第三节 企业并购的竞争法问题

企业并购给市场竞争带来的负面影响引起了世界各国的广泛关注，许多国家纷纷建立合并控制制度，从合并申报和审查程序、合并控制的实体问题以及管辖权等方面加强对企业集中的规制，保护市场竞争秩序和消费者利益。此外，在加强单边控制的同时，各国也就反垄断进行双边和多边国际交流与合作，减少法律冲突，促进合并控制制度的趋同。

一 合并交易的申报和审查程序

合并交易的申报和审查程序是一国合并控制制度的重要组成部分。通常情况下，交易当事人希望在合并交易开始前事先了解合并申报和审查的具体程序，在交易达成后，能够及时、完整和有效地进行申报，以节省交易时间和成本，并使合并交易顺利进行。

交易当事人想要了解的内容主要涉及三个方面：合并申报的标准、合并申报的时间和内容以及合并审查期限。合并申报的标准包括申报门槛、衡量门槛的方式或手段、衡量方法或手段所适用的地理区域以及时间方面的考虑；合并申报的时间和内容主要涉及合并是否需要事先申报和最初申报是否需要提供详尽材料；合并审查期限系指合并审查是否划分不同阶段以及不同阶段的时间限制。合并申报的时间和合并审查期限或者决定期限在程度上有所差异，当事人在与管辖国竞争主管机构初步接触后有时候能够延长申报的时间。虽然竞争主管机构要求当事人对提出的附加问题给予答复常会延长作出最终决定的期限，但是大多数情况下，审查期是恒定的。因此，何时决定向合并管辖国申报常常要求当事人综合协调考虑，其目标是既提早申报以满足法定期限以及在合并预计结束日期以前获得监管机构的同意，又能够令合并当事人对其活动作出一致阐述，例如确定相关产品和地理市场，股份以及合并对竞争的促进作用。

举例来说，在美国，一旦合并交易达到《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart -Scott -Rodino Antitrust Improvement Act，以下简称《HSR法案》）规定的标准，合并交易当事人就应向美国司法部和联邦贸易委员会进行申报。按照《HSR法案》的规定，交易申报门槛主要以交易双方在美国的年销售额和总资产为基础进行衡量，年度净销售额或总资产应分别通过参考最近定期准备的会计报表进行确定。申报当事人需要在合并前进行事先申报，所需要提供的材料主要包含在申请报告表（Notification and Report Form）中。美国的合并审查期限分为两个阶段，即初始阶段（Initial Period）和二次请求（Second Request）。交易当事人在提交申报后必须遵守等待期（Waiting Period）的规定。在初始阶段必须等待30日，现金收购的情况下为15日。而二次请求时，等待期再延长30日，或者在现金要约收购的情况下，延长10日。

与美国以法院为中心的二元主管机关合并控制模式不同，欧盟采取的是行政主导型的一元主管机关合并控制模式。在交易达到《合并条例》规定的标准后，交易当事人应向欧盟委员会提交申报。按照《合并条例》的规定，申报门槛以营业额为衡量标准，没有考虑相关企业是否在欧盟内或者集中是否给欧盟产生影响。营业额的计算以净销售额为基础，是企业上一个财务年度销售和提供服务等日常经营行为获得的收入在扣除销售回扣、增值税以及其他直接与营业额有关联的税款后的净值。交易当事人也需要在合并前进行事先申报，提交的材料包含在申报表（Form CO）中。欧盟的申报审查期限也分为两个阶段，即第一阶段（Phase I）和第二阶段（PhaseⅡ）。第一阶段的期限为25个工作日，第二阶段的期限为90个工作日。

跨国合并的申报和审查程序关系到交易当事人的利益。因此，为方便交易当事人申报交易，增强合并控制程序法的透明度，提高各国竞争主管机构审查合并交易的速度，国际竞争网络（International Competition Net-work，以下简称ICN）的工作组特别在其《合并申报程序的建议规范》（Recommended Practices for Merger Notification Procedures，以下简称《建议规范》）中建议，各国合并申报应当有客观量化的标准；合并交易管辖国应在当事人能够证明完成拟议交易的良好愿望时允许他们进行申报；交易管辖国的最初申报要求应避免对不会产生实质性竞争问题的交易当事人造成不必要的负担；对于没有产生实质性竞争问题的已申报交易，管辖国在设计合并审查制度时应当考虑允许竞争主管机构尽快结束对这些交易的审查，准予尽早实施合并。

二 合并控制的实体问题

在合并当事人完成合并申报后，管辖国竞争主管机构将根据一定的实体分析框架对交易进行评估。实体分析框架主要涉及相关市场的界定、合并的标准、合并豁免以及合并救济方法。

界定相关市场是反垄断实体分析的第一个步骤，也是非常重要的步骤，这是因为市场界定直接关系到竞争主管机构对合并评价的结果。相关市场包括相关产品市场和相关地理市场，竞争主管机构界定相关市场的方法主要是：假定垄断者测试（Hypothetical Monopolist Test）或称SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price）界定法和临界损失分析（Critical Loss Analysis）。目前，这些方法已经为美国反托拉斯执行机构、美国法院以及欧盟委员会在界定相关市场时采用。

尽管各国在合并分析的关键问题上仍有不同，但是当前不同国家竞争主管机构评估合并所使用的实体分析框架已经非常趋同。例如，包括美国、日本和澳大利亚在内的许多国家都使用了严重减少竞争标准（SLC Test:Substantial Lessening of Competition Test，以下简称SLC标准），而欧盟虽然在《第139/2004号合并条例》中引入了严重阻碍有效竞争标准（SIEC Test: Significantly Impede Effective Competition Test，以下简称SIEC标准），但是实践中欧盟委员会根据该标准做出的分析与美国运用SLC标准得出的分析结论相对一致。应该说，美国和欧盟在合并审查方面存在区别的主要原因是二者采用了不同的反垄断政策目标。比较而言，欧盟委员会更关注合并对竞争的影响，而美国反托拉斯机构更关注合并对最终消费者的影响。

当合并交易对相关市场的竞争存在有害影响时，竞争主管机构会考虑适用豁免。这里的豁免主要涉及某些抗辩的事由，包括效率抗辩、破产公司抗辩和合法利益抗辩。美国与欧盟都允许交易当事人使用效率和破产公司作为抗辩事由。对于合法利益的抗辩，欧盟《合并条例》列举了公共安全、媒体多元化和审慎原则三种合法利益，美国则通过其他立法对此做了类似规定。

在合并引起竞争问题时，合并交易当事人可以提出承诺，解决管辖国竞争主管机构提出的竞争问题。此外，竞争主管机构也有义务对严重减少竞争或者严重阻碍有效竞争、且没有与其达成和解协议的交易施加制裁。在这些情况下，笔者将其统称为对合并的救济，主要包括协议解决、初步禁止、保持分离、永久救济、私人诉讼和州总检察长救济。其中，后两种是美国反托拉斯法特有的救济手段。

当前，美国与欧盟在使用救济的目标上完全一致，都是为了减少合并当事人的市场力量，恢复合并损害的有效竞争条件。双方也都接受了结构救济和行为救济的方式。美国反托拉斯执行机构和欧盟委员会趋向于使用结构救济，这是因为结构救济减轻了主管机构持续监管被合并公司遵守和解令或者承诺的义务。而且，美欧主管机构更愿意剥离正在运营的商业单位，这些商业单位至少含有交易当事一方全部相同的商业，以保证剥离后的商业能够重新产生合并前的竞争环境，且不存在拟议的整体剥离产生严重问题的情况。偶尔，美国反托拉斯执行机构和欧盟委员会也会接受“混合匹配”的剥离（Divestiture of Mix and Match），尽管这种方式需要花费大量时间才能完成。美国与欧盟的监管者在合并救济上的最大区别是使用买方先行（Upfront Buyer）的剥离救济。实践中，它也是美国联邦贸易委员会和司法部之间在使用救济方式上的最大区别。此外，美国反托拉斯执行机构比欧盟委员会更倾向于与合并交易当事人签订皇冠宝石条款（Crown Jewel Provision）以保证当事人遵守双方同意的协议。

在使用行为救济时，欧盟委员会接受了多种非剥离救济，如终止现存的长期供应和销售合同，授予技术和商标许可，给予便于市场准入的救济如必要设施等。而美国反托拉斯执行机构在纵向合并中更赞成行为救济。对于因知识产权引起的涉及市场准入的合并案件，美国联邦贸易委员会和司法部更愿意使用许可救济的方式。

此外，由于美国与欧盟不同的合并控制程序，合并交易当事人提出救济的时间也存在着差异。

三 管辖权问题

近年来，跨国并购的迅猛发展突显了国际合并审查的重要性。在过去的一段时间里，拥有合并审查实体法律制度的国家持续增长，越来越多的国家开始实施新的或修订的合并审查制度。此外，日益增长的全球化也增加了跨国企业间并购引发多国申报门槛的可能性。由于合并当事人可能在多个国家拥有子公司、办事机构或其他重要收入来源，因此，国际合并审查已经成为几乎所有跨国合并交易需要考虑的重要因素。

然而，由于各国法律存在差异，国家对合并交易行使管辖权不可避免地会出现一定程度的冲突。一些国家为保护本国市场的消费者，积极主张对跨国合并交易行使管辖权，这在一定程度上影响了其他国家和区域性组织对其本国或者区域内企业间并购行使管辖权；有些国家和区域性组织则采取适当的地域联系标准以减少管辖权冲突。例如，1995年4月美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的《国际经营反托拉斯执法指南》（Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations）根据效果原则提出了管辖权适用的标准。根据指南，在涉外商业管辖权方面，美国反托拉斯执行机构将对《克莱顿法》第7条项下的合并交易案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。《谢尔曼法》适用于企图并实际给美国商业造成重大影响的外国行为，因而所有与美国有关的商业活动都应予以适用；对于非进口的涉外商业，《国际经营反托拉斯指南》指出，《1982年对外贸易反垄断改进法》（The Foreign Trade Antitrust Improvement Act of 1982, FTAIA）适用于对美国商业产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。与美国反托拉斯法通过效果原则积极主张管辖权不同，欧盟法院考虑的是协议实施是否在共同市场内执行，即实施原则。

管辖权冲突在给国家和地区竞争主管机构带来不便的同时，也增加了合并交易的风险，使合并当事人双方承担更大的负担和责任。因此，为协调国家间合并交易管辖权的冲突，ICN一直以来致力于通过提供建议减少管辖权冲突。ICN是由澳大利亚、加拿大、欧盟、法国、德国、以色列、意大利、日本、韩国、墨西哥、南非、英国、美国和赞比亚等14个国家和组织的高级政府官员在2001年10月共同组建的、致力于促进反垄断法律在全球健康和有效实施的国际主体。当前ICN的成员共有80多个。ICN向所有国家和被授予实施竞争法的跨国竞争主管当局开放，参加ICN的成员都是自愿的。ICN并没有任何决策功能，它的所有提案都是项目导向，且围绕工作组自由组织。工作组成员主要通过互联网、电话、传真以及视频会议协同工作。每年一度的讨论会和大会为讨论这些方案和实施建议提供了机会。一旦ICN就建议规范和最佳实践方案达成一致，这些意见和方案将由各竞争主管当局决定是否和怎样通过单边、双边或者多边安排实施建议规范。2002年，工作组向第一届年会提交了《建议规范》，并就管辖权问题进行了详细地说明。工作组建议，各国合并控制主管机构在行使管辖权时应注意只对与该国有适当联系的交易行使管辖权，且应该就交易的地域联系规定适当的标准，以减少各国竞争主管机构的管辖冲突，减少合并交易的风险，促进企业的跨国并购。

四 反垄断国际合作

经济的融合迫切要求促进反垄断国际合作。全球化的进程促进了国家间经济的融合和发展，随着国家间经济联系的日益紧密，投资者和国际组织要求减少和消除贸易与投资壁垒的呼声越来越高。他们尤其认为，减少贸易与投资壁垒以及管辖国竞争主管机构之间的有效合作能够增进全球福利。在此呼吁下，反垄断逐渐由各国采取单边行动走向国际合作。

当前的反垄断国际合作主要涉及通知、交换信息、调查和执行等四个领域，并在双边和多边两个层面上展开。

双边合作的形式主要是两个主权国家或者一个主权国家与一个区域性国际组织之间就上述问题签订双边合作协定。双边协定通常要求各国竞争主管机构紧密合作，减少涉外管辖权的冲突，确保国际贸易的竞争。因此，双边协定也意味着单方面适用效果原则。双边协定建立在国际法基础上，在一定程度上可以减少国际反托拉斯法上存在的问题。这些协定强制要求协定双方应当互相通知彼此调查的行为，交换信息，执行合作以及制定一些保密条款。双边协定主要存在于美国、欧盟、加拿大、日本、德国以及澳大利亚之间。其中，最具代表性的协议是美国与欧盟签订的1991年竞争合作协议和1998年积极礼让协议。

多边合作包括区域性合作和全球性合作。区域性反垄断合作的主要形式是自由贸易协定、关税同盟或共同市场协定。在区域协定中，区域内的国家能够组织起来构成区域性国际组织共同发挥着重要的作用。区域性组织是国家组成的国际组织中一种特殊形式，它是指在一定区域范围内，因共同利益或政策而结合起来的国家集团。区域性组织的成员一般具有地理上的相邻性、文化和历史等背景的同质性以及社会、政治、经济等涉及国家重大事务方面的关联性和相互依赖性的特点。因此，各成员有着共同关心的利益和议题，并且能够围绕利益、议题，让渡部分国家权力，签订条约和协定，并共同遵守之。区域性国际组织的法律人格不是其本身固有的，而是依据组织的基本文件及其制定者的意志，因此，区域性国际组织可以有效制定和执行实质性的竞争法律和政策规则。在反垄断区域合作中，最具典型性的区域性国际组织是欧盟。在全球合作中，联合国贸发会议、经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，以下简称OECD或经合组织）、世界贸易组织（WTO）以及国际竞争网络（ICN）是推动反垄断合作的主要全球性国际组织和团体。它们充分发挥各自的作用，共同促进了反垄断在全球的合作与发展。