3．地方立法后评估制度的构建研究

【内容摘要】 在我国当前，有必要建立地方立法后评估制度。从现实层面看，这是因为，首先，建立地方立法后评估制度是依法行政的现实需求；其次，建立立法后评估制度是国际上较为普遍的做法；再次，地方立法后评估制度在我国已有近十年的探索实践。从法理层面看，这是因为，首先，建立地方立法后评估制度有助于克服地方立法惰性与滞后本性，实现“回应型”的法律治理；其次，建立地方立法后评估制度有助于提高地方立法的法律实效；再次，建立地方立法后评估制度有助于及时纠正地方先行立法的偏颇与局限，进而维护法制统一；最后，建立地方立法后评估制度有助于统一立法、执法与守法三个法治环节，促进三者之间的良性互动。建立地方立法后评估制度，需要明确该项制度的三项功能，即提高地方立法质量和水平、为执法现状提供相对客观的评判依据、为认识守法状况提供基本素材等。建立地方立法后评估制度，需要界定和发展评估的类型，规范评估的主体，明确评估的基本程序。评估指标体系是立法后评估制度的重要组成部分，完整的评估指标体系是根据被评估内容，通过科学的评估途径，构建一组反映立法现实状况的相关评估指标。

【关键词】 地方立法 立法后评估 评估制度 现实需求 法理基础功能定位

一 引言

1978年12月，党的十一届三中全会，开始了我国建立中国特色社会主义法律体系的进程。其中，加快立法的步伐，努力做到“有法可依”是首先面临的法治任务。到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。如果将政府规章计算在内，在我国法律体系中地方立法所占的比重是相当大的。也就是说，地方立法的质量几乎可以折射出我国立法质量的总体水平。

随着我国政治、经济、社会、文化的发展，法律体系的初步建立，以及民众参与意识的增强，当前地方立法中所反映出来的主要矛盾不再是空白领域急需法律调整的问题，而是如何提高已制定法律的质量，使之更符合实际、更具有可操作性的问题。立法的重心开始从建立新制度转向立、改、废并举的时代。“在地方立法工作中，与科学发展观的要求不符的突出问题是重立法数量，轻立法质量。地方立法数量不断膨胀不但直接影响了地方立法的质量，而且导致了重复立法增多，立法资源配置不尽合理；与此同时，片面追求数量的泛立法主义还将造成地方立法泛化，侵入非法律调整领域，过度干预本属于社会自治的事务。”

围绕提高立法质量，实现立、改、废并举，各地立法实践部门做了许多积极有益的探索。地方立法后评估便是其中一项制度。关于立法后评估的定义，尽管近几年各地法律实践部门和理论界都进行了一些研究，但并未形成统一的定义。例如：所谓立法后评估制度，是运用动态的方式了解某项规范性法律文件在实践中的运行状况，通过实践来检验法律与经济社会发展的要求是否适应，是否与其他法律之间存在不协调之处，从而确定该项法律文件是否应当继续实施、修改或者废止的制度。再如：立法后评估也称事后立法效果评估，就是在法律法规实施一段时间后，对法律法规的实施效果、功能作用以及存在的问题，进行跟踪调查和综合评估，其目的是为法律法规的修改和完善提供依据，不断改进立法工作，提高立法质量和立法水平。在参考借鉴已有理论成果的基础上，本课题组尝试着就地方立法后评估制度做如下的定义：地方立法后评估制度，是指具有地方性法规、政府规章制定权的国家机关委托评估实施主体，按照一定的评估程序，对地方性法规、政府规章的合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性等指标进行评估，并提出维持、修改或者废止等建议的一项活动。

关于地方立法后评估，尽管本市及兄弟省市已经有了一些工作实践，但是还没有形成规范可行的制度。尽管目前国内外已经有了一些初步的研究成果，但总体上，该项制度的研究和实践还处于起步阶段，对具体评估指标的研究更为缺乏。通过对立法后评估制度进行比较系统的研究，阐明该项制度的实施主体、程序、指标及方式、方法等内容，可以为建立起一套理论上经得起推敲、实践中可供操作的立法实施效果评价制度提供参考。建立立法后评估指标系统，应当将定量分析与定性分析相结合，使评估过程更具有可操作性，也使评估结果更具有科学性，从而在整体上提高本市立法质量和工作水平，使立法工作更科学化、民主化。本课题通过实证调研与理论分析相结合的研究方法，在对建立立法后评估制度的法理进行理论研究的基础上，重点对立法后评估制度的评估主体、评估基本程序、评估指标与评估方法等进行分析、梳理，以期建立一个较为完整的立法后评估指标体系，以使这项制度在实践中更具有可操作性。

二 建立地方立法后评估制度的主要考量

（一）建立地方立法后评估制度是依法行政的现实需求

建立立法后评估制度，已是我国立法现实的迫切需求。二十几年来，我国从中央到地方，都进行了大规模立法，中国特色社会主义法律体系初步形成，各项制度已基本建立。在大规模立法后法律体系日趋完善，各个社会领域基本有法可依的背景下，如何提高立法质量成为我国当前迫切需要解决的问题，下一步更应当关注的不是如何提高立法的数量，而应当是回头审视已经立好的法，通过评估不断修正，使之更能适应当前的社会现实，与不断变化的社会、经济状况更加契合的问题。再加之地方立法在我国法律体系中所占的绝对比重，决定了建立并完善地方立法后评估制度，有迫切的现实需要。

党的十六大报告中提出要“加强立法工作，提高立法质量”。十届全国人大常委会将提高立法质量作为立法工作重点，要求各地方把主要精力放在提高立法质量上。2004年，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《实施纲要》）中，提出了建立立法成本效益制度的要求，其第十七项规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》）明确了行政许可的定期评价制度，其第二十条第一款规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”第二款规定：“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。”第三款规定：“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”

虽然说，《实施纲要》提出的立法成本效益制度，着重于立法、执法和社会成本与所产生社会效益的考量，《许可法》的许可定期评价制度强调的是立法机关、许可实施机关和公民等对于行政许可的定期评价，与我们现在所说的立法后评估制度还有一定差别。但是，这些制度已经包含了立法后评估制度应有的一些基本要素，如成本效益分析、评估的公众参与等。也说明了，我国的行政决策层已经将立法回头看，提高立法质量，作为推进依法行政、建设法治政府的一个重要方面，反映了在国家层面推进立法后评估制度的决心。

（二）建立立法后评估制度是国际上较为普遍的做法

立法后评估制度，并非为我国所独创。事实上，它是一个国家法制推进到一定程度，由法律的制度层面建设深入到制度与理念建设并重的一条必由之路。法在社会中的实现过程是立法、执法、司法、守法、法律监督等一系列环节的有机统一，要实现法的实效性，必须要有制定合理、符合社会现实的文本，同时在对文本的不断审视、修正、完善的过程中，要有公众的参与，才能使之更符合国情民意，更贴近社会现实，更容易被实施。而立法后评估制度发挥的正是这样的作用。纵观一些发达国家在实践中的做法，虽然称呼不同，但都有类似于立法后评估的制度存在，并在完善立法的过程中发挥了重要的作用。

德国：于20世纪70年代便开始尝试探索立法后评估的制度和程序。德国的立法效果评估主要有三种形式：一是立法项目计划的事先评估；二是法律制定过程的立法效果评估，又称为跟踪评估；三是法律法规实施后的评估（在法律条文中明确规定，法律实施后的若干年内应当进行效果评估）。德国在《联邦部委共同议事规程》（GGO）中规定了立法效果评估，其中的第34、44节第2至6段规定：立法项目需从以下方面说明具体的立法效果：一是对公共财政的影响；二是是否纳入财政计划中；三是开支的增加/收入的减少；四是对各州和地方财政的影响；五是经济，特别是中小型企业的成本；六是对消费者的影响；七是对个别价格和价格水平的影响；八是成效监督（“评估附加条款”）。德国联邦内务部在2001—2002年颁布了三套指导性文案，分别是《立法效果评估手册》、《立法效果评估入门》以及《立法效果评估的实践测试》，以推广立法效果的评估方法。上述指导性文案中提供的方法，有助于为部门起草法案提供指导性帮助，但没有规定必须使用某种特定的方法。

美国：行政立法后评估制度（review of existing regulations）是近年内逐步建立起来的。1980年的《灵活规制法》（RFA）要求联邦各部门要“对大量小企业产生重大的经济影响的”规章进行定期评估；1992年布什总统要求联邦部门评估其现存的所有规章并命令新的规章发布前的90天的延缓期；1993年，克林顿总统发布第12886号行政命令，要求联邦各行政部门对现存规章进行评估以保证规章的及时性、兼容性、有效性以及减少不必要的规制负担。通过十几年的实践，美国无论在联邦层面还是州的层面都逐渐完善了行政立法后评估制度并取得了一定的实效。

日本：根据评估对象与内容的不同，行政评价（评估）可分为三个层次：第一层次是在整个政策体系中处于较低层次的事业评价；第二层次是政策评价；第三层次是综合前两者实行的综合行政评价。事业评价，是对行政机关实施的每一项措施（具有共同目的的行政活动）进行总结，对其从事的事业、项目等进行评估，以考察行政机关措施目标实现的程度。政策评价是“政策决定后经过一定的期限，依照提供资助解决问题的多样化信息，从资助修改和完善政策的角度，就有关特定的项目，从各角度对该题目有关政策效果的发展状况深入分析，把握有关政策中存在的问题，同时，对其原因等进行评估”。行政综合评价是以上二者的综合，即不仅涉及对行政项目、措施的评估，还包括对项目、措施涉及政策的评估。根据2002年4月开始实施的《行政机构实施评估政策有关的法律》（简称《政策评估法》）的规定，政策评估主要是政府法律与规章中规定有关行业、部门行政管理和发展方案的政策措施。如文部科学省的政策评估中，就进行了“实施有关规章制度的评估”, “在文部科学省，从2004年度开始在新的法令基础上新设规章和废除旧的规章制度，以社会影响大的为对象，就有关规章制度的必要性、有利条件、费用等试行评估”。因此，政策评估和行政综合评估中都涉及对政府行政立法的评估。在政策评估与综合评估中，政府的行政立法统称为“行政规章”。一般来讲，在独立的政策评估中，行政立法即规章是评估的主要对象；在行政综合评估中，是先涉及行政事业评估，再就事业评估涉及的规章进行评估。因此，立法评估是政策评估与综合评估的重要内容或中心内容。

（三）地方立法后评估制度在我国已有探索实践

关于地方立法后评估制度，一些地方已经进行了有益的探索和尝试。如2006年河北省政府推行政府立法的“后评估制度”，对2005年12月31日前公布的政府规章和规范性文件进行全面评估，由制定机关和实施机关及时收集分析各方面的反映，认真总结施行情况，对其中不解决实际问题的进行修订或废止。2006年底，深圳市人大常委会主任会议决定对《深圳经济特区档案与文件收集利用条例》进行评估，成立由一位市人大常委会副主任为组长的评估工作组，集纳市人大法工委、市政府法制办、市档案局等各方力量，通过执法部门评估、专题调研、人大代表参与以及专家评估的方法开展工作。评估内容既包括法规实施的绩效分析，比如所取得的社会和经济效益，又包括法规中主要制度设计和技术规范是否需要进一步完善。评估结果将向市人大常委会做出报告。山东、北京、甘肃、云南、福建、浙江、海南、四川等省市人大，也都陆续开展了地方法规的立法后评估工作。

本市人大于2005年8月，对2003年开始实施的《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》进行评估。评估主要涉及两方面内容：一是法规实施的效果，包括行政执法、配套性文件的制定等情况以及法规实施所取得的社会和经济效益；二是法规中各项制度设计和程序是否需要进一步完善。这是上海市人大自1979年依法行使地方立法权以来，首次对地方性法规进行的立法后评估。在环保领域，市人大也先后开展了四次“立法后评估”。国内外已有的立法后评估制度设计与实践，为我们判断这项制度的可行性，无疑是给了正面的评价和肯定的结论。

三 地方立法后评估制度的法理基础与功能定位

建立地方立法后评估制度，有现实的迫切需求。那么，地方立法后评估是否具有法理基础？其功能有哪些？这是本课题研究首先需要予以回答的。

（一）法理基础

作为我国立法体系的重要组成部分，地方立法的完善是贯彻依法治国方略、全面推进依法行政的必要保障，是构建和谐法治社会的必然要求。尽管近年来我国地方立法表现出民主精神增强、立法技术提高、依法立法意识加强、地方立法的领域日趋完善的特征，但仍存在许多问题。立法后评估制度是解决这些问题、不断完善地方立法制度和体系的一种新探索和新尝试。同样，地方立法后评估制度的理论基础，也是法理学研究的一项新内容。本课题组尝试着做些粗浅的阐述。

1．稳定与僵滞——成文立法永远的两难困境

如果说自从清末修律开始，中国便逐渐告别了传统的中华法系的话，那么，从随后将近一个世纪的中国对外国法律文化与法律制度不遗余力的借鉴和移植来看，当下的中国法律文化更倾向于具有大陆法系的气质。当谈到成文立法与普通法系之普通法的比较与区别时，这一点尤为明显。

如果说，习惯和判例是建立在人类以往经验之上的，是法律界精英的产物，其内聚力是以一种分散方式维持的话，成文立法则是由一个最高权力之下的决策中心创制和强加的，它明确地表明未来什么样的行为将被调整，从而具有强烈的可预见性。关于成文法的功能，可以用贝卡里亚的话加以简要概述：“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依据普遍意志才能修改，也不会蜕变成私人利益的杂烩。”成文法本身并不是一种管理形式，关键是它可以为管理提供一种稳定的指导模式。这种“稳定”除了取决于法律本身对“朝令夕改”的杜绝以外，也取决于法律规定的明确性和确定性。诚如约翰·杜威所言：“人们需要知道社会通过法院将会加诸于其具体行为上的法律后果，了解他们所承担的责任，并且期望在一个特定诉讼中获得某种益处。”如果法律不能提供稳定性和一定程度的确定性，那么结果必将是导致混乱而不是抑制混乱。正因此，“法律规则的确定常常比正确地确定来得更为重要”。同时，法律也需要依靠稳定和明确来确保法律的权威。

成文立法更多地致力于法典的编纂、法律的系统化和法律的注释；为了达到严密、符合逻辑、精确和稳定的目的，法律往往被精心设计。但是，法律一旦被精心设计，就“总存在着忽视实践中的可能性并有湮没在纯理论迷雾之中的危险；历史证明，这是一种真正的危险”。因为成文法所追求的一系列法的目的、功能并不会自动实现，其取决于立法本身在技术上设计良好与否、自身的语言是否精确以及是否对具体的适用情境给予了足够的重视。但所谓“法有限，情无穷”，在迅速应对情势的变化、及时回应社会新的需求等方面，无论立法者如何费尽心机，成文立法某种程度上都存在着不足——法律表述得越明确，它适应形势变化的能力就越差。

“回应型法”是社会不断变动、法制作为调整复杂社会关系的手段必然要相应改变的产物。经济全球化和社会管理分工细化的发展，致使社会政治经济的矛盾日益增加，国家不得不对社会经济生活进行日益广泛和深入的干预。社会对法律规范的需求推动了法律分层化的发展。地方立法机关和政府部门分享立法权限，以解决专门的社会管理和专门的技术问题等方面的效率低、反应慢等立法问题。“回应型法”更加“强调行动中的法；强调法的社会目的性；强调法和社会的不断变动”。“回应”意味着一种负责任的、有区别、有选择的适应能力，拥有这种能力的机构能够考虑周围环境中各种新的力量，在转变的法律与社会中，不断改造法制，构建一个与社会变革相适应的规范化模式。回应型法的一个主要目的就是使法律更多地回应社会需要，使法律机构能够更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将运用于它们的社会现实。

基本结论：目前中国处于社会变革与转型的阶段，相对于中央立法而言，地方立法更为微观具体，更容易发生变化，而成文法自身由稳定而生发出来的僵化的惰性与滞后的本性，使得立法对社会需求回应机能的发挥受到了严重制约，因此，地方更需要具有“回应型法”的特征，建立一种“新陈代谢”的机制。立法后评估可以被看作这股具有革陈除旧之力量的来源之一。通过后评估，不断推动地方立法克服成文法所带来的先天缺陷和后天迟滞，审视既有立法是否已落后于社会经济发展的实际需要，及时发现迟滞，通过修订克服迟滞，帮助地方立法在变化与稳定的夹缝里找到应有的位置，在更广阔的范围内充分发挥地方立法的积极作用，彰显地方立法的魅力。

2．法律实效——地方立法的立命之本

法律的生命在于施行，所制定出的法律只有最后转化为人们交往行为中对其权利和义务的实际操守，才能使其从纸上的规则转变成人们行动中的法律，法律才能成为人们所期望的社会秩序的构建者和主体自由的保障者。所谓法律实效，就是指“人们实际上就像根据法律规范规定的那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，或者“是指国家实在法效力的实现状态和样式，是应然的法律效力实然化的情形，是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的实际状况。因此，法律实效在实质上表达着法律的实现过程”。这就揭示出从法律实效的角度研究法律的重要性：将法律实效作为法律研究和法律评判的根本之一，有助于我们立足于更广阔的时空基点来观察法律，敦促法律社会功能的更充分发挥。

作为法律效力的实现样态和方式，法律实效与法律效力之间具有一种逻辑递进的关系：法律效力是法律实效的逻辑规范形式，法律实效是法律效力的社会经验事实。既然注重普遍形式的、作为法律内蕴的属性的法律效力预示着一种可能性，那么法律实效作为法律在社会学意义上的延伸，则代表着法律效力在实践中具体展开的现实性。法律效力只有在实践中外化为法律实效时，才能在量上进行衡量，才能摆脱纯粹规范的层面，对人们的实际行为发生实践性的影响，才能实现法律的既定目标。前文述及，地方立法是地方在与中央博弈的基础上立法分权的结果。而集权和分权是两种不同的法律效力的类型，分别对应不同的法律秩序。那么，地方法律效力的实践性后果如何，法律目标是否切实实现，只有通过对法律实效这一实然的、可以被量定的评判标准的考察，才能确定法律效力在多大程度上得以实现，具有多大的向现实生产力转化的现实可能性。

法律实效的实现方式及其实现的程度需要有多种机制的保障，比如法律机制的保障、观念机制的保障、司法以及经济机制的保障等等。与所研究的主题相联系，我们在此着重阐述法律机制对法律实效的保障。法律实效是一种实然，那么它的应然模式便是法律自身。法律自身是否反映了“事物关系的法的规定性”，是否表达了主体的需要，在规范设计上是否具有可操作性等都在应然层面决定着法律实效的大小。因此，法律的制定即立法本身虽不直接产生法律实效，但是其作为基础性的要件，与法律实效密切相关。

既然法律是法律实效的基本保障，人们总希望能通过各种方式对法律进行各种评价，以考察主观能动性反映现实需要的对与错或者充分与否，并进而考察法律在保障法律实效方面作用力的大小。评价可以有多种方式，评价也可以在法律拟定、制定和实施的不同阶段进行。但事实上，最重要的法律评价应当在法律出现实效之时进行。因为这是一种建立在实证基础之上的评价，是一种对法律制定后的效力期待与法律实效的关系比例所做的定量和定性的分析与评判，能够真正体现评价标准的科学性、客观性和与时俱进的特性。毕竟，法律实效总是客观的，它的一些反映值如犯罪率、诉讼率、违法率以及法律执行率，或者人们对法律、秩序与权利义务的心理感受与评价都是可以用统计学的方法统计出来的，这些都为人们评估法律提供了现实的可计量或可客观描述的条件。

基本结论：面对法律效力“应然”状态和法律实效“实然”状态的对应关系，其或紧张、对立，或和谐、一致，法律效力能否转化为法律实效，是法律文本“善”与“恶”的一个重要标志。没有实效的法律规范是对效力的空置，是一种否定。作为立法机关，需要及时掌握其所制定的法规规章从效力转化为实效的状态和程度。这也正是地方立法后评估的价值所在。

3．中央与地方——法制统一视野下的立法权限划分

我国是单一制法治国家，强调法制统一原则，这是建设中国特色法治社会的必然。在法制统一的前提下，中央与地方如何行使立法权以及行使立法权的格局与关系，是国家法律体系建构中无法回避的理论和实践问题之一。因为，“立法权的行使状况标志着政治的运行状况，立法权作用的充分发挥是政治昌明、法治发达的必然要求和重要体现”。

从学理上来说，立法权的分立与法制统一原则并不矛盾。按照凯尔森的观点，集权与分权其实只是两种类型法律秩序的对应。“集权和分权问题，正如我们知道的，事实上就是关于法律规范的效力范围以及创造和适用这些规范的问题。”国家的法律秩序是一个不可分的整体，但在创造法律秩序的不同阶段上可以采用不同的模式。“分权的主要理由之一正好就是它提供了同一事项对不同地区加以不同规定的可能性……国家的领土越大，以及社会条件越不同，通过领土划分的分权也就越有必要。”同时，按政治属性与法律属性相对区分开的原则，国家权力的构成要素可以被分为本源性权力和过程性权力。“所谓本源性权力，是指相对而言处于原始形态的政治结合体从其自身的物质属性和组织结构中产生的一种权力，它属于政治权力而非法律权力。过程性权力，是指本源性权力的主体通过宪法和法律在国家机构体系内配置的、由不同国家机关和官员掌握和运用的权力。”在这个层面上，立法权限在中央和地方之间存在一个分流的问题。

首先，分权是国家实现民主治理的体现。“民主要求在法律秩序中表达的一般意志和从属该秩序的个人的意志之间有最大限度的符合；这就是为什么法律秩序要由受该秩序约束的那些人根据多数原则来加以创造。”地方法律秩序的规范由该领域的多数加以创造，无疑会减少法律秩序的内容和从属于该秩序的主体意志之间的矛盾，更接近民主的要求和理想。分权是一种治理责任的合理分担，它具有激励制度创新与制度竞争的功能。只有把中央的原则规定与地方的实际情况结合起来，把要解决法律问题所需要的宏观性、全局性的知识与具体的地方性知识结合起来，才能使地方立法具有开拓性、创造性和实效性。

其次，分权意味着权力配置下的合作。国家权力在配置的过程中需要合作和沟通，合作是利益一致的关键。“这里的合作不仅指社会成员间的合作，而且包括国家机关之间的合作，各国家机关都享有相应的权力，它们间的权力分工是必要的。”分工并不意味着分离，中央和地方立法权力的配置实际上是在法制统一的原则下分工合作的。中央立法本身具有抽象性、原则性和概括性，在立法上更强调政策目标的总体构建，具有“框架式立法”的特点，从而留给地方立法权更大的创新空间；地方根据《立法法》的规定享有地方立法权。但地方并非消极而是积极地“执行”中央立法，在不违背上位法的前提下予以细化或补充，在不断地调适中贯彻国家政令并平衡利益冲突，最大限度地寻求利益一致。这符合权力配置下的合作原则。中央与地方的立法机关正是在此消彼长的长期合作、交流和妥协过程中，逐渐寻找二者关系的切合点。

市场经济下多元利益主体共存、利益诉求千差万别的现实，致使中央与地方出现利益诉求存有差异的问题。市场经济下的多元利益关系需要法律规范的有效调整，统一的市场经济规则无法回应多元利益的诉求，“不同法律的供求状况不同，以及法律规范在不同地区、行业、组织中的不同规定，实际上就是法律权利围绕不同主体所形成的不同关系组合，其实质也是一种权利博弈”。当具体到立法领域，权利上的博弈往往导致权力上的博弈，再加上我国针对地方立法的权限规定仍然比较模糊，地方立法在依靠自己因地制宜的优势、弥补统一法则无法兼顾不同利益诉求不足的同时，也难免会突破立法权力划分的界限，盲目追求地方性经济利益，从而违背统一法制的原则，逾越既定的立法权限，导致很多实际问题的发生。比如，在地方立法先行先试、中央立法在后的情况下，就很容易发生地方以“试验田”的名义而越权立法、地方立法与中央立法相抵触的情形。同时，由于近年来我国部门规章和政府规章大量膨胀，立法中利益冲突现象严重，中央与地方在立法关系上仍然呈现“剪不断，理还乱”的局面。多年来我国中央地方权力分配和运作中的种种负面现象，使我们看到宪法和立法法在权力关系处理上捉襟见肘，越权立法屡禁不止，法规间位阶冲突问题频频出现，地方立法中的扩权争权现象有增无减。因此，从中央到地方，不同法律效力的法律规范在相互配合构建一体化法律体系、协调有序地发挥各自的规范作用上，就存在很大的隐患，不利于我国法制的统一与实施。

我国立法权由中央和地方分别实施，虽然《立法法》的颁布为划分两者的界限提供了原则依据，但是在具体立法事项时，往往难以区分。尤其是地方立法可以就“地方性事务”立法的概念也相当模糊。这种情况下，如何在维护我国法制统一的前提下，准确把握地方立法的合理空间，既要给其留下自主、理性立法的余地，不束缚其在改革开放和经济发展中勇于尝试和创新的手脚，又要避免其地方立法权力的滥用、误用，约束其在地方利益鼓动下的立法冲动，就有必要建立专门的后评估制度对地方立法进行有效的审查，及时遏制地方立法中存在的错误立法、越权立法、狭隘的地方利益立法等现象。

基本结论：在我国单一制法治国家的架构下，法制统一的原则与中央、地方立法分权的现实实践决定了先地方再上升为国家立法的“由下而上”的立法模式，以及人大与政府双重立法的机制。地方立法与中央立法相冲突、相抵触和不相一致的现象是难以避免的。而地方立法后评估制度，恰恰为我们提供了维护法制统一，及时纠正地方先行立法的偏颇与局限，建立地方与中央和谐立法关系的一种途径。

4．和谐法治——评估对立法、执法与守法的价值所在

社会的发展与进步期待着法治秩序的建立，中国的发展更加迫切地需要建立一个法治国家，作为其政治体制、经济体制改革的保障。我们所讲的法治，“其核心问题是依法办事。同时，它作为一种治国的思想、方式和体制，又直接涉及政治体制与司法制度”。法治国家就是指“主要依靠正义来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态”。和谐法治社会的建设，关系到共同构建法律体系一体化的各个元素自身的健康发展与系统内各元素之间的良性互动，即立法、执法与守法能够和谐共生。在“地方”这个有限的视域中，上述必要性将表现得更为迫切。

地方法律体系是我国整个法律体系的重要组成部分，个体与局部的发展样态关系到整体的发展态势。基于法律体系一体化的立场，地方立法也应从“立法、司法、守法”一体化的整个法律系统的要求出发，不仅要研制出地方性法律文本，而且在研制法律的同时顾及司法与守法的可能。立法的优劣将首先决定执法与司法的成效与成本。

首先，良性立法是“良法之治”的必要前提和决定因素。法治建设强调“有法可依”, “法”自身的状况将决定“依”的方式和方法。好的立法应当运用并体现特定社会历史环境制约之下的先进的立法技术，正确地反映社会发展的现实需求，较好地平衡诸多利益冲突，既不会因太超前于时代而丧失存在的客观基础，也不会因滞后而阻碍执法机关的依法执法，在具有稳定性和一定程度的合理预见性的基础上，具有可操作性。这样一部法律便有利于实践当中的执法与司法，法律的既定目标和法律实效更容易得到实现。立法的规模、数量、质量对执法和守法有着至关重要的影响。另外，立法对司法或执法成本问题的关注能够使立法的资源配置更合理科学，避免短视行为，使立法的效益能顺延至其后的阶段。苏力先生认为：“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执行的费用和收益……立法时的一个重要考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、是否便宜，费用和受益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大，这就是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。”相反，制定不良或没有兼顾后期执法与守法的立法将会对执法与守法产生不良影响，既妨碍执法工作的正常开展，也阻碍立法本身作用的发挥。

其次，执法是法律效力得到切实执行的必要环节和实现途径。我们说一项法律是有效的，绝不仅仅指其得到了权力机关的发布与施行。正如法律现实主义学者阿尔夫·罗斯所认为的，“有关一项法律规范有效的定论，是就司法判决者的行为态度而言的。那些规范之所以有效——即在执法官员的心目中的确起到了影响作用并在解决法律争议时得到了适用，乃是因为执法官员认为这些规范具有社会约束力”。因此，可以说，正是执法者的执法、司法者对法律的正确理解与恰当运用赋予了法律以真正的生命，这是法律真正获得有效性的关键。以充分的、理性的、依法但避免僵化的方式来执法，立法者的立法本意才极有可能得到充分的理解和时代性的阐释，正是执法者才将法律由书面的法变为“行动的法”或者“活法”。同时，执法者工作在法律的第一线，最容易发现既有立法的不足，他们的反馈意见和实务反思，往往是法律的立、改、废工作开展的基本动因和实证来源。

最后，一项法律的有效性必须同其在社会秩序中的实效区别开来。这种实效既取决于法律所适用的那些人是否遵守法律规范，也取决于法律运用的结果与法律所追求的价值目标是否吻合。在某个具体领域，公众守法的意识与观念应当建立在对法律适用于该领域的必要性与有效性确信的基础之上；反过来，公民的确信与守法行为也会增加法律在该领域内的有效性。确立法律忠诚意味着公众对法律及法律效果的信任与认同，对法律规范的自觉遵守和维护，能够将法律规定的义务内化为自己的行为准则。正像哈特所指出的那样：“只有当足够多的人对法制规范尤其是宪法的根本规范采取一种 ‘内在立场’时，法制才可能长期稳定地存在。”对某一规范采取内在立场意味着对该规范的承认，认为其是一种有约束力的行为标准，行为自愿地以此为指导，而不在每一个别情况下考虑遵守或违法规范时可能带来的利与弊；同时，不是合乎规范的行为给其个人带来的好处或者偏离规范的行为给其造成的损害，而是其他原因对人们在具体情况下遵守规范起着决定性的作用，这就决定了立法与公民守法之间注定有某种互动的关联。一方面，立法必须顾及公民的守法水平。法律是规范公民行为的行为规范，公民作为法律实施的主体，其文化素质、心理素质越高，法律意识越强，则法律的实施效果就越佳。如果法律的制定和实施，不考虑公民的主观需要或现有的法律意识水平，制定出来的法律缺乏必要的社会认同感，公民对法律的认知和把握度低，法律的贯彻实施就会遇到重重观念性障碍，最终难以发挥效力。因而，在中国法律现代化进程中，决不能仅以立法数量的多寡和立法规模的大小作为衡量法律现代化的标尺，而必须根据成熟的主客观条件或营造法律现代化所需要的主客观条件来制定和实施法律。另一方面，立法自身的完善是确保法律公信力、维持公民守法水准的一个重要保障。因此，良法的制定对于培养公民对法律的信仰和忠诚有着不可替代的塑造和引导作用。

基本结论：立法、执法与守法是一体化的法律体系中不可或缺的三要素。立法目的、执法目标与守法价值的同步实现，才称得上是和谐立法，也才算是和谐法治。地方要实现三个环节的良性互动、和谐共生，通过“回头看”的形式有针对性地审查、审核和评价法律。作为事后评价制度，立法后评估提供了一种全新的更为有效的手段，通过将立法、执法和守法全部纳入立法后评估的视野，更有利于以一体化的方式来考察法律体系一体化的三要素，促进三者及时发现自身不足，促进三者之间的良性互动。

（二）功能定位

建立地方立法后评估制度，之所以有着迫切的现实需求，一方面是因为立法发展到一定阶段，提高立法质量是其必然选择，另一方面也是为该项制度特有的制度功能所决定。

1．立法方面，通过对法规规章的立法技术、制度设计等做出评估，为地方立法的修改、废止提供依据，提高地方立法的质量和水平

近些年来，随着我国法律体系的健全完善，法律教育的专业性、职业化水平提升，以及法律实践部门整体素质的提高，在立法工作中，对于合宪与法治原则贯彻得相对较好，但是立法的民主性和科学性程度，与发达的法治国家比，还是有不小的差距。这也和我国条块分割、各自为政、部门利益显著的行政管理体制有很大的关系。我们的立法，部门利益痕迹明显。集中体现为，法律条文的起草往往是先由相关的行政部门起草，再提交立法机关审议、通过。在立法过程中，民众的意见反映得较少，缺乏刚性的公众参与的程序，如听证、专家论证等。在条文通过后，也没有定期评估、修正的制度，往往等出现问题时再被动地找原因、找对策。

立法后评估制度，可以在程序上完善现有的立法机制。第一，它是一种自我纠偏机制的实现。人的有限理性决定了成文法的滞后性，要提高立法质量，需要通过不断的自我审视、评估和修正来实现。第二，立法后评估制度是对立法程序的完善。立法程序不仅仅包括立法前调研、条文的形成、起草稿审议、修改、通过、公布等几个环节，还包括立法后的评估和修订、废止环节。长期以来，我们国家在立法上重视条文公布前的起草环节，而忽视了对条文在实践中的操作情况进行调研、反馈、评估、修正的环节。立法后评估制度，通过对后续环节的重视和强化，可以完善现有的立法程序。第三，立法后评估制度，是对科学发展观关于立法工作要求的贯彻落实。科学发展观，是坚持以人为本，全面、协调、可持续的发展观。科学发展观对于立法工作的要求，即是加强地方立法，提高立法质量。立法后评估制度，通过形成民主、科学的立法机制，通过对现有立法的修正，使科学发展观关于立法工作的要求得以贯彻实施。第四，立法后评估制度，可以使立法与时俱进，切实可行，提高地方立法的实效性。法律的生命在于实践，一部法有效力不代表其具有实效。只有与所调整的社会关系相契合，符合社会现实，制度设计合理，实效性才较强。立法后评估制度，通过及时的反思、修正，可以提高地方立法的实效性。第五，立法后评估制度可以提高立法技术水平和立法的前瞻性。立法后评估制度，通过对一些立法指标的分类、立法微观技术的研究和细化，在提高立法技术水平的同时，也提高了立法前瞻性。总体上，地方立法后评估制度，可以对地方立法的修订、废止提供比较科学、准确的依据，提出较为系统、全面的建议，提高地方立法的质量和水平。

2．执法方面，通过对法规规章的执行情况进行评估，考量执法成本、执法措施的现实度，为执法现状提供相对客观的评判依据

立法的目的在于实施。实践中，法规规章执行困难或者执法不到位，有体制不顺、缺乏利益平衡机制等相当复杂的原因。其中，法规规章本身没有充分考虑执法成本、没有充分赋予有力的执法措施、没有充分综合权衡相对人的承受能力和维权能力等，也是造成我国“执法难”的重要原因之一。

立法后评估制度，通过对法规规章执行情况的评估，可以考量执法成本、执法措施的现实度，为执法现状提供相对客观的评判依据，进而通过改进，使立法更具有可操作性。首先，通过立法后评估可以提高执法效率。立法后评估制度，可以提高立法质量，使所立之法更贴近社会现实，更能反映社会管理的现状，使法规规章中“恶法”的比例下降，“良法”的比例得以提升，从而更容易被实施和遵守，提高执法效率。其次，通过立法后评估可以降低执法成本。执法是有成本的，在我们国家执法成本偏高，是执法实践的常态。其中有体制不清、机制不顺方面的原因，立法技术水平偏低、法规规章制定不科学、与实践脱节、难以操作则是另一个重要的因素。由于法规规章制定得不够具体或者不符合实际，使执法实践中执法人员自由裁量权过大，滥用职权，引发诉讼的现象时有发生。另外，规定前后矛盾，缺乏可行性论证也导致多头管理、依法打架的情况出现。诸如此类的立法上的缺陷，使执法成本大大提高。通过立法后评估制度，完善立法，能够给执法活动以科学的指引，进而避免执法资源浪费，降低执法成本。再次，立法后评估可以提高执法人员对法规规章的认同度。自1978年改革开放以来，我国法制层面的建设取得长足进步，立法数量屡创新高，立法涵盖了社会管理领域的方方面面。然而，与法制层面建设逐渐完善形成鲜明对比的是法意识层面建设的止步不前。一个国家的法意识要得以形成，首先是从法律实践人员开始，进而向普通的民众推进。遗憾的是，我国的社会现实是，作为最直接法律实施者的执法人员，经常都对所实施的法规规章缺乏信心。造成这种现象很重要的原因是，立法规定与实践脱节，难以操作。根据课题组的调研，执法人员对法规规章规定的不认同，以及批评指责，在实践中是时常发生的现象。但是，作为执法人员，他们又不得不对自己并不认同的法规规章照章执行，因为这是工作需要。课题组认为，这种矛盾，对国家法意识的培养是极其不利的。通过立法后评估制度，将基层执法人员纳入评估体系中，使立法能反映执法现实，可以在很大程度上提高执法人员对所立法规规章的认同度，进而提高所立之法的实效。

3．守法方面，通过考察法规规章被公民的认知程度，其被遵守的程度，来分析法规规章的实施效果以及与立法、执法的相关性

《宪法》以国家基本大法的形式，规定了中华人民共和国的一切权力属于人民，并规定了人民对于国家事务的平等的广泛的参与权力。近些年，随着依法治国、法治政府建设的推进和不断深化，民主立法、开门立法成为新时期法治建设的热点。民主法制建设，很重要的一方面，就是要在立法过程中充分听取民意，将群众意见反映到立法决策当中去。立法后评估制度，正是开门立法的一项重要举措。立法后评估制度需要公民以主体意识参与其中，通过考察公民对法规规章的认知程度，分析法规规章的实施效果。其次，立法后评估制度，有助于促进公民法律意识的提高。如前所述，法意识层面建设，很重要的一块，是普通民众法律意识的提高。法律意识的内容包括对法的本质、作用的看法，对自己权利和义务的认识，对法律的评价和解释，对现行法律的要求和态度，关于法律现象的知识以及法制观念等。立法后评估制度，使公民有机会在评估过程中参与其中，进行学习、调查、研究，了解立法过程，对法规规章的制度设计有更深刻的理解，并表达自己的观点，形成互动，从而把对法规规章的外在被动接受转化为内在主动需求，进而提高自身法律意识。再次，立法后评估制度，可以促使公民自觉守法。立法后评估制度，不仅能实现立法纠偏、执法到位的目标，也能间接地对守法状况做出评估，并对其不被遵守的主客观原因做出判断，进而寻找到促进和保证守法的对策与措施，达到让公民自觉守法的制度目标。

四 地方立法后评估制度的基本规范

（一）地方立法后评估的类型

按照不同标准，立法后评估可以分为不同类型：按照评估的内容来分，可分为专项制度评估和文本全面评估；按照评估的依据来分，可分为法定评估和非法定评估；按照评估的时间来分，可分为定期评估和不定期评估。从实务应用角度出发，课题组根据现行法律规定和已有工作实践，按照后评估制度的依据来源和实施评估的期间为标准，以定期评估和不定期评估作为分类。

1．定期评估

定期评估是指由法律、法规、规章或者规范性文件规定，该法整体或其中的某项具体制度，在一定的期限之内，由特定机关实施评价，并建议该法或者某项具体制度是继续适用还是做出相应修订、废止的制度。从我国现有的实践来看，主要包括以下三种：

一是无法定期限的定期评估，即法律、法规、规章要求应当对文本或者设定的某项制度进行定期评估，但并未明确具体期限和时间的评估制度。如《行政许可法》第二十二条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”《行政许可法》的这一规定，可以说是国家层面立法后评估制度法律化的一个标志。

二是有法定期限的定期评估，即法律、法规、规章规定应当对其自身或者其设定的某项制度定期评估，并且具有实施期限（日落条款）的定期评价制度。在日落条款所规定的期限前，要对该具体制度或法规规章进行评估，以决定其是否需要延续。此种类型在我国立法实践中并不多见。《行政许可法》中有关规章设定行政许可一年后需要重新评估的有关规定，可以算作一例。2001年，在香港特别行政区，在《版权条例》通过时，由于社会各界争议很大，香港政府在条例修订中引入失效条文，即明确该条例两年后失效，以此促使政府检讨后再向立法会提出修订。总体来看，一般立法中只有少数法案有“日落条款”。

三是非法定的定期评估，指具有法律、法规、规章制定权的国家机关，依据国家有关文件要求，形成日常工作制度，规定在法律、法规、规章实施一定期限后，对其进行评价，以提出进行修改或者废止的建议。这种评估可以是某一部法律、法规、规章，也可以是某一类，甚至所有的法律规范性文件。对于非法定的定期评估，各地方已经有所实践，但是通过规范性文件形式确立这项制度的做法，并不多见。

课题组认为，本市在立法后的定期评估制度取得实践经验和逐步完善的基础上，可以将该项制度通过规范性文件的形式先确立下来，使之成为地方立法中必须遵循的一项主要制度，并将立法后评估工作的开展作为地方立法工作的内容之一，确定每年需要进行评估的地方性法规和规章目录。

2．不定期评估

不定期评估是指根据情势变化，由具有法律、法规、规章制定权的国家机关决定，临时动议对已经制定的法律、法规、规章所进行的立法评价。这是目前运用最为广泛的一种立法后评估制度。

在地方立法实施后，由于实施的环境出现变化，使得具体条文需要及时做出调整。我们将这种环境表述为“情势变化”。从地方来看，具体包括以下几个方面：一是上位法出台和修改后，下位法的有关规定与之相抵触的；二是国家机关、公民、法人和其他组织提出的立法修改与废止书面建议（包括人大和上级行政机关的备案审查建议、行政机关的复议决定或法制监督建议、人大代表的书面意见、政协提案、司法部门的司法建议、媒体报道、社会公众的书面建议等），反映地方性法规、规章规定中的立法缺陷与修改建议的；三是实施主体、对象、标准等发生变化，地方性法规和规章未同步与之调整的；四是根据我国参加的国际公约、国际条约及国际承诺书的要求，以及配合国内某项重大改革举措，原有地方性法规和规章的规定与之不相适应的。根据这些变化，有立法权的国家机关应当及时启动立法后评估。

目前不定期评估的一种常用方式是由国家统一部署的突击性立法清理活动。包括全面清理和专项清理两种。从更广泛的意义来讲，有权机关在进行法律适用或解释中会对地方立法的合法性加以评估和判断，以决定是否要做延伸性解释，这种评估和判断也可以理解为地方立法的不定期后评估。

（二）评估主体

关于立法后评估的主体，在实践中，可能承担这一角色的有很多，有立法机关、政府法制机构、执法机关（实施机关），或者是专业性的机构等。那么究竟哪一个主体是合法的主体，又是最适合当前我国的现实情况和法律体制的，需要我们做进一步的研究。

课题组认为，总体上，可以将评估主体分为两大类：评估责任主体和评估实施主体。“评估责任主体”是指依照法律规定和基本法理，应当承担起评估的职责，同时又具备评估职权的主体。根据这一定位，评估责任主体就是该项法律、法规、规章的制定主体。因为，理论上讲，立法后评估作为立法制度中的有机组成部分，是法律、法规、规章制定机关行使立法权的一个组成部分。

但是在实践中，评估主体并不宜过分集中于制定机关一家操作，这既有工作量、专业技术方面的考量，也有如何使后评估能够更全面、客观、有效、公正地实施的因素。因此，需要另外明确一个“评估实施主体”的概念。关于评估责任主体与评估实施主体相分离的情形，两者之间是什么关系？有一种观点认为是一种授权行为，即评估责任主体授权实施主体完成立法后评估。课题组经研究后，倾向于认为两者之间为委托关系。主要理由：一是，评估的启动权并未因此而转移给评估实施主体；二是，评估实施主体是多元的，由评估责任主体根据评估的实际需要，选择一个或几个主体实施；三是，评估的结果，仍只有评估责任主体有权处理。据此，课题组将“评估实施主体”界定为：受评估责任主体委托，承担立法后评估具体事项的单位或者组织。

1．评估责任主体

就地方立法而言，评估责任主体是有地方性法规制定权的地方人大及其常委会、有政府规章制定权的地方人民政府。由其做评估，符合法理，对该法律文件评估后所带来的修改、废止等效果更加直接。

全国人大常委会于2006年8月27日通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定：“各级人民代表大会常务委员会参照本法第九条规定的途径，每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。”国务院《全国推进依法行政实施纲要》中也要求“制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理”。尽管执法检查、清理与立法后评估不完全等同，但其基本目的和功能相同，均是了解法律文件的执行是否存在问题，法律文件本身是否存在缺陷，等等，因而可以适用到立法后评估上。

鉴于此，地方人大及其常委会、地方人民政府作为地方法律文件的制定机关，有权而且也便于定期对实施的规章进行主动评估，履行立法后评估的责任，及时修改或废止与上位法抵触、与其他法律文件“打架”、与经济社会发展规律要求不符、不利于维护人民根本利益的法律文件。

根据目前实践中的缺陷，在具体评估的操作程序上，建议地方人大及其常委会或地方人民政府领导要经过一定层次的会议、会文程序后做出决定，对每一项立法后评估，都能明确委托相关的单位或者组织具体承担评估实施的工作。

2．评估实施主体

评估责任主体可以根据评估工作的需要，有选择地委托下列机构或者组织，具体承担评估的实施工作。

（1）由地方人大各专门委员会或地方人大常委会法制工作机构，对地方性法规实施评估

地方人大各专门委员会在地方立法过程中，负责地方性法规的初审，对其中建立的制度和所针对的问题有比较充分的掌握，也具有较强的组织和专业人员优势。对于该项法规的实施，有比较充分的渠道了解具体情况和社会公众的反应。由地方人大常委会法制工作机构实施评估，可以发挥其立法技术上的优势，以及在实施统一审议的具体工作中所具有的公正客观性的优势。

（2）由地方人民政府法制机构实施政府规章的评估

通过政府法制机构实施政府规章的评估，有以下几点优势：政府法制机构是规章的草案审核部门，对立法过程比较了解，掌握原条文的含义和目的，便于发现问题和缺陷；政府法制机构没有自身利益，相对来说地位较为独立，有利于从客观的角度去评估；政府法制机构有一支比较专业的队伍，能为评估质量提供较好的保障。

（3）由执法机关即实施机关实施地方性法规、政府规章的评估

我国目前的立法受制于部门主导的立法体制，决定了法律、法规、规章的实施机关从调研、起草、完善、送审到付诸实施都参与其中，由此，法律文件的执法机关对该立法的方方面面都非常熟悉和了解。而对一部立法进行评估，具备较为完备和纯熟的专业知识是有效评估的一个前提和基础。从这个角度考虑，立法的执行机关（实施机关）更加具有优势。其次，无论行政立法后评估采用何种方式和途径，由其实施机关进行评估是一种自我评估的制度，便于及时发现实施中的困难和问题，能提出有效的意见和建议。但是，这种模式也因自我评估的局限，有时难以做到完全客观和公正，部门利益在评估过程中会或多或少地体现出来。

（4）由专业性的社会机构实施评估

由专业性的社会机构实施地方性法规和政府规章的立法后评估，符合“中立客观”的原则。与“内部评估”相比，专业性的社会评估机构具有专门知识和与社会公众有天然联系两方面优势，有利于提高政策评估的科学性、民主性。在社会沟通方面，专门性评估组织更能够接近社会基层中直接受政策法规影响的人群，更容易听到群众的真实呼声，更能深刻体会到法规、规章所产生的实际效果，从而能保证立法后评估的客观真实性。其不足是对前期立法准备工作以及整个立法过程并不了解和熟悉，对文本的理解有可能停留在表面。目前，第三方评估机构的中立性和专业性越来越被重视，并开始得到有权机关的委托或邀请参加。

除此之外，来自新闻媒体的评估和民间通过互联网进行的自行评估也被泛化地包括在评估主体范围之内，其评估结果作为民意的体现也能够得到有权机关一定程度的重视。

（5）由专门成立的评估机构或评估小组实施评估

对于一些重大的地方性法规、政府规章的后评估工作，可以组成专门的评估机构或工作小组具体实施。该工作机构或工作小组的人员可以由法律文件制定机关人员、执法机关人员、专业机构人员以及相关利益关系人等组成。采取这一“混合型”的模式，一方面可以在评估实施主体上，保持相对的独立性；另一方面可以在选择或者产生具体评估工作人员时，综合考虑人员的专业性，实现知识与能力的互补。其不利的方面是，实施成本比较高，牵涉的部门或机构较多，协调工作量大。

综合分析来看，考虑到我国目前的社会经济发展状况和法治状况，以及各个模式的利弊，课题组认为：在选择立法后评估的实施主体时，可以根据地方性法规规章涉及的领域或者评估工作的需要，选择委托上述五种不同实施主体中的一个或者几个。例如，对于专业性不是很强，又是常规性的立法后评估工作，可以由法制工作机构与执法机关合作实施；对专业性较强、实施过程中争议较大或者涉及民生等内容的某个法规规章进行立法后评估，可以由专业性的社会机构或者选择成立专门评估小组的形式实施。

（三）基本程序

地方立法后评估的程序是关于评估主体开展评估时应当遵循的方式、步骤、顺序、时限的规则，其对取得正确的评估结论起着重要的保障作用。通过分析研究，课题组归纳出以下基本程序，供实践参考。

1．确定评估实施主体

通过这一程序，评估责任主体将立法评估的具体工作委托给评估实施主体，一方面可以明确这项工作的承担主体，另一方面可以使实施主体的评估工作获得正当性，便于其开展具体调查、评估分析工作。具体方式上，可以由评估责任主体通过发文、公告等，明确评估实施主体、评估目的、基本要求。

从目前实践来看，评估责任主体（即立法者）委托给其所属机构或者其他机关开展评估，一般没有正式的委托手续，不发文、不公告，从而缺乏责任与权利的明确界定。课题组认为，对这一程序有必要“精细化”、规范化。

2．制订工作方案

评估实施主体接受委托后，需要制订具体的评估工作方案。设计评估方案，就是根据评估指标和被评估对象，在进行实际评估之前，对立法后评估总任务的各个方面进行通盘考虑和安排，采取有针对性的评估途径，最终目的是获取评估指标。立法评估的具体工作方案包括：评估内容、评估指标、评估方法、评估的时间安排与工作阶段、经费保障、组织保障等。

设计评估方案可以遵循以下三个基本原则：一是实用性原则，从立法后评估需要和评估主体的主客观条件出发，慎重设计评估方案；二是时效性原则，立法后评估往往具有很强的时间性，设计评估方案必须充分考虑时间效果；三是经济性原则，设计评估方案必须努力节约人力、物力和财力，力争用最少的人、财、物和时间的投入，取得最大的评估效果。

3．做好基础性资料收集

基础性资料收集，即收集法律、法规、规章实施过程中产生的各种与法律条文相关的信息。具体包括：一是，党中央和国务院的有关决定、政策；二是，上位的和相关的法律、法规、规章及相关规范性文件；三是，相关法律立法部门做出的立法解释；四是，执法部门的执法统计；五是，行政复议案件、行政诉讼案件；六是，人大代表、政协委员的意见；七是，新闻媒体的报道；等等。

4．调查问卷设计

根据评估目的和定量分析的要求，要设计针对性强的调查问卷表格。针对不同的调查对象、受访群体，可以设计多个调查问卷。围绕被评估法规规章实施中可能出现的问题，调查对象可以包括行政机关、市民、行业协会等。问卷的内容，可以是客观题，也可以是主观认知题。在设计问卷时，应当考虑随机问卷调查和定向问卷调查等不同的调查方式。定向问卷调查可以针对与法规规章实施关系密切的人群，主要是与法规规章实施相关的人员，设计相应的调查问卷，了解他们对制度的感受，请他们谈法规规章实施的效果。随机问卷调查的设计主要考虑评估市民对法规规章的接受程度、守法程度等内容。

5．开展实证调查

实施实证调查是立法后评估中最重要的环节。为了保证评估结果的客观、真实、准确，需要有科学的实证调查方式和途径。课题组主要采取以下方式开展实证调查：通过对实践中的做法进行归纳、总结和分析，归纳出网上征求的意见；专家论证会；利益相关人的座谈会；听取社会中介机构、行业协会等专业组织的意见；各种书面建议的评估；行政实施部门自我评估；听证会；公众问卷调查；典型个案分析；统计数据分析；等等。

6．形成评估报告

立法评估分析是根据党中央、国务院的方针、政策以及上位法、相关法律法规，结合评估方案所确定的评估指标，评估实施主体分析总结调查取得的数据、资料，综合运用法理分析、比较分析、成本效益分析、系统分析等方法，对评估对象做出客观评价的过程。

得出评估结论，是评估工作的直接目的。从这个意义上说，评估报告是整个立法后评估工作完成的标志。评估报告可以由以下基本要素构成：一是评估的预定目标与主要评估方法；二是对评估对象的基本评价、主要成效；三是评估对象存在的主要问题，包括不良后果；四是对主要评估指标的具体分析；五是相关制度的具体评价；六是评估结论与建议。

根据评估报告的结论，应当就被评估对象提出相关的立法建议，包括：保持原状、修改、重新拟订、废止、制定或完善配套文件等。建议修改的，应该提出修改的目标、原则及修改的主要内容并说明理由。

五 评估指标体系

评估指标体系是立法后评估制度的重要组成部分，是反映立法文件是否需要修改、废止的检验标尺。课题组认为，完整的评估指标体系是根据被评估内容，通过科学的评估途径，构建一组反映立法现实状况的相关评估指标。

（一）建立评估指标体系的指导原则

评估指标体系是立法后评估工作的依据，同时，也科学地反映立法的基本要求和客观规律。建立规范的评估指标体系，应坚持以下原则：

第一，体现党和国家对立法的基本要求。党的十七大报告指出，“立法质量和法律的社会效果都要受到实践的检验。要总结多年来的经验，更加注重立法质量”, “认真研究新情况、新问题，增强法律的针对性、实效性和操作性，以更好地发挥法律促进经济社会发展的功能作用”, “立法工作必须坚持走群众路线”，这些具体的要求不仅是对立法工作的指引，也是建立立法后评估指标体系的基本原则。

第二，主观性与客观性相统一的原则。立法后评估应当同时具有对立法客观状态评估和公众主观认知评估的功能。课题组设计的指标体系，既有反映立法文件客观状态的评估指标，比如合法性、合理性、技术性、协调性、专业性等，也有反映公众对立法实施情况主观认知的评估指标，比如实效性、成本效益、社会认同等。

第三，应然性与实然性相统一的原则。立法后评估是立足于现实条件和法律实施效果的分析，通过对法的实然性的认知来评价立法目标、立法价值等应然性的实现程度，进而发现立法中的问题或者法律实施中的症结所在。因此，指标体系必须将应然性与实然性两者很好地统一起来，才能使后评估得出更全面、更科学的结论。

第四，普遍性与特殊性相结合的原则。立法文件所调整的社会关系纷繁复杂，因此，指标体系既要对共性的制度进行评估，也需要对特别的制度进行评估。课题组设计被评估内容时充分考虑了普遍性与特殊性的结合，立法基本规范、具体行政行为和其他行政行为是立法文件所普遍设立的规范，而专业管理制度则是部分立法文件可能会涉及的特别内容。

第五，可操作性原则。在建立指标体系时力求做到指标的项目内涵明确、表述简洁、重点突出，同时，还需要有较好的可测性和可操作性，具备现实调查评估的条件，便于定量或者定性分析。

（二）被评估的内容

由于每一部法规规章的条文内容都是不同的，所以我们不可能为每一部立法设计一套指标体系。但为了分析、概括、比较的评估需要，应当总结立法中共有的属性，归纳其共性的内容和规则，设计一套能被普遍适用的指标体系。课题组经过综合分析，将立法中需要做评估的主要内容归纳为四部分，即立法宗旨原则和价值取向、共同行政行为、专业管理制度及立法基本规范四类。

1．立法宗旨、原则和价值取向

立法宗旨、原则和价值取向看似比较抽象、原则，但其内涵非常丰富，体现了立法的原因和目的，以及所要达到的目标，为立法指明方向和提供依据，所以，每一部立法的宗旨、原则和价值取向都与立法中具体的制度设计同等重要，甚至决定了制度设计的模式，其他各条款都是围绕实现立法宗旨、立法价值取向而制定。因此，在立法后评估中，立法宗旨、原则和价值取向，应当作为一个主要内容进行评估。在评估中有两个层次：第一，评估立法宗旨、原则和价值取向是否符合公正、平等、自由、秩序等基本理念；第二，评估立法文件实施过程中，是否做到有利于立法宗旨的实现，具体制度设计是否违背立法宗旨、原则和价值取向的规定。

2．共同行政行为

此处的共同行政行为，是指具有行政权能的组织或者个人基于行使行政职权或履行行政职责而实施的，直接影响到行政相对人一方权利义务的行为。在各类立法文件中，通常表现为具体的行政程序设计、行政监管措施、行政惩戒手段等。因此，地方立法基本都涉及共同行政行为的规范。根据共同行政行为的效力，我们可以将其分为刚性行政行为和柔性行政行为。刚性行政行为有行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政征用等，柔性行政行为有行政指导、教育措施、行政规划、行政奖励、行政合同等。根据共同行政行为的属性，我们可以将其分为决策类行政行为、执行类行政行为和救济类行政行为。决策类行政行为有行政决策、行政规划等，执行类行政行为有行政许可、行政处罚、行政强制、行政指导等，救济类行政行为有行政复议、行政监督等。这些共同行政行为已成为立法文件中经常性，甚至是必要性的规范，其在地方立法中的实践意义已不容忽视，因此也具有评估的必要性。评估内容包括：实施主体是否具备法定条件；设定是否符合法定权限；基本规范和程序的设定是否合法；法律责任是否合法合理；等等。

3．专业管理制度

随着立法的专业化、精细化、科学化发展，以及立法所调整的社会关系的日益纷繁复杂、分工细密，立法已不再停留在简单地运用法律概念进行权利义务分配，规定管理者与管理相对人的行为规范的阶段，越来越多的经济学、工程学、公共管理学、社会学等专业概念、专业标准、专业制度出现在立法文件中。因此，专业管理制度自然应当成为立法后评估中极为重要的被评估内容。

4．立法基本规范

立法基本规范分为两方面：一是立法程序，指具有立法权的国家立法机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。因此，评估主要针对立法主体的权限和立法的具体程序与步骤是否合法。二是立法技术规范，即按照立法原则、法学原理和立法惯例，制定立法文件中涉及的结构安排、文字运用的基本规则、模式、方法和技巧。比如，立法名称的表述、立法体例的安排等。

（三）评估指标

评估指标是指标体系中最为核心的内容，是对被评估内容进行定性或者定量反映的标志。课题组经过认真研究拟将评估指标分为两级，第一级指标包括合法性、合理性、实效性、技术性、协调性、专业性、成本效益和社会认同等八项指标，下文对第一级指标及其所包含的第二级指标进行分类阐述。

1．合法性

从本质上讲，合法性是立法文件必须符合客观规律、充分反映民意、科学理性、基本价值理念等。从形式上讲，合法性是立法文件必须符合立法权限、符合立法程序、不违背上位法的规定等。具体可分为四个指标。

（1）立法依据合法。立法依据作为立法形式要件的全部意义在于说明“立法”这种要式行为中立法权的来源、效力位阶，它是立法行为合法性的证明，而非内容合法性的证明。就创制性立法而言，其权源来自《立法法》，就实施性立法而言，地方性法规的立法依据一般存在于法律之中，而政府规章的立法依据，可以是行政法规或者地方性法规。

（2）符合法定权限。考察地方立法是否符合法定权限，即考察其立法主体的立法权限是否符合宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和《立法法》中的相关规定，是否违背法律保留原则、法律优先原则等。比如，依据《立法法》的规定，税收法律制度属于全国人大立法权限，地方立法就无权规定税收法律制度。又如，以饱受争议的上海私家车车牌拍卖措施为例，这个立法权限应当归属中央还是地方所有？根据我国现行的立法实践，与机动车管理有关的立法权由中央统一行使，以保证法制统一。而城市交通管理，由于具有很强的地方特点，与地方城市道路交通的历史、现状、文化等息息相关，解决交通拥堵的“城市病”，由地方行使立法权，实行差别化管理更能达到良好的管理效果。因此，上海的地方性法规完全符合法定立法权限。

（3）符合法定程序。在法理学意义上，程序既是实体的保障，同时具有独立于实体内容而存在的价值。评估地方立法是否符合法定程序，要看其是否符合《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中规定的有关地方立法的程序性规定，包括法规、规章的立项、起草、审查和审议、决定和公布等；要看地方立法过程中是否吸纳了公众的民主参与，即立法程序的民主合法性，看其是否采取了座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取了有关机关、组织和公民尤其是基层组织、基层群众的意见。目前从形式上看，违反法定程序的地方立法基本没有，但是，在民主参与程序中仍然存在一些问题。比如，劳动合同法修正征求意见创纪录地收到55万条意见，虽然地方立法的影响力不会如此之大，但是一些关涉公民切身利益的地方立法在征求意见时，也已经越来越受到公众的关注，如何处理这些公众意见，相关法律法规中没有明确规定。又如，对公众的意见，立法机关是否认真处理了，是否给予了反馈。这些问题都需要各个地方自己形成制度予以规范。在此基础上开展的立法程序评估，才更有价值。

（4）立法内容合法。立法内容的合法性，又被称为实质合法性，是指法律自身价值目标的正义性和法律内容的正统性。立法权的运用过程中对法的内在合法性的关怀应主要包括价值正义和内容合法，前者偏重于对法本质的正确认识与对立法内容正当性的考察，后者偏重于地方立法内容的来源合法，比如，立法内容是否与上位法的规定相抵触，是否符合基本法理。仍以上海私家车车牌拍卖措施为例，如对其进行内容合法性评估。作为上位法的《道路交通安全法》，虽然其中规定申请机动车登记应提交五种证明，并没有拍卖牌照的规定。但《道路交通安全法》主要是由公安交警部门组织实施的，围绕道路交通安全方面的专门立法，对于道路交通通行权并无规定，因此，由地方立法在道路交通通行方面设定许可并无不可，只要严格遵循《行政许可法》的相关规定即可。

2．合理性

对立法文件进行合理性评估，是立法后评估中非常重要的一部分。课题组经总结认为，在进行合法性评估的基础上，应当同时进行合理性方面的考量，其指标主要有以下几个方面。

（1）目的的正当性。即考量立法机关在立法以及制度设计时，在主观上是否出于正当的动机，在客观上是否符合正当的目的。具体来说，一要符合公平、正义的基本价值观念。社会生活的基本价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则，法律制度的设计必须符合这些基本价值观念。二要符合人民的根本利益。在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即符合人民的根本利益，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。三要符合社会公共利益。在肯定和维护公民个人权利的同时，也必须承认政府增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。“衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准就是看它是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。”这一指标的重要考察对象是政府的规制性措施，比如，行政征收、行政强制等。这些行政行为会对公民私有财产或者人身自由产生严重的不利影响，为防止行政权力的滥用，必须对设定这些措施的立法目的进行评估，重点考察其是否符合公共利益的需要。

（2）最小侵害性。即当有多种同样能达成目的的方法时，立法机关应选择对公民正当权益侵害最小的一种方法。在评估中可以从两方面考量：其一，当“相同有效”的措施中存在禁止性措施与负担性措施时，应以负担性措施代替禁止性措施。因为，禁止性措施意味着剥夺了实施某种行为的自由，对“个人权利”的损害程度最大。而负担性措施，则是个人获得实施某种自由的代价。比如，限期改正、暂停资格、限量供应等。对于附负担行为，只要个人完成了指定的负担内容，仍然可以恢复被限制的自由。其二，当“相同有效”的措施中存在强制性措施和指导性措施时，应以指导性措施代替强制性措施。其三，当“相同有效”的措施，均不涉及公共利益时，以不侵犯私权利的自由为选择。

（3）平等对待。我国《宪法》第三十三条第二款规定了公民的平等权，并且多处体现了平等原则。作为基本权利，应当同种情况同种对待，不同情况不同对待。概言之，平等对待原则实际上要求立法机关在立法时要杜绝一切不合理的差别，而要承认一些合理的差别。所谓承认一些合理的差别，即立法应当考虑对弱势群体的倾斜保护。因为，在市场经济的发展中，会出现某些利益群体、阶层处于弱势的情况，社会的健康运行需要考虑这种强弱的态势，立法应当对这种情况做出一定的合乎法律规范的干预。在平等保护各方利益的同时，向弱者适当倾斜。比如，各地在残疾人保护、青少年保护、妇女儿童保护等方面的立法，均有相关的差别保护政策。因此，在评估中，该项指标包含了平等对待与差别对待两方面的内容。

（4）符合公序良俗。法律应当维护并阐释其所处时代的基本道德准则和公序良俗，并尽可能确切地反映民族的基本价值观。如果立法规范无法符合这一标准，会使法律的价值弱化，并在社会民众心目中失去权威性，市民不遵循法律的行为就会在社会中找到合理观念的保护或掩饰。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。因此，立法符合公序良俗，并不是说立法要去固定一些“潜规则”。近期，社会上因道德滑坡而出现多起令人心寒的事件。解决“见死不救、见危不助”的问题，破解“英雄流血又流泪”的悲剧，成为社会热议的话题。给“见义勇为”立法，就属于符合公序良俗的立法，能提升社会的正能量。

（5）与改革的同步性。要发展就要改革，而改革又势必要突破现状，也可能会触到现有法律规范的底线。如果现有的法律规范会成为社会改革的阻力和障碍，那就是“恶法”，即便有法律效力也是不合理的，对这种有违改革目标和理念的不合理做出评估并按照与改革要求相同步的理念提出修改设想，是十分必要的。比如，自2012年初率先在上海开始试点的“营改增”改革，将由上海市分批扩大至北京、天津、江苏、浙江、安徽、福建、湖北、广东和宁波、厦门、深圳10个省、市，但与此同时，要达到改革共识，扩大试点范围，就应该对增值税进行立法，让改革更加成功，更加符合民意要求和法治要求。

3．实效性

实效性是指所制定的立法文件在其具体实施过程中所带来的社会效果，也就是设计的制度在实施中的实现程度。我们拟采取以下四项二级指标来评价立法的实效性：行政执法的有效性、守法的有效性、与社会经济发展的相适应性、专业管理制度的有效性。

（1）行政执法的有效性。行政执法的目的是实现立法意图，具体实施法规规章的规定，使法律规范的要求在现实生活中得以实现，促使社会活动按照法定规则运行。反之，行政执法触及的各种社会利益更直接，立法水平的高低也直接影响行政执法的质量和效率。因此，行政执法作为行政管理的主要手段，最能反映立法文件在实施中出现的各种问题。课题组认为，行政执法的有效性在整个实效性评估中占有特别重要的地位。就全国打击非法营运方面的立法来看，均没有为“打黑车”执法提供一套有操作性、可执行的执法程序与取证规则，这就造成了现实中要么执法低能或者执法无能，要么违法取证。这就是立法中没有解决好行政执法的有效性问题。

（2）守法的有效性。任何一个社会，法律实现的最主要形式乃是法律的遵守，因为法律不是靠单纯的强力来实现的，如果每一个法律规范都要借助于执法活动才能实现，那么法律制度的实现必然是低效益的。因此，法律制度的有效实现离不开公民对法律的自觉遵守，而公民对法律的自觉遵守又是以公民的守法意识为主观心理基础的。由此可见，公民的普遍守法既是法律制度高效实现的表现，也是法律制度高效实现的重要条件之一。曾讨论得沸沸扬扬的“武汉地铁禁食令”就因为守法有效性的问题而夭折，在地铁上吃东西，这既是当下快节奏城市生活的生动体现，也反映出当下公众面对的现实压力。即使政府强行出台了相关的禁令，也会因为公众的普遍违法而导致法不责众，立法目的无法落实，法规长期“沉睡不醒”。同样的例子还存在于不少城市颁布的“禁摩令”“禁电令”中。

（3）与社会经济发展的相适应性。立法文件设立的制度只有与政治、经济、社会、文化发展相适应，才能够真正发挥作用，才能实现规范社会关系的功能。否则立法的目的必然落空，还有可能带来其所未能预料之后果。比如，2002年颁布实施的《中国公民出境旅游管理办法》规定，根据上年度全国入境旅游情况确定本年度出国旅游人数安排的出国人数总量控制制度，该制度与我国的经济发展不相适应，大大落后于出国旅游市场的发展，造成该规定从出台之日起就没有被实际执行。因此，立法后评估必须考察立法文件与社会经济发展的相适应性。

（4）专业管理制度的有效性。专业管理制度的有效性强调的是设计该制度时的目标和要求被转化为现实，并对社会产生积极的规范促进作用。为此，在考察专业管理制度的有效性时，不仅要关注该制度的要求转化为现实的结果，更要关注该制度的要求如何高效益地转化为现实的过程。比如，在节能立法中有公共机构能源消耗定额制度，在评估时就需要着重了解该项制度在实施过程中是否达到了推动公共机构节约能源的目的。

4．协调性

我国立法长期以来受“先粗后细”“成熟一部，制定一部”的指导思想影响，立法机关也没有制定合理可行的立法规划的习惯，制定法规规章具有较大的随意性和盲目性，使得立法缺乏连贯性和协调性。而且，立法往往是“政出多门”，部门立法痕迹很重，增加了法规规章之间不相协调的可能性。立法之间的协调性是以合法为前提的。这里不包括违反《立法法》的规定下位法抵触上位法的情况，这属于合法性范畴应当研究的问题。评估立法之间的协调性可以考虑下列指标。

（1）相关同位法之间的协调性。在地方立法后评估中，我们需要评估地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规之间、地方政府规章之间立法的不协调性。比如，《上海市产品质量监督条例》与《上海市消费者保护条例》在立法目的上虽然不完全相同，但两者都是为了保护用户和消费者的合法权益，维护社会经济秩序，因此，在立法内容上就容易产生交叉之处，如在立法时考虑不周全，就会产生不协调性，产生执法冲突、多头管理的弊端。

（2）配套规范性文件的协调性。对地方性法规、政府规章做出特别规定，要求制定配套性规范性文件的（其中既有授权的，也有规定义务的，还有既授权又设定义务的），应当评估配套性文件与法规、规章的协调性。比如，《上海市停车场（库）管理办法》第十八条规定：“道路停车场管理者确定的办法，由市交通行政主管部门另行制定。”在对《上海市停车场（库）管理办法》进行立法后评估时，就必须对市交通行政主管部门依据该条制定的规范性文件一并评估，考察两者是否存在冲突，是否有不相协调的地方。目前，法律的配套制度同步实施的情况做得普遍不好。比如，《政府信息公开条例》第三十七条规定：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”但是，大多数部门至今未做规定。

（3）立法文件与其他公共政策之间的协调性。在现代社会，公共政策已经成为一种权威性的社会价值和利益分配方案和手段。公共政策具有适时性和创造性，能够及时地适应急剧变化的社会环境，反映新生的社会利益的合理诉求。公共政策这种与时俱进的品格往往成为法制创新的动因。在评估立法文件与公共政策之间的协调性时，应当根据公共政策的指引适时地废止一些过时的法律规范，确认和保障一些新生的利益，合理地调整利益格局。各地每五年均会制定本地区的经济和社会发展规划以及一批各领域的专项规划，这些规划包含了重要的公共政策，因此，评估时应当注重与新近颁布的各种规划的衔接。

5．立法技术性

立法技术对立法质量以至对于立法的实施，包括执法和守法有非常直接和重大的影响。立法技术是指“依照一定之体例，遵循一定之格式，运用妥恰之词语（法律语言），以显示立法原则，并使立法原则或国家政策转换为具体法律条文之过程”。经本课题组总结，技术性指标可以包括以下几个方面。

（1）文本结构的完整性。一般来说，法律规则有假定、处理和制裁三部分构成。在立法实践中，法律规则的这三个要素完全集中在一个法律条文中的情况，并不普遍。普遍的是三个要素分别存在于不同的法律条文中，因此，在整个立法文本中，前后条文之间应当相互呼应，完整体现这三部分的内容。避免“三缺一”或者“三缺二”的情形，造成法律制定出来以后难以执行和适用。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要素承担的法律后果的部分。

（2）内在逻辑的严密性。法律都是用自然语言来表达的，而自然语言中的词都具有一个特点，即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是确定的，在边缘地带是不确定的。所以，在立法中法律用语的使用应该做到逻辑严密，立法必须不断地明确法律概念的界限，以降低法律用语的不定性。

（3）语言表达的准确性。在立法中，对于概念的表述要准确，概念之间没有矛盾，前后一致；文字简洁易懂，内容没有重复；语言表达具有可操作性，法规、规章没有错字、别字；语言使用规范，不自创词语；句子结构准确，主谓宾搭配妥当；标点符号使用规范。

6．专业性

专业性，主要是基于立法规范所调整领域专业的不同而产生的。在每一部地方立法中，专业性都不同程度地会有所体现，典型地体现在所立之法的专业技术规范、专业技术标准等管理制度上。对专业性管理制度，应当评估以下指标。

（1）科学性。科学性是对专业管理制度的基本要求。而且，随着科学技术的进步和发展以及认识世界的不断深化，有关专业性内容的法律规定需要随之做相应调整，不能使专业管理制度的建构滞后于社会实际。比如，1994年颁布的《上海市城市道路桥梁管理条例》中明确，桥梁安全保护区域的具体范围是“桥梁垂直投影面两侧各十米至各六十米范围内的水域或者陆域”，该范围是按照当时工程建设活动的特征，结合本市的土层结构等因素确定的。然而，工程建设活动的特征经过十几年的发展已经发生了很大的变化。大型公共建筑和超高层建筑等复杂结构形式在上海不断涌现，工程建设活动的影响范围已超过了过去桥梁基础所确定的安全保护范围。为此，专家建议将桥梁安全保护区域的上限定为80米，便是一例。

（2）可操作性。强调专业管理制度的运用必须与社会实际相一致，不仅要避免专业管理制度滞后于社会实际，也要防止专业管理制度过于超前于现实社会，导致制度本身的空转，造成不必要的社会浪费，或者政府强行推进该制度运作，付出代价太大而得不偿失。因此，对专业管理制度的评估，不仅要注重其科学性，还必须考量其可操作性。比如，在《上海市建筑节能条例》的制定过程中，对新建建筑强制安装太阳能热水系统的要求，就充分考虑到现实的可操作性。从科学性角度来讲，安装太阳能热水系统是节约能源的有效措施，但是从现实可操作性来讲，考虑到七层以上住宅的安装成本与安装技术尚不能全面推广，因此，对六层以下住宅，规定建设单位应当统一设计并安装符合相关标准的太阳能热水系统，对七层以上住宅，则是鼓励建设单位设计并安装太阳能热水系统。

7．成本效益

立法所设计的制度要实施，是有成本的，也是可以做效益衡量的，但成本与效益并不一定成正比。“良法”一定是能节约施法成本与守法成本，有利于百姓，为社会带来多种效益的制度规范。本课题组认为，成本效益指标主要包括以下一些指标。

（1）执法成本。一项立法的实现往往需要有执法机构和执法人员的日常监管予以保证。执法成本是公共财政支出的重要部分，它包括执法部门的运作与执法人员的工资待遇等成本支出、日常执法所需的装备、执法活动中的必要支出、执法人员的培训成本等。在相同的效力实现度前提下，执法成本越低，说明立法越好。比如，《上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理办法》中对建筑垃圾和工程渣土实行卸点付费后，通过经济杠杆，避免了乱倒渣土的情形，有效降低了执法成本。

（2）社会成本与社会效益之比。法的社会成本，即社会为遵守法律规范而必须付出的成本。法的社会效益则涵盖了经济、社会、文化、生态等各个方面的价值主张，同时必须考虑长远、未来利益，是各种效益的综合体，对于社会成本与社会效益之间的平衡协调就是要求达到一种边际均衡的状态，从社会综合效果看，就是在较少的社会成本之下获得各种效益达到最优化的程度，从而使法律在调节各方效益时展现出更大的适用性。在考虑社会成本的时候，尤其要注意考量中小企业的生存与发展成本。改革开放30多年来，中小企业发展迅速，成为我国经济社会发展中的重要力量。尽管中小企业在我国国民经济发展中功不可没，但是，在立法过程中，往往忽视中小企业的利益，造成其发展的瓶颈与障碍。因此，在立法后评估中正确认识中小企业发展的现状和所面临的问题，对于促进我国国民经济健康可持续发展具有十分重要的现实意义。

（3）守法成本与违法成本的比较。公民选择守法，是因为一旦遵守法律能够得到比违反法律更多的利益，守法的成本低而收益大，反之，如果公民的守法成本大于违法成本，那从理性人的角度考虑，人们往往会选择违法，这样的制度设计，其合理性就值得反思，就需要调整。这一问题在环保方面的立法上表现得较为突出，比如在水污染防治问题上，一些企业严格按照国家的法律办事，依法承担治理水污染的责任。在这个过程中，企业必然要上设备，要有投入。但是，违法企业如果根本没有按照法律的规定去承担相应的责任，事后又不会受到法律制裁，那就会变相鼓励企业违法。

（4）管理制度的投入与产出。投入与产出应用在商品生产领域上是非常准确和直观的，但是，在法律制度或者专业管理制度的运作中，如何考量投入与产出则是非常复杂的。特别是衡量制度的产出效益，需要运用法经济学的一些原理，综合分析现实的经济效益与间接的社会效益。

8．社会认同

立法文件的社会实效不仅意指其在实施过程中所带来的客观结果，同时也要包括公众对该部立法文件的认知和自觉遵守情况。只有当社会公众对该部立法文件采取认同的态度，具体法律制度才能得到有效实施。研究公众对立法的认同度，可以考虑以下指标。

（1）对基本制度的知晓率。立法的一个目的在于将法律条文化为每个公民的守法实践，以法律来规范自己的行为。这就需要公众对相关法律内容有所了解，不要求一定要掌握具体条文，但必须知晓相关法律制度的规范及禁止性规定。从公众对立法中基本制度的知晓程度，可以从一个侧面判断出这部立法的实现程度。

（2）对立法制度的认可度。在知晓基本制度的基础上，还必须分析公众对立法制度的认可度和信任度。我们常说要树立法律的权威，其实根本问题在于要使公众从内心能够真正信仰法律，这就需要设计的立法制度取得公众发自内心的认可。而且，如果公众对立法制度采取认可的态度，则其不仅自己会守法，还会积极地护法，形成全社会维护法律尊严的氛围。

（3）对行政执法效果的评价。行政执法效果是行政执法机关和行政相对人之间行政法律关系的综合考评，应该是双向的，即行政执法行为所产生的效果既会对行政执法机关产生影响，亦会对行政相对人产生影响。一般来讲，行政执法效果好说明两者之间的关系比较协调，行政相对人对行政执法持赞同、支持态度，国家能够低成本地实现管理职能；反之，则说明两者的关系相对紧张，行政相对人对行政执法抱有抵触情绪，国家管理成本则较高。

（4）自我守法情况的评价。法治社会里，法律不仅是公民行为的规范，而且已经成为公民生活的“必需品”。如果公众自觉地将法律的要求内化为自己的行为，就恰恰体现了该法律制度的社会认同度高，这样的制度在实施过程中肯定是低成本和高效益的。

（四）指标获取的方式

为了能够最大限度保证指标的客观性，进而提供一个最接近真实情况的立法状况图景，还需要对不同指标的获取方式进行设计与分析。

1．网上征求意见

网络所涉及的广度和深度都是空前的，带来的影响也是巨大的，网上征求意见疏通了政府与民众联系的渠道，意味着政府部门期待立法能够最大程度上反映民意、集中民智。这种良性互动对于推进民主立法，提升立法后评估的效能，更好地为公众服务将产生积极意义。或许，在网上征求公民意见，在意见反映的代表性方面，可能还存在一定的局限，但毕竟是一部分公众意志的反映，是倾听民众声音的一个途径。从目前立法实践来看，网上征求意见已经是开门立法普遍采用的方式之一。现在只是将这一方式延伸到立法后评估领域而已。

2．专家论证会

专家论证会，是指由相关学科专家对某部地方立法的全部内容或者某项制度集体会诊，形成专家意见，并提出具体解决方案。国务院《全面推进依法行政实施纲要》也明确指出，要实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。由于目前咨询中介组织的建设并不完善，因此，建议评估主体建立相关的专家库，涵盖地方立法所可能涉及的各个方面，如法学、经济学、社会学等。

3．利益相关人的座谈会

与普通公众不同，利益相关人是与该项地方立法有着更加直接联系的社会成员。对于该项地方立法具体执行中的问题，例如守法和违法成本，对于行政执法部门的执行情况有着直观的认识。因此，直接听取利益相关人的意见，是立法后评估的重要方面。但从目前的实践来看，这也是立法中较为薄弱的环节，需要采取相应的方法加以改进。

4．听取社会中介机构、行业协会等专业组织的意见

社会中介机构、行业协会等专业组织是代表成员企业利益，在企业与政府之间发挥“桥梁”和“纽带”作用的民间组织。随着我国市场经济体制的日益完善，政府职能的转变和管理方式的调整，社会中介机构、行业协会在实现成员企业的行业自律、自治、代言行业利益方面将发挥越来越重要的作用。鉴于此，在立法后评估中，将社会中介机构、行业协会等专业组织作为单独的主体进行调查咨询，是十分必要的。从国外的做法看，在立法与决策中，社会中介机构、行业协会等专业组织被认定为行业利益的权威代言者，属于必须或者指定听取意见的组织。虽然我国行业协会的发育还不充分，不够成熟，但通过让其多参与立法决策和代言行业利益，可以不断提高其能力，矫正其角色和立场。

5．各种书面建议的评估

对于立法中的缺陷和问题，在实施中必然会通过各个环节反映出来，社会公众的意见会通过各种书面的途径反馈给立法机关或者执法机关。在立法后评估阶段，对这些来自方方面面的零散建议进行评估，是不可忽视的一项任务。这些书面建议主要来自：一是人大代表、政协委员的书面意见；二是人大、上级行政机关的备案审查意见；三是行政诉讼中的司法建议书、行政复议与行政执法监督中的法制建议书；四是公民、法人和其他组织的书面建议；五是新闻媒体的报道。

6．行政实施部门自我评估

行政实施部门自我评估是指地方性法规、规章的实施部门以及其他协同实施部门，在执行该法规、规章的过程中，对执法状况、实现程度、执法成本效益等开展的评估。由于地方立法由这些行政部门来执行，他们对于法律具体执行中的问题，比如执法成本、执法难易程度等有着切身的感受，相较于其他途径更能提供第一手资料。当然，实施部门也会因为利益关系的牵涉而不能保证其完全客观地评估，需要我们在运用这部分信息时注意与其他评估信息的综合分析与对比，以保证其可信度和客观性。

7．听证会

“听证”一词始于普通法系，其基本精神是以程序公正保证实体公正。目前，听证会作为实现程序公正与实体正义的重要民主途径，被广泛运用于立法、政策决策、行政许可、处罚、强制等具体行政行为，信访、复议等救济行为中，不少都已有国家大法的依据。因此，在立法后评估中，引入听证会是顺理成章的事。

8．公众问卷调查

进行问卷调查，首先要明确问卷调查的目标。按照地方立法内容的不同，问卷调查的目标也有所不同。问卷调查具有内容针对性强、重点突出、样本科学、对象全面、既可做定性评价更可做定量分析等特点，能与网络征求意见、听证会座谈会等方式形成良性的互补。虽然问卷调查的人力和财力成本会增加，但这是值得付出的。

9．典型个案分析

案例往往能暴露立法中的制度缺陷。因此，对已经发生过的案例进行分析评估，是很有价值的现成后评估资源。在司法审判、行政复议、执法监督的过程中，必定会通过执法、守法的环节，发现立法所存在的种种问题。为此需要行政机关或者立法机关在平时注意积累相关案例，提供给评估实施主体，由其对案例进行法理分析、科学论证。

10．统计数据分析

行政机关的管理数据、执法部门的执法数据、监督部门的数据，以及受立法内容调整的企业经营情况统计等，都是立法后评估中的客观依据。因此，相关部门应当建立健全相关数据的统计工作，在立法后评估时，由评估主体自行或者委托专门单位进行统计分析。

（五）评估指标的运用和实现

根据评估工作的特点，课题组倾向将八项立法后评估的指标，划分为两类：第一类，我们称之为必评指标（必选动作），即每一项地方立法后评估，必须对这些指标进行评估，其中包括合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性指标；第二类，我们称之为选评指标（自选动作），即评估主体可以根据被评估地方立法的具体内容与实际需要，选择这些指标进行评估，其中包括专业性、成本效益和社会认同指标。

1．合法性指标

合法性指标主要适用于评估立法宗旨、原则和价值取向、共同行政行为和立法规范三个领域，专业管理制度本身并不会存在合法性问题。

在对立法宗旨、原则和价值取向的合法性指标评估时，一般可以采取网上征求意见，专家论证会，利益相关人座谈会，听取社会中介机构、行业协会等专业组织的意见，对书面建议的评估，公众问卷调查等途径。在对共同行政行为的合法性指标评估时，一般可以采取除统计数据分析外的其他所有调查途径。在对立法规范的合法性指标进行评估时，一般可以采取网上征求意见、专家论证会、对书面建议的评估、公众问卷调查、典型个案分析等途径。

2．合理性指标

鉴于合理性评估是对合法性前提下的适当性做出评估，因此，主要适用于立法宗旨、原则和价值取向以及共同行政行为两个领域。虽然，专业管理制度也存在合理性问题，但是考虑到专业管理制度的合理性与此处研究的法律制度的合理性范畴不一致，评估方式也存在差异，因此，适宜从专业性角度单独考量。

对立法宗旨、原则和价值取向以及共同行政行为合理性的评估方法是多元的，可以通过各种途径进行广泛的调查。课题组所归纳除统计数据分析外的9种方式，均可以适用于合理性评估。

3．实效性指标

实效性指标可以适用于评估共同行政行为和专业管理制度两个领域，而立法宗旨、原则和价值取向以及立法基本规范并不存在实效问题。

实效性指标的评估，需要听取不同方面的多种声音，尝试多种途径，这样才能最为广泛、客观地反映法规规章在实践中运行的实际情况。因此，课题组所归纳的10种方式，均可以适用于实效性指标的评估。

4．协调性指标

协调性指标可以适用于立法宗旨、原则和价值取向、共同行政行为和立法基本规范三个领域，专业管理制度并不能通过协调性指标进行评估。

对立法宗旨、原则和价值取向、共同行政行为和立法基本规范协调性的评估方法也应当是多元的，可以通过各种途径进行广泛的调查。课题组所归纳除统计数据分析外的9种方式，均可以适用于评估协调性指标。

5．立法技术性指标

该指标主要考察的是立法技术水平，因此，主要适用于立法基本规范这一领域。

由于技术性指标的评估需要评估者具备较强的立法专业知识，因此，网上征求意见、听证会等主要针对普通公民的调查方式，可能无法达到预期的效果，而专家论证会，行政管理部门的自我评估，听取社会中介机构、行业协会等专业组织的意见等途径会更具有针对性。除此之外，各种书面建议中可能也会涉及立法技术的具体建议。

6．专业性指标

专业性指标主要考量的是专业管理制度的技术水平及其科学性和可操作性，立法宗旨、原则和价值取向以及共同行政行为并不存在专业性考量的问题，所以，该指标仅适用于专业管理技术这一领域。

对专业管理制度的专业性评估，需要评估者具备较强的专业知识背景，对该专业领域的技术发展有较深的了解，因此，听证会、公众问卷调查等主要针对普通公民的调查方式，可能无法达到预期的效果，而专家论证会，行政管理部门的自我评估，听取社会中介机构、行业协会等专业组织的意见等途径会更具有针对性。为保证该项指标获取过程的广泛性，可以补充以网上征求意见、对书面建议的评估这两种方法。

7．成本效益

成本效益指标主要适用于共同行政行为和专业管理制度两个领域。

由于成本效益分析需要大量基础数据，有的还通过数据模型进行演算，因此，基本采取专家论证会，听取社会中介机构、行业协会等专业组织的意见，行政管理部门的自我评估，统计数据分析这四种途径进行。

8．社会认同度

社会认同度指标主要适用于立法宗旨、原则和价值取向、共同行政行为和专业管理制度三个领域。

这一指标考察的是法规规章在公民中的认知和认可程度，因此，调查对象主要是普通百姓，调查范围应当具有广泛性。课题组建议，可以采取网上征求意见、听证会、行政相对人的座谈会、公众问卷调查的方式进行调查。

综上所述，以上调查方案的选择可以用表1进行概括性描述：

六 评估结果的应用与处理

立法后评估工作结束后，评估责任主体即立法机关应当根据评估报告和相关建议，及时对评估结果做出如下处理。

1．明令废止

经评估确认有违法情形的，地方性法规、政府规章的制定机关应当做出予以废止的决定。需要明令废止的情形主要有：

（1）主要内容与上位法相抵触；

（2）已被新的地方性法规或政府规章代替；

（3）所依据的上位法已被明令废止或者宣布失效；

（4）主要规定超越制定机关立法权限；

（5）主要规定明显不适当或者不具有操作性；

（6）管理部门已经被撤销，且没有新的管理部门履行其职能；

（7）制定违背法定程序。

2．宣布失效

经评估确认已不再发生效力的，地方性法规、政府规章的制定机关应当宣布失效。需要宣布失效的情形主要有：

（1）适用期已过；

（2）调整对象已消失；

（3）主要内容已不符合社会经济文化的发展实际。

3．及时修订

经评估确认只需要进行部分修改就能够继续有效实施的，地方性法规、政府规章的制定机关应当及时进行修订。需要予以修订的情形主要有：

（1）个别条款与上位法相抵触；

（2）监管事项已消失或者监管方式已改变；

（3）部分内容已不符合社会经济文化的发展实际；

（4）国务院部门的有关管理权限已下放给地方政府。

4．立法解释

经评估确认对条文的理解存在异议，通过明确其含义依然可以适用的，由地方性法规、政府规章的制定机关及时进行立法解释。立法解释与地方性法规或者政府规章具有同等的法律效力。需要做出立法解释的情形主要有：

（1）概念、定义或者文字表述在理解上产生歧义；

（2）有些规定需要进一步明确其具体含义；

（3）出现新的情况，适用范围需要做出进一步明确。

5．编纂

在立法后评估中发现地方性法规或者政府规章存在一些纯技术性问题，制定机关可以授权同级法制工作机构（人大为常委会的法制工作委员会，政府为法制办公室）通过编纂予以技术处理，并依法报有权审查部门备案。可以授权人大法工委和政府法制办通过编纂做出技术性处理的情形主要有：

（1）用词与上位法不一致，但含义一致；

（2）管理部门调整或名称改变；

（3）文字差错；

（4）标点错误。