阶段，打破了相对封闭的固有传统，以西方文明为参照、为对手、为指向。在这种背景下，也使得中国的法律思想开始打破了传统的礼法观念，进入了一个新的境界。

中国近代法律思想是在多重背景下，根据多重条件而形成和发展起来的，仅就思想学术层面而言，以下五个方面似乎为最主要者：其一，明末清初的经世思想家之学术活动；其二，清代汉学的兴盛；其三，清代文字狱；其四，清代律学的发展；其五，西学的渐入。以下分别加以简单叙述。应该说明的是，关于这些具体内容的专门研究已经非常细致和完善，笔者只是略采成说，并无新意，但将其汇集于一，以明了中国近代法律思想形成之背景。

第一节 痛陈天下利病之清初学术

自汉代以降，中国的君权不断膨胀，特别是自唐、宋以后，逐渐达到了一种绝对君权的程度。许多知识分子也为这种绝对的君权推波助澜，奠定了专制统治的思想基础。如唐代的韩愈、宋代的朱熹。他们都在不同方面、不同的程度上为专制思想的体系化提供了理论支撑。而这种理论的实用化更直接导致了专制统治的现实发展，直到明末以前，专制体制已经完全不用任何的理论支持，其自身已经形成了对社会思想的绝对统治，它可以随心所欲地限制思想、禁锢思想，甚至可以制造思想、玩弄思想，而广大士人或为荣显，或为稻粱，也纷纷成为这种思想专制的同道者。明代的覆亡，以及踵续者的外族身份，使得在许多知识分子的心中造成了一个治统上的真空。专制的压力一扫而空后的结果就是思想上的解放。许多前明士人不愿归顺新的王朝，他们往往在武力反抗失败后，或归隐山林，或遁迹寺观。在此，他们可以大胆批评现实，以古非今，检讨中国的历史发展和思想源流，形成了一种自由的学风。其中以黄宗羲、顾炎武、王夫之为杰出代表。他们的思想对中国近代的思想和现实影响至深，特别是鸦片战争以后，他们的著作再度获得新的社会认同，成为启发新思想的智慧宝库。许多近代思想家都公开承认他们的思想曾深受清初三位思想大家的影响。

一 清初思想家生平简介

（一）黄宗羲

黄宗羲（1610～1695），字太冲，号南雷，学者尊称梨洲先生，浙江余姚人；明末清初著名的哲学家、史学家、思想家。其父黄尊素，东林名士，官至御史，天启六年为阉党所害。黄宗羲自幼深受东林党的影响，对阉宦败坏朝政十分痛恨，其曾因在崇祯元年刑部会审时锥刺阉党许显纯而扬名朝野。后遵父嘱拜著名学者刘宗周为师，研治经史。清军入关后，他积极参加并组织了抗清运动，曾与其弟黄宗炎、黄宗会组织抗清义军“世忠营”，失败后往鲁王朱以海处任兵部主事，续任左副都御史。抗清活动消亡后，黄宗羲誓不仕清，潜心讲学与学术。康熙二年，写成《明夷待访录》21篇；康熙七年，创办甬上“证人书院”，著《孟子师说》7卷；康熙十五年，撰成《明儒学案》62卷；其后，又续编《宋儒学案》与《元儒学案》，均未完成；此外，他还编成《明文案》216卷、《明文海》482卷。

黄宗羲的政治法律思想，具有极强的社会性与时代性，其中表现出的强烈的现实批判精神对中国近代思想的形成和发展影响至深。

（二）顾炎武

顾炎武（1613～1683），江苏昆山亭林镇人。原名绛，字忠清；明亡后改名炎武，字宁人；世称亭林先生。顾炎武出身于江南望族，14岁补诸生，曾参加复社的活动。顾炎武天资聪颖，博览群书，但科场不利，27岁时尚未中举人。自此，他决意功名，志在经世，后曾从明福王抗清。清朝建立后，他弃家北游，往来北方各省二十几年，誓不仕清。其一生从事研究、讲学和著述，代表作有《日知录》32卷、《天下郡国利病书》120卷、《音韵五学》38卷等。1683年卒于曲沃。

（三）王夫之

王夫之（1619～1692），字而农，号姜斋，湖南衡阳人；晚年隐居衡阳石船山，世人称船山先生。王夫之出身于书香世家，父亲王朝聘精通“春秋”之学，其家学对他影响至深。虽然他24岁考中举人，但他更注重经世，曾创立“匡社”，立志改造社会。明亡后，王夫之曾于1648年（清顺治五年）在衡阳举兵抗清，兵败后投奔南明桂王政府，后因弹劾权奸王化澄而遭迫害，辗转逃回湖南。为对抗清政府的剃发令，王夫之于1652年后，隐伏于湖南一带，度过多年的流亡生活。其晚年隐居，著述甚多，代表作有：《周易外传》《尚书引义》《读四书大全说》《张子正蒙注》《思问录》《读通鉴论》《宋论》等。

二 清初思想家有关政治法律思想简述

（一）民本主义思想

清初思想家认为，民本主义思想本为儒家思想的精髓，其基本主张为：古代儒家思想认为，君权的设立是以民生的需要为前提的，君主是为民服务的。但随着君主专制主义的不断膨胀，这种思想被尘封于旧卷故纸中，而“君权至上”思想在官方的扶植下逐渐成为社会的“正统”思想。黄宗羲重张“民本主义”的旗帜，并把这种宝贵的思想发展到一个新的高度，提出了“天下为主，君为客”的光辉命题。其言：“有生之初，人各自私也，人各自利也，天下有公利而莫或兴之，有公害而莫或除之。有人者出，不以一己之利为利，不以一己之害为害，而使天下释其害。此其人之勤劳必千万于天下之人。”这种为天下释其害，比天下人勤劳千万倍的人才是君主。而现在的人君则与此几成相反，他们“以为天下利害之权皆出于我，我以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人，亦无不可。使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私为天下之大公。始而惭焉，久而安焉，视天下为莫大之产业，传之子孙，受享无穷。”如此，则天下为主的局面转成为天下为客。君主享有一切：“凡天下之无地而得安宁者，为君也。是以其未得之也，荼毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业，曾不惨然！曰‘我固为子孙创业也’。其既得之也，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然，曰‘此我产业之花息也’。”黄宗羲对这种状况持坚决的批判态度。他认为，这种局面与儒家的民本主义主张是背道而驰的，“君本”必然使得君主成为天下之大害。从而，必须恢复立君以民为本的初衷，君主“以天下万民为事”。

顾炎武也认为君主是为民而设立的。他指出：“为民而立之君，故班爵之意，天子与公、侯、伯、子、男一也，而非绝世之贵；代耕而赋之禄，故班禄之意，君、卿、大夫、士与庶人在官一也，而非无事之食。是故知天子一位之义，则不敢肆于民上以自尊；知禄以代耕之义，则不敢厚取于民以自奉。”

王夫之民本主义思想的特点是“以民为基”。他声称：“君以民为基……无民而君不立”，即在君与民二者的关系上，君主应与民为根基，民心的向背是君权统治的基础，而君主应该推行仁义的君道：“人君之当行仁义，自是体上天命我作君师之心，而尽君道以为民父母，是切身第一当修之天职。”

（二）对专制主义的质疑

清初思想家对不断强化的专制主义进行了深刻的反思，他们从不同的方面对君权的无限膨胀加以质疑。黄宗羲从君主与官吏之间的关系上对专制主义予以批判。其认为，三代以降的君臣关系完全是荒谬的，专制化的所谓“君为臣纲”是对正常君臣关系的破坏。正常的君臣关系应该是同为天下的同事、师友关系，臣根本不是君的“宦官宫妾”。他说：“我之出而仕也，为天下，非为君也；为万民，非为一姓也。”“出而仕于君也，不以天下为事，则君之仆妾也；以天下为事，则君之师友也。”

顾炎武对君主专制独裁的危害予以批判。他认为，在这种专制制度下，君主必然会贬黜贤智，移权于法，贤者“志不获伸，昏然俯首，一听于法度，而事功日坠，风俗日坏。”更有甚者，君主“废官而用吏”，使吏治日趋败坏，“今夺百官之权，而一切归之于吏胥，是所谓百官者虚名，而柄国者吏胥而已。”

王夫之的反专制思想主要体现于“不以天下私一人”的主张中。他从“一姓之私”与“天下之公”二者的关系上对这一主张进行了充分的论证。其言：“一姓之兴亡，私也。而民之生死，公也。”他把君主的“一姓之私”和民众生死存亡的“天下之公”加以严格区别，认为“天下之公”远比“一姓之私”重要，而治理天下的目的在于为公而非为私，他言称：“以天下论者，必循天下之公。天下非夷狄盗逆之所可尸，而抑非一姓之私也。”

（三）改革时政的救世主张

基于对当时社会政治的种种弊端的认识，清初思想家们都提出了自己的改革主张。黄宗羲的社会改革主张主要有四方面内容：其一，恢复宰相制度。他认为，宰相制度最集中地体现了与人君共治天下的设官宗旨。而自明太祖朱元璋废除宰相制度后，天下无善治。所以，改革政治必须恢复宰相制度，并就此提出了具体的方案。其二，学校论政。黄宗羲断言，要想改革政治，必须恢复古代学校议政的传统。在古时，圣王建立学校以为评议朝政、公其是非的场所。其时，“天子之所是未必是，天子之所非未必非，天子亦遂不敢自为非是，而公其是非于学校。”其三，改革取士制度。黄宗羲认为，在用人上，应该采取宽取严用的政策。广开取士门径，但在任用上要严格地审选和试用，不能轻许官爵。其言：“宽于取，则无枉才；严于用，则少悻进。”其四，设方镇。黄宗羲主张设方镇以御外族的入侵。他认为，设方镇可以去除封建与郡县的弊病。

顾炎武的改革方针主要在政体的设计上，他认为，在国家政体的设计上应该实行“分权众治”，以限制君主“独权”。其具体的思想主张为“寓封建之意于郡县之中”。他认为，古代的封建制是一种良好的政治形式，但逐渐被君主专制所破坏，在现行社会中，要恢复封建制显然是不行的，改革的方法是在郡县的形式中注入封建的实质。其言：“知封建之所以变而为郡县，则知郡县之弊而将复变。然则将变而为封建乎？曰，不能。有圣人起，寓封建之意于郡县之中，而天下治矣。”

王夫之极力主张澄清吏治，其提出“宽以养民、严以治吏”的治吏原则。他把廉政看作是吏治的根本，其言：“论官常者曰：清也，慎也，勤也；而清其本也。”进而，他提出了具体的廉政方案。其一，坚持严法惩贪；其二，朝廷应该建立定期考核制度；其三，强调严于治上官；其四，宽严结合的治吏方法；其五，实行厚俸养吏制度。

第二节 汉学的兴盛

清代考据学的勃兴，有其内在的原因。从历史的角度来看，清代学术思想格局的形成，既有客观要素不可抗拒的力量，也有学术发展内在的规律性。即学术的发展有其自身的波动性，极度衰败后，也就是创新的开始。

宋代以后，中国的学术几乎处于一种停滞的状态，到明代，这种停滞表现得更为明显。明代对于中国传统学术的贡献大概是所有朝代中最少的，除王守仁（阳明）外，几无大学问家。这种状况，使得中国传统学术的发展出现了某种程度上的停滞。而清代考据学的兴盛也可以说是停滞后的复兴，清人自己标榜的“汉学”称谓，就有着复兴的意味。但实际上，清代的考据学从规模和深度上都已远远超过了汉代的水平。其细致而全面的考证之作并非都是陈腐之学，而是具有很高学术水准的。戴震、钱大昕等人堪称学术大家，他们为近代思想的发展奠定了坚实的学术基础。

社会思想和学术思想的发展，必须要以学术研究成果的积累为必要前提。清代的学术成果至为丰富，它本应该为学术思想，以及中国自身固有的文化传统的发展提供更多的养分。可惜由于传统的中断，使其不但没有成为思想的基石，在某种程度上反被视为窒碍。他日思及，定为可慨叹之事。

葛兆光先生称：“如果说明代后期确实有所谓‘束书不观，游谈无根’的现象，那么，到了清代，尤其是康、雍、乾的时代，似乎从注释、辑佚、辩伪、音韵、文字、训诂方向入手，追寻人们历史想象中的经典本来意义，已经成为风气。”[5]

“汉学”与“宋学”的对垒，有人认为是从江藩[6]的《汉学师承记》和《宋学渊源记》问世之后明确化的。其实，这种对立是从清朝知识分子对考据之学与义理之学的偏好中逐渐形成的，江藩的著作不过是把这种偏好中的对立成分明确化了。他在论汉学与宋学所声称师承的汉代与宋代学术时，明显有扬汉抑宋的倾向。其论汉代学术时言语间充满赞美：“秦并天下，焚诗书，杀术士，圣人之道坠矣。然士隐山泽岩壁之间者，抱遗经，传口说，不绝于世。汉兴，乃出。……自兹以后，专门之学兴，命氏之儒起，六经五典，各信师承，嗣守章句，期乎勿失。西都儒士开横舍，延学徒，颂先王之书，披儒者之服，彬彬然有洙泗之风焉。爰及东京，硕学大儒贾、服之外，咸推高密郑君，生炎汉之季，守孔子之学，训义优洽，博综群经，故老以为前修，后生未之敢异。”而在论宋代学术时，则有所贬抑：“宋初承唐之弊，而邪说诡言，乱经非圣，殆有甚焉。如欧阳修之《诗》，孙明复之《春秋》，王安石之《新义》是已。至于濂、洛、关、闽之学，不究礼乐之源，独标性命之旨，义疏诸书，束之高阁，视如糟粕，弃等弁髦，盖率履则有余，考镜则不足也。”这种评价在一定程度上而言还是具有事实依据的。

清代考据学的兴盛，也有着深刻的社会根源。一方面，它是对清初文网深密的一种回避；另一方面，它也是当时知识分子对官方化经学的一种消极抵制。作为一个社会阶层的知识分子必然要保持其独立性，以维持社会改造的外部压力。尽管这种压力可能只是很微弱的，甚至根本不足以形成社会改造的动力，但它仍然是必要的。它的存在本身实质上是对所谓“放之四海而皆准”的价值取向的一种否定。

孟森先生对清初期政治的总结极具概括性：“顺、康、雍、乾四朝，人主聪明，实在中人以上，修文偃武，制作可观。自三代以来，帝王之尊荣安富，享国久长，未有盛于此时者也。”但他也指出，正是这一时期专制制度的高度发达，使得社会活力日减，思想自由被遏制，所谓：“而乃盈满骄侈，斩刈士夫，造就奴虏，至亡国无死节之臣，呜呼！”[7]清代统治者虽然是入主中原的“外来者”，他们的固有文化是汉文化以外的。但是，要统治以汉文化为传统的中国，最有效的方法就是把持这种文化，而不是摧毁它。清中期以前的历代皇帝多为具雄才大略者，他们具有过人的天资。特别是康熙、雍正和乾隆，他们可以说很完全地理解并掌握了汉文化的根本要义。并把这种要义据为己有，将其改造成一种官方化的学术。

葛兆光先生对此有极深刻的分析，其言：“清代初期的政治权力就相当巧妙地垄断了本来由士人阐释的真理，并使帝王的‘治统’兼并了‘道统’[8]，使士人普遍处在‘失语’的状态。他们的策略是，首先，重用或表彰所谓的理学名臣；其次，一方面通过上谕和诏书，一方面通过考试制度，转手接过汉族文化知识传统，用更大的声音和更高的调门推介儒家的或者是理学的思想。……于是，那些本来怀有重建思想世界秩序的崇高思想的士人，也在这种似乎拥有绝对正当性的思想整肃中，成了思想的‘共谋者’，他们充满真诚忧患的批评，则同样参与了压抑明末以来的多元思想取向；再次，运用权力的批判和批判的权力，对于士人中一些异端作杀一儆百的剖析，从这种批判中确立自己对于真理的占有权。”[9]

他们甚至比宋代的理学家更注重“名教”这种由儒家所规定的，通过千余年的发展已被认为是天经地义的社会基本准则。他们更不含糊地宣称，背叛这种“名教”就是违背社会的伦理规范和道德规范，就是违反基本的法律要求，就是社会的罪人。这样，他们就成为了社会正统思想合法的主人。

当时，在中国的朝鲜文士朴趾源就将这种伎俩看得极透，在著名的《热河日记》中，他写道：“中州道术陵迟，天下之学不出于一，而朱、陆之分皆将数百年，至皇明季世，天下学者莫不宗朱。清人入主中国，阴察学术宗主之所在，与夫当时趋向之众寡，于是从众而力主之。升享朱子于十哲之列，而号于天下曰：‘朱子之道即吾帝室之家学也。’遂天下洽然悦服者有之，缘饰希世者有之。……呜呼！彼岂真识朱子之学而得其正也？抑以天子之尊，阳浮慕之？此其意，徒审中国之大势而先据之，钳天下之口而莫敢号我以夷狄也。……其所以动遵朱子者，非他也，骑天下士大夫之项，扼其咽而抚其背。天下之士大夫率被其愚胁，区区自泥于仪文节目之中而莫之能觉也。”[10]

实际上，天下文士并非均如朴氏所言“率被其愚胁，区区自泥于仪文节目之中而莫之能觉也”。其之所以被束缚，皆缘于不得不在多重外在压制和实际利益的驱使下屈从。首先，社会只有一种价值标准，不是正统就是反叛。从某种程度上说，洪秀全实际上也是被这种唯一性逼上反叛之路的。设若他在一个可以选择信仰的社会中，其内心中的反叛精神也可能无由膨胀。葛兆光先生用这种价值唯一性解释“以理杀人”，也很有说服力。其言：“所谓‘以理杀人’，就是在冠冕堂皇的政治、道德、人民的名义下，在看似高超普世的绝对真理中，挤压着其他话语的存在空间。于是，在官方提供的、看似无限的思想空间中，只有一种永远和绝对正确的思想，任何其他的思想话语，都已经被彻底剥夺了合法性与合理性。”[11]

其次，知识分子进入社会的途径也是唯一的，即科举一途。这使众多渴求功名的人抛弃自由思想的要求，主动接受由利益分配者所要求的思想模式。“如果一个士人需要通过那个时代提供的唯一途径进入社会的话，他无论愿意还是不愿意，他必须从小就浸淫在看上去绝对真理似的理学话语中，接受这种训练，运用这种话语写作、考试并且发言，直到他获得政治权力的认可进入官场。”[12]

实际上，把社会的主流思想作为科举的主要内容，在一定程度上就使其失去了学术主流的地位。因为，考试的内容必然具有稳定性的特点，而学术思想是应该不断发展的；再者，考试是令人厌烦的过程，几乎所有参加考试的人都会对这些内容产生本能的抵制心理。一旦考试成功后，对这些内容就多会有一种避之唯恐不及的愿望。如沈家本在经过近二十年的努力终于考取进士后，深叹“为八比所苦”，并对终于可以抛弃使他备受煎熬的“理学”而感到兴奋。“当士人有了逃避这些公开的、官方的、主流的话语笼罩的机会，进入考据学的时候，其实已经有了一些逃遁的意味。他们在这种智力活动中，使知识逃避着对思想的支持，也在这种智力活动中，使自己逃避思想的不堪承受的审查与监督。这样，考据，尤其是以文字、音韵、训诂为手段对经典文本的历史考据，就逐渐成了一种风气，这种风气主要在士人生存空间较好的江南一带流行，并渐渐地影响及整个知识阶层。”[13]

任何一种学术思想或方法，不管其初衷如何，也不论其成就多大，一旦开始僵化，故步自封，注重形式过于内容，就必然会走向衰落。“宋学”如此，“汉学”也是如此。清代的“汉学”在出现了戴震这样的大师以后，开始逐渐衰落，成为几乎与思想剥离的、空洞的学术形式。在这种形式下，与社会距离最近的法律自然也不在其范围之中。从而使我们在其中很少能得到有关法律思想的线索。“在很长的时间里，所谓‘考据学’在失去了有问题意识的考据取向后，手段逐渐成了目的，怀有某种自觉意图的考证变成了没有任何意图的考证。……它导致了清代学术和思想史上的这样一种现象：知识与思想剥离开来，使知识失去了思想性的追求，而思想也失去了知识支持，成了悬浮空洞的道德训诫。一面是看上去很确凿的很具体的文献学或语言学考据，一面是在习惯性地反复重申那些看似真理的教条。特别是当‘汉学’与‘宋学’被一些偏执的学者标榜出来，各自固执地坚持‘考据’和‘义理’之后，这种分裂便日益造成了对思想和学术的伤害。”[14]这种状况，清人自己也认识得很清楚。如凌廷堪称考据学是：“搜断碑半通，刺佚书数简，为之考同异，校偏旁，而语以古今成败，若坐雰雺之中，此风会之所趋，而学者之所弊也。”

无论如何，“汉学”的兴盛对清代思想和学术的发展影响极大。特别是一些以考据为手段进行思想改造的大家不但为学术的革命做了知识上的必要积累，对思想层面本身也有巨大的建树。他们的工作为以后的中国思想之近代转型奠定了坚实的基础。比如，清代中叶的考据学家通过关键字词的考证，对主流政治意识形态进行迂回的挑战，他们从理学家最核心的“情”与“理”两个词语的重新清理开始，戴震就试图打通两端，其言：“理也者，情之不爽失也，未有情不得而理得者也。”[15]梁启超曾对考据的意义有所评述：“经之至者道也，所以明道者辞也，所以成辞者字也。必由字以通其辞，由辞以通其道，乃可得之。”[16]

除纯粹的考证以外，许多学者对社会的许多实际问题也有所关注。如钱大昕从义理上对许多问题加以开放性的思考。其把中国历史上的混乱都归咎为“由上之人无以春秋之义见诸行事故尔”[17]。他还曾主张夫妇可以离婚，所谓“义合则留，不合则去，”“去而更嫁，不谓之失节……不合而婚，嫁而仍穷……不必强而留之，使夫妇之道苦也”。[18]

可以说，具有思想性的考据工作，是“汉学”对清代学术的最大贡献。“当考据学一旦介入思想世界，并被用在思想经典的真伪辨析、关键词语的历史梳理上时，它在思想史上确实可以充当表达思想的方式。而当考据学一旦试图改变圣贤经典对世俗常识、古代知识对近代知识的绝对优先原则，重新确立是非真伪的判断理性时，它在思想史上确实隐含了革命性的意义。”[19]清代考据学是中国学术史上最为辉煌的一页，它的价值随着时间的推移会愈发显现出来。但毋庸讳言，其消极作用也是存在的。孟森先生说：“乾嘉间天下贬抑宋学，不谈义理，专尚考据，其亦不得已而然耳。故清一代汉学极盛，正士气之极衰。士气衰而国运焉能不替。此雍、乾之盛而败象生焉者一也。……乾、嘉学者，宁遁而治经，不敢治史，略有治史者，亦以汉学家治经之法治之，务与政治理论相隔绝。故清一代经学大昌，而政治之学尽废，政治学废而世变谁复支持，此雍、乾之盛而败象生焉者二也。”[20]

第三节 清代文字狱

文字狱对清代的学术、思想的发展影响极大。它既是导致汉学兴盛的重要原因之一，也影响了清代思想的流转与演变。同时，其本身也涉及一系列法律行为，并导致了多种法律后果。

一 清代文字狱的形成原因与种类

文字狱虽然被一般解释为“因文字贾祸之谓”，但实际上其情况是比较复杂的。满洲贵族夺得了全国的统治权以后，面临着种种尖锐而紧迫的矛盾，其中有：满洲统治者与以汉族为主体的全国各族人民的矛盾，满洲贵族和汉族地主阶级的矛盾，满洲贵族内部的矛盾，等等。清朝统治集团为了对付反抗的势力，巩固自己的统治，在政治、兵制、财政、法律、社会控制以及思想统治等各个方面，采取了一系列措施，逐渐把一切权力集中到中央政权手中，文字狱也是其中一种加强中央集权的重要统治手段。

就统治手段而言，文字狱实际是统治者思想控制的一种方法，它通过政治的、法律的手段对付对自己构成威胁的反抗势力。历朝历代兴起文字狱的基本原因在于统治者对潜在威胁的恐惧，清朝也概莫能外。清朝的统治者：“惧人民之犹思故明，惧骨肉之相为诽谤，惧臣子之不复畏法。”其在防范上的重要手段就是在思想上实行严厉的镇压与钳制。清代的文字狱，对整合社会思想起到了一定的效果，对社会文化的导向有一定的引导作用。但其弊害也是极为严重的。孟森先生对此有极精辟的概括：清文字狱，“其弊至于不敢论古，不敢论人，不敢论前人之气节，不敢涉前朝亡国时之正义。此止养成莫谈国事之风气，不知廉耻之士夫，为亡国种其远因者也。”[21]

清代文字狱的种类繁多，清朝统治者以各种方式将“异类”思想归罪。孔立先生在对清代文字狱进行了全面的考察以后，把它们归纳为十种类型[22]：其一，私修明史，指斥本朝；以庄廷鑨私修明史案、戴名世《南山集》案为代表；其二，恃功不臣，怀有二心；以年羹尧案为代表；其三，攀援门户，党翼诸王；乾隆曾指斥胡中藻：“在鄂尔泰门下，依草附木，而诗中乃有‘记出西林（鄂尔泰字）第一门’之句，攀援门户，恬不知耻”；其四，妄议朝政，谤讪君上；如查嗣庭“于圣祖仁皇帝用人行政大肆讪谤”，汪景祺“作诗讥讪圣祖仁皇帝，大逆不道”，等等；其五，隐喻讥讽，诋讪怨望；如浙江举人徐述夔的《一柱楼诗》中的“明朝期振翮，一举去清都”“大明天子重相见，且把壶儿搁半边”，江苏诗人蔡显摘引前人咏紫牡丹诗“夺朱非正色，异种尽称王”，方芬的“乱剩有身随俗隐，问谁壮志足澄清”等文字引发的文字狱皆属此类；其六，诋毁程朱，倡为异说；谢济世注释经书，指斥朱熹的谬误，获罪于“自逞臆见，肆诋程朱”，陈兆安撰《大学疑断》，“违背朱注，崇奉谢济世”，也受到处罚；其七，妄为著述，不避圣讳；如乾隆年间河南祥符县民刘峨，刊印《圣讳实录》，本为告诫应考童生有关圣讳的注意事项，却由此而被处决；其八，捏造妖言，荒诞不经；如风水先生王道定写了一部《汗漫游草》，因其“字义隐跃差异，不知何指”，而被定了个“造妖言惑不及众”的罪名；其九，收藏禁书，隐匿不首；如方国泰收藏其高祖方芬的诗集，卓天柱等收藏其祖父卓长龄的诗集，祝浃收藏其祖父祝庭诤所著《续三字经》，都以此获罪受惩；其十，惑乱人心，潜谋大逆；其最著名的案件就是雍正年间的曾静谋逆案。

孔立先生还对康、雍、乾三朝的90个文字狱案件进行了分析：从行为主体来看，属于政府官员的有20起，属于各种生员的有43起，属于平民的有27起。在康、雍两朝，文字狱的打击对象主要是政府官员；而乾隆朝时期，这种打击对象有所改变，在76起有关文字狱的案件中涉及政府官员的案件只有8起，从中可以看出社会矛盾的变化情况。从案犯的态度来看，文字狱可以划分为四种类型：（1）完全拥护清朝统治的。涉案的人员或为歌功颂德、献媚求进而无意间误触禁区，或为君主的根本利益而直谏犯上，这一类案件大约占总数的1/6。（2）政治主张不明确，但无意反对清朝统治。如福建巡抚黄检私刻朱批奏疏，等等。这一类案件约占总数的一半。（3）对清朝统治者有某些不满之处，但没有抗清的行动。他们或对于某些政治措施或“钦定”的学术观点有不同的看法，通过著述发表自己的见解；或是对清朝统治感到不满，通过诗文抒发自己的怨情，这一类案件约占总数的1/3。（4）反抗清朝统治的。作者认为，在清初的文字狱案件中，只有曾静案是属于有言论、有行为的反满抗清活动的事例。[23]

二 清代文字狱举要

（一）方志编纂与文字狱

清朝把方志当作重要的辅治之书，康、雍、乾时已形成一种制度，举凡志局的人选、志稿的审查，乃至修志期限，都有明文规定。全国一统志由朝廷敕修，主持人都是殿宰重臣。成书后，史臣以稿本进呈，由皇帝亲自过目。乾隆中重修一统志，因全书卷帙浩繁，改为按省陆续进呈。皇帝对于一统志稿的审阅不但十分仔细，而且，根据当时政治目的的需要，在某些方面还刻意做些文章。如《清高宗实录》卷一〇〇二载：乾隆在审阅时指出“昨阅进呈一统志内，国朝松江府人物，止载王琐龄、王鸿绪诸人，而不载张照。其意或因张照从前办理贵州苗疆曾经获罪。又其狱中所题白云亭诗，语意感愤，经朕明降谕旨，宣示中外。因而此次纂办一统志，竟将伊姓氏、里居概从删削，殊属非常。张照不知朕办理其案之公衷，而反挟私怨怅，诚非大臣公忠体国精白一心之道。然其文采风流，实不愧其乡贤董其昌，即董其昌亦岂纯正之正人君子哉。使竟不登志乘，传示艺林，致一代文人学士，不数十年，竟归泯没，可乎？……总之，张照虽不得谓醇儒，而其资学明敏，书法精工，实为海内所共推重。瑕瑜不掩，公论自在。所有此次进呈之一统志，即将张照官秩、出处事迹，一并载入。其各省志书或有似此者，纂修诸臣皆宜查明奏闻补入，并通谕中外知之”。在这里，乾隆一方面表明其兴案出于公衷，并希望当事人在受罚之后应以公忠体国之心接受处罚而不能怀有私怨；另一方面，他表明修志不能以政治表现为唯一标准，而要以其人综合表现而论，公正评价其贡献。各省通志的纂修也受到极大的重视。皇帝也往往对省志的编订亲自过问。如雍正曾对李绂主修的《广西通志》提出严厉的批评：“朕惟志书与史传相表里，其登载一代名宦人物，较之山川风土尤为紧要，必详细确查，慎重采录。……即如李绂修《广西通志》，率意恂情，瞻顾桑梓，将江西仕粤之人，不论优劣，概行滥入，远近之人皆传为笑谈，如此志书岂堪垂世。着各省督抚将各省通志重加修辑，务期考据详明，采摭精当，既无阙略，亦无冒滥，以成完善之书。”以上皇帝对于修志中的批评，还可以说是在正常范围内的公事公办，但在特殊情况下会形成某种类型的文字狱。在乾隆朝文字狱大兴之际，各地因修志而受到政治性迫害的事件屡有发生。傅贵九在《清代修志和文字狱》中列举了乾隆二十六年（1761）的余腾蛟被控修县志载讥讪诗词案，乾隆四十六年（1781）叶廷推纂修海澄县志获罪案，乾隆四十七年（1782）高志清沧浪乡志案。另外还有许多志书被禁毁，比如纂修《四库全书》时，“军机处奏准全毁”和“抽毁”的志书多达数十部。其中重要的有：《四镇三关志》，“查《四镇三关志》系明刘效祖等撰，书成于万历初年，其第十卷夷部，语多诬谬，应请抽毁”。《吴县志》，杨循吉纂，“查有违碍谬妄感愤语句，应请销毁”。《宁海志》，杨循吉纂，“查有钱谦益、沈德潜序文，并列龚鼎孳、金堡诸人姓氏，应请抽毁”。《房山县志》，摘尹嘉铨序。《望都县志》，列入应毁王锡侯悖妄书目。《九边图考》，列入外省移咨应毁书目。《云间志略》，何三畏撰，列入全毁书目。《东林书院志》，“查《东林书院志》……本标榜声色之书，中有指斥之处，应请销毁”。《丹霞山志》，“查《丹霞山志》系陈世英撰，志中多记金堡事迹，应请销毁”。此外还有《沙溪洞志略》《曹溪通志》《平山揽胜志》《黄山志》《扬州休园志》《辽东名胜志》等志书都在禁毁之列。由于文网严密、文字狱频繁发生，使得修志人束手束脚，对当代的史事多采取回避态度。如有些志书只修到清朝以前。个别地区的方志长期失修。[24]

（二）曾静—吕留良文字狱案[25]

此案在清代文字狱中是影响很大，涉及面极广的案件。此案肇始于雍正六年（1728年），士人曾静遣弟子张熙往川陕总督岳钟琪处下书，策动其反清。案发后，雍正借此兴起大狱，主要惩治了受牵连的已故著名理学家吕留良。曾静初为秀才，后弃举业，教授生徒，人称“蒲潭先生”。他在给岳钟琪的信封上称岳钟琪为“天吏元帅”。信的主要内容，据岳钟琪转述，“其中皆诋毁天朝，言极悖乱，且谓宋武穆王岳飞后裔，今握重兵，居要地，当乘时反叛，为宋、明复仇等语。”根据曾静的著作《知新录》和其口供表述，他的政治观点主要为：1.清世宗是失德的暴君，列举了雍正的十大罪状；2.主张“华夷之分大于君臣之伦”，反对满族人的统治；3.希望救世济民，即谋反的缘由是“百姓贫穷，只为救民起见。”雍正对于处理曾静案的基本方针，从一开始就定在借机剖清自己在继位等问题上的所作所为，并针对社会上的反清思想势力，找出根源，予以打击。他在岳钟琪的奏章上批道：“朕览逆书，惊讶坠泪。览之，梦中亦未料天下有人如此论朕也，亦未料逆情如此大也。此等逆物，如此自首，非天而何，朕实感天祖之恩，昊天罔极矣。此书一无可隐讳处，事情明白后，朕另有谕。……卿可将冤抑处，伊从何处听闻，随便再与言之，看伊任何议论。”也就是说，要挖出曾静背后的思想根源。此后，由雍正亲自策划、岳钟琪实施的骗诱，终于导出了曾静思想的来源处，即已故的吕留良。曾静对吕留良十分钦佩，甚至认为他应该做皇帝。在其《知新录》中，他称：“皇帝合该是吾学中儒者做，不该世路上英雄做。”孔孟、程朱都是应该做皇帝的；而“明末皇帝该吕子做。”雍正据此认为要消除汉人的反清情绪，必须消除吕留良的影响，必须从思想上甚至肉体上清除“海内士子尊崇”的吕留良及其著述。在这种指导思想的支配下，他作出了对曾静案的处理决定。把曾静的投书谋反案转化到吕留良的文字狱案上。原案主犯曾静和张熙被释放，并成为他的宣传工具。而吕留良虽已去世，仍受到戮尸的酷刑。并且，同案受到牵连的人数之多，处刑之酷烈，是清朝的文字狱案中首屈一指的。

（三）有关精神病的文字狱

清代文字狱可以说到达了无以复加的酷烈，就连患有精神疾病的人也不能获得些许宽恕。近代各国刑法都规定精神病患者由于其无责任能力而不被追究刑事责任，中国古代法律制度中也对“痴呆”“癫狂”者属于“十恶”以外的社会行为法外施恩，允许按律收赎。但在乾隆朝，以疯汉为犯罪主体的文字狱却层出迭见，踵接不断。据统计，乾隆朝发生的文字狱至少有130余起。而其中疯汉文字狱类型的有25起，约占总数的18%，比例相当大。其中有些案件竟直接由皇帝本人对案犯的精神状态加以定性。如在王肇基案中，乾隆根据犯人的口供、书词不得不承认案犯“竟是疯人而已”；在刘三元案中也认为“该犯丧心病狂之语，托诸梦呓，其疯颠似非尽由捏饰”。尽管有些案犯被认定的确是精神病患者，也不能就此免罪。上述刘三元，虽然被认定为真疯子，但最后也被凌迟处死。同样被比照大逆罪凌迟处死的还有王宗训，罪状是他自称庙中佛像曾言其“可为天下之王”。在乾隆朝25起疯汉文字狱中，案犯定为逆案的有13起，其中包括：丁文彬、刘朝乾、李雍和、王献璧、王宗训、王作梁、刘三元、梁三川、张毅、陈道铃、刘文德、赵九如、李连秀。这些案件的案犯一律依大逆罪凌迟处死，除个别由皇帝法外施恩不令缘坐外，其余的亲属俱拟斩或给付功臣之家为奴。此外，被判斩决或杖毙的案犯还有林时元、赵文言、王肇基、杨烟昭、刘裕后、柴世进六人。其处罚之酷烈，实为触目惊心。在案件的处理上，多不按律例的规定办理，惩处方式不依成法。大清律徒具空文，三法司形同虚设，参与论拟的大学士、九卿及封疆大吏等衮衮诸公不过是逢迎帝旨、唯唯诺诺而已。[26]

（四）伪孙嘉淦奏稿案

乾隆朝被称为“盛世、郅治”，但其内部有着深刻的社会政治矛盾。“伪孙嘉淦奏稿案”就反映了这种矛盾激化程度。[27]乾隆十六年前后，社会上秘密流传着一份伪托工部尚书孙嘉淦名义的奏稿。全稿长达万言，指斥乾隆皇帝失德，有“五不可解、十大过”，并遍劾几乎满朝的权贵重臣。伪稿被揭露后，乾隆下令追查。一年半之中，全国17个内地省部都发现有众多传抄者，辑捕人数达千人以上；因查办不力而遭申饬、降级以至革职拿办的督抚大员竟有十几名；乾隆皇帝为此案所发上谕，见诸实录的即有三万言之多。可以说，这是一个具有相当规模、相当影响的重大文字狱案。但是，此案在长时间中没有为史家所注目。如新中国成立前故宫所编《清代文字狱档》对乾隆六年至五十二年的大小文字狱收罗备至，独无此案，《清史稿》中也语焉不详，仅一带而过，且记述有误。其主要原因大约有两个：其一，缺少直接关于伪奏稿内容的史料，涉案文字材料大概已被销毁。如侍郎钱陈群曾上疏言追查事，乾隆皇帝即严饬其：“不得存稿，如欲留以取巧沽名，将来别经发觉，并尔子将不保首领。”其二，此案的发生与结束，并未形成一个完整过程。头绪迷离、真假混杂，也使后人难以对其作明了的记述。根据学者研究考证，伪奏稿的基本内容是：（1）指斥、反对乾隆南巡；（2）指斥乾隆冤杀张广泗，为其鸣冤；（3）“遍劾重臣”。通过以上研究，研究者指出，“伪孙嘉淦奏稿案”反映了乾隆朝前期社会阶级矛盾向尖锐化和普遍化发展。

文字狱摧折了人们的精神，禁锢了人们的思想，但由于迫于清政府的政治压力，清代的知识分子对此都心有愤懑而口不敢言。直至晚清变法之时，才有人对此加以抨击。如章太炎就曾说：“况于廷杖虽除，诗案史祸，较诸廷杖毒螯百倍。康熙以来，名世之狱，嗣庭之狱，景祺之狱，周华之狱，中藻之狱，锡虞之狱，务以摧折汉人，使之禁不发语。”

第四节 传统律学的发展

一 清代律学发展的基本情况及意义

清代可以说是传统律学之集大成时期，也是中国历史上私家注律的鼎盛阶段。由于清律是从明律继承而来的，所以，明代的律学对于清代律学的产生和发展影响极大。其中以王肯堂所著《大明律附例笺释》最具影响力。清朝的立法体制与律例关系的复杂化，也推动了注律的兴起。由于例的数目不断膨胀，如康熙初年例321条，雍正三年815条，乾隆二十六年1456条，同治九年为1892条。需要律学家从法理上进一步阐述律例的关系，明确其定位。同时通过对例的笺释，澄清例的变革源由、排列出变动的顺序、阐明增删的内容，这对于执法断案有很强的指导作用。如薛允升在《读例存疑》中对律例关系的表述非常清晰：“律为永久不变之根本法，例为随时变通之细目法。”

从学术意义上而言，考据之学的兴盛也必然影响到清代的律学。在清代律学的系统中，以考证为特点的注律著作，成为一个重要的组成部分，也可以说是清代律学成就最大、对后代学者影响最深的学术成果。它致力于考证条文的沿革变化，探源溯流，通过历史的钩沉遗缺、参校得失，阐释立法的原意及变动的因由，使“用法者寻绎其源，以明律例因革变通之理。”考证律学的代表作有吴坛的《大清律例通考》、薛允升的《读例存疑》、蒋廷锡的《详刑典》、夏敬一的《大清律目附例示掌》和沈家本的《历代刑法考》等等。

清代律学由于针对性强，始终着眼于实际，并且多为司法实践的总结，其成果对于立法者具有启迪作用，增强了官民对于律例的理解，也使得律文更具有可操作性，所谓“阐发律例中之精髓，而听狱者得资以为观指。”在一定程度上起到了改进立法、改善司法和促进法制建设的作用，也成为近代法律思想的重要学术渊源。

晚清的法制变革也使得传统的律学必须向现代的法学转型。刘坤一、张之洞在《会奏变法事宜第一折》中就提到改革学校教育，讲授和学习“外国律法学”，开始了传统律学的现代转型，而这种转型的关键人物是沈家本。他创办了京师法律学堂，为造就新型法律人才贡献颇多。可以说，传统律学正是在这位最后的律学大师手中终结的。沈家本是一位熟悉中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的律学大师，他的《历代刑法考》等律学著作是清代律学的代表作，也可以说是中国传统律学的封顶之作。

二 清代律学的形式与特点

明清以后，封建经济、文化的发展为法律解释方法的完备提供了客观上的便利。法律解释在借鉴历代经验的基础上，根据时代的需要，走上了一条独立发展、以倡导法律的实用为目的的道路。其中私人注律成为律学发展的主流，几乎大多数比较严格的律学著述均以私家注律形式出现。据学者研究统计，终清一代，私家注释《大清律例》的释本有百余家，130多种。其中，在清代影响较大，对清律的修订、变革有直接影响并被广泛适用于司法实践的释本就有60余种。这些释本注释方法不同，形式多样，有辑注、笺释、统筹集成、通考、根源、图说、律表、歌诀等。此外，各类释本的注释原意也不尽一致，有立意于注释律例条文、疏解律意、阐发立法主旨的辑注类释本，如《大清律例辑注》《大清律例集注》《大清律笺释合抄》等；有立意于考竟源流、探求律例的历史因革和变化的考证类释本，如《大清律例通考》《大清律例根源》《读例存疑》等；有专为初入仕或初入刑幕者编写的实用性很强的司法指导类释本，如《详刑要览》《刑钱指南》《驳案新编》《刑案汇览》《详刑古鉴》等；有为方便使用者记诵、查阅而择取常用的律例条文编纂成的便览类释本，如《大清律例便览》《读律提纲》等；还有为使律例条文简明易懂，而将全部律例条文简绘成图表形式的图表类释本，如《律例图说》《名法指掌》《律例掌珍》等。这些形式的多样化，显示了清代私家注律活动的特点。其一，普遍性。私家注律在清代得到了朝廷的默认和地方官府的认同与提倡，从而成为一个全国性活动。其二，阶段性。从清初至乾隆中期，注律活动处于发展阶段，乾隆中期以后，进入鼎盛时期，一直延至清末。其三，体例多样化。清代注律的多样性，是以往律学所不能及的。[28]

《大清律例》私家释本的大量涌现和在司法实践中被广泛地适用，对清代法制产生了巨大影响。（1）对立法的影响。清朝在修律时，很重视律学家对《大清律例》的注释，在一定范围内，赋予其相当的法律效力。康熙二十八年（1679），律例馆总裁张玉书在呈《大清律集解附例》奏疏中称：“律文仿自唐律，辞简意赅，诚恐讲晰未明，易致讹误，臣等汇辑众说，于每篇正文前增用总注，疏解律义，期于明白易畅，使人易知。”雍正五年颁布的《大清律例集解》，每条律文之后的总注，多辑录名家解说。乾隆五年最后定稿的《大清律例》，删除了律后总注，原总注中的一些私家释文上升为正式律条，另外一些则被定为正式的司法审判参照。乾隆五年，律例馆总裁三泰在进呈《大清律例》奏疏中言称：“律文后大字总注，虽亦原本《笺释》、《辑注》等书……其中有于律义有所发明，实可补律之所不逮，则竟别立一条，著成例，以便引用。”（2）对司法的影响。私家释著对清代的司法审判活动影响十分重大，特别是《集注》《辑注》《全纂》和《增修统筹集成》等释本对清代司法活动具有十分重要的指导意义。各地刑署衙门乃至刑部，总是将这几种释本与《大清律例》并置，审理案件时，互相参照使用。尤其是当律例条文规定不明确时，多以私注观点为断案依据。甚至在《辑注》等释本的观点和律例条文稍有歧异或相悖时，司法官也常引私家观点而破律。此类案例有许多。（3）协调全国法制机器的运转。作为王朝统一法典的《大清律例》在司法实践中常遇到种种阻碍。原因为：其一，广阔的疆域、不同的民族风俗、经济的差异都造成了适用法律上的实际不统一；其二，各民族的民族意识各异，特别是各地的宗族法在不同程度上制约了司法审判活动；其三，地方各级官府的地方保护性，也是造成司法不统一的重要原因。针对这种情况，各地官府在律例基本精神和原则的制约下，对律例采取一些变通解释的方法，使其更适合本地区社会经济、文化发展状况的需要，从而更好地使全国法制的统一与各地的实际情况有机地结合起来，形成了封建法制的协调机制。有关学者通过对一百多种《大清律例》的私家释本进行了考证和整理，归纳出其解释法律的方法主要有以下几种：（1）法律术语的规范性解释。对法律术语进行规范性解释，自晋张斐注释晋律始，至明朝已较为完备，发展到清朝，更加纤悉备至。而清人重视从司法适用的角度进行解释，更加具有实用性。（2）互较解释。比较各家观点，提出自己的见解，是清人在释律中常用的手法。（3）限制解释。指对法律规范的文字含义加以限制性说明。（4）扩大解释。指对法律规范所作的广于其文字含义的解释。（5）类推解释。即《大清律例》中的“比附原引”，是对条文中没有直接规定的事实，援引律例中最相类似的条款进行比附解释。（6）判例解释。用判例（成案）解释《大清律例》，自《大清律例汇纂》始，乾隆中期以后，私家释著多在注释、疏解律例条文后，引用判例阐释律条。清代私家在注释《大清律例》方法上，具有以下特点：第一，法律解释方法力求纤悉备至。律学家们刻意求索一字、一词、一句的特定含义和内在联系，以及不同的字、词在不同罪名中的特定解释。同时，还融音韵学、文字学、训诂学和法学知识于一体，并辅之以实例加以深化，使得法律解释形象、生动。第二，通过释律进一步阐发律文中所包含的立法精神和法律原则。第三，注释手段多用列举方式，注重寻求法典的历史沿革和现实生活之间的密切联系，从法典的逻辑结构、法律术语的概念及每一罪名和罪状的内涵和外延方面，作深层的揭示。第四，解释方法具有明显的阶段性。乾隆中期以前，以法律术语的规范性解释、互较解释、限制解释、扩大解释和类推解释为主；其后，则以判例解释的比例加重为特点，以此解决法律的稳定性和现实生活的变异性之间的矛盾。第五，释律家们善于用互较解释的方法，对法典中一些有争议的观点和各家注释的不同的释语进行对比，加以评注和鉴别。第六，体现了释律家们的“纲常名分”和“恤刑”思想。[29]

第五节 西方的渐入

1633年，有一位信奉西教最笃的浙江人朱宗光，他写过两篇文章，一篇推崇西方文物军政，一篇阐扬基督教义。其言：“太西诸国原不同于诸蛮貊之固陋，而更有中邦所不如者。道不失遗，夜不闭户，尊贤贵德，上下相安，我中土之风俗不如也；天载之义，格物之书，象数之用，律历之解，莫不穷源探委，我中土之学问不如也；室室皆美石所制，高者百丈，饰以金宝，缘以玻璃，衣裳楚楚，饮食衍衍，我中土繁华不如也；自鸣之钟，照远之镜，举重之器，不鼓之乐，莫不精工绝伦，我中土之技巧不如也；荷戈之士，皆万人敌，临阵勇敢，誓死不顾，巨炮所击，皆使坚城立碎，固垒随移，我中土之武备不如也；土地肥沃，百物繁衍，又遍买万国，五金山积，我中土之富饶不如也；以如是之人心风俗，而鄙之为夷狄，吾惟恐其不夷也。”[30]对于西方，在清代的中期已有一些知识分子有较清醒的认识，他们认为，对西方不能一概以夷狄视之。赵翼曾指出：西洋“其人东来者，大都聪明特达之士，意专传教，不求利禄，所著书多华人所未道”。并对世界性宗教的影响有较正确的认识，他称在世界范围内“佛教所及最广，天主教次之，孔教、回回教又次之”。

1799年，著名学者阮元编成了《畴人传》并作了序文，这部书实际思考了明末清初以来西洋知识所带来的挑战，以及民族和国家、腐败和衰弱的问题。也表达了对来自西方之新的认识。“不过也许我们更需要注意的是，这部在言辞中仿佛总是要表现中国知识传统对西洋新知的自负和蔑视的书里，恰恰隐隐地体现了面对西洋知识的中国知识界心底忧患。它由当时被公认的学界领袖阮元支持编撰，又经过钱大昕、凌廷堪和焦循的印正和审订，而这些后世一直被认为是正宗考据专家的学者，在19世纪初，是否对传统的中国思想世界，已经有了一些新的想法和一些新的思路呢？”[31]

可惜，这种认识未能为当时所重视，中国社会的知识分子也未进行更深一层的思考。1838年（道光十八年），裨治文在《美理哥合省国志略》的序文中称：“华人不好远游，致我西国之光彩规模，渺无所见，竟不知海外更有九州。”1853年（咸丰三年），慕维廉在《地理全志》的英文序文中批评以中国为首的东方国家，以自我为中心，以他国为边夷，阻碍了与世界的交往。并称：“中华为天下一隅，昔之文士不能深探其秘。”甚至，1874年（同治十三年），《万国公报》所载之《耶稣会士致中国书》中尚要为西方人之为人而申辩：“余西国人，亦人也，非鬼非蜮，有身体，有骨肉。余非有十里之长牙，望影吞噬；余目非火团，能发电气，崩山压人。”[32]美国历史学家柯文称：“在1800年，中国人认为自身就是世界，认为可以环抱世界，直到1840年，这种感觉仍然存在，但到1900年，这种感觉则消亡了。”[33]

尽管中国的封建王朝统治者采取了闭关锁国的政策，但世界文化的交流与融合是不可避免的。事实上，自明朝以来，西方的宗教、文化和科学技术已通过各种方式传入了中国。其中，基督教的传教士是进行这种科学文化输入的主要传播者。16世纪以来，西方的一些传教士，如著名的利玛窦就到中国传教。他们在传教之余，通过译书和著述，传播了西方的科学技术和人文科学知识，使一些中国人对数学、物理学、化学、地理学、天文历算学等近代的自然科学有了基本的了解。同时也向西方介绍了中国的基本情况。一些开明的知识分子对于这些新型的知识也采取了接受的态度，如徐光启、李之藻、王徵、黄宗羲、方以智、刘献庭等人就是其中的典型代表人物。其中，徐光启与利玛窦共同翻译了古希腊数学名著《几何原本》，他还述编了《泰西水法》（熊三拔著）；李之藻与利玛窦合著了《同文算指》（输入中国的第一部欧洲笔算著作）和《圜容较义》（介绍天体形状、天体运行、地圆说等内容）。此外，早期传入的西学重要著述还有艾儒略著译的《职方外纪》（杨延筠记）、《西学凡》《西方问答》；汤若望编的《远镜说》；南怀仁编撰的《坤舆全图》《坤舆图说》；徐朝俊（徐光启五世孙）编撰的《天学入门》《海域大观》《日晷测时图说》等。

到鸦片战争前，西学的渐进虽然仍是小范围和缓慢的，但通过多年的积累，近代科学的基本知识已大多传入中国。1811年，英国传教士马礼逊编写的《神道论赎救世总说真本》在广州出版，这是新教传教士在中国出版的第一本中文读物。此举被认为是“揭开晚清西学东渐的序幕”。此后，到1842年，鸦片战争结束，马礼逊等传教士共出版了中文图书和刊物138种，其中属于介绍世界历史、地理、政治、经济等方面知识的有32种，如《美理哥合省国志略》《贸易通志》《察世俗每月统记传》《东西洋考每月统记传》等。这些书刊，成为日后林则徐、魏源、梁廷楠、徐继畲等人了解世界情况的重要资料。在此期间，传教士还在中国开办了第一个中文印刷所，第一所对华人开放的教会学校，第一家中文杂志，编写了第一部英汉字典。

西学东渐为中国近代法律思想的形成和发展创造了必要的条件。它使得最初的求变思想家得以接触到了初步的西学知识，使他们“睁开眼睛看世界”有了必要的理论基础，为他们形成自己的思想体系提供了基本的素材；也为以后的几代思想家提供了中学以外的知识，特别是有关法治、宪政的介绍对中国近代法治近代化助力甚多。