最新劳动争议处理实务指引:常见问题、典型案例、实务操作、法规参考(超级实用版)(最新升级版)
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第二节 劳动争议处理需关注的基本问题

一、劳动争议处理的法律依据

处理劳动争议的法律依据,从广义上来看,主要包括法律、行政法规、地方性法规,同时也包括部门规章和地方政府规章,在司法实践中既包括最高人民法院的司法解释,也包括地方性法院出台的指导意见及地方劳动争议仲裁机关所发布的仲裁指导意见。为方便理解,主要从实体性规范和程序性规范两方面进行介绍。

(一)实体性法律规范

1.法律,主要指依据《立法法》所规定的由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的劳动基本法,最主要的法律有1995年1月1日起实施的《劳动法》和2008年1月1日起实施的《劳动合同法》,这两部法律构成了我国劳动法律体系的基础,是我国劳动争议处理的基本性法律。《职业病防治法》《就业促进法》等也是劳动法体系中重要的法律。另外,其他法律如《刑法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等也有有关劳动方面的规定。

2.行政法规,主要是指国务院制订和颁布实施的文件,如《劳动合同法实施条例》《职工带薪年休假条例》《工伤保险条例》《国务院关于职工工作时间的规定》《女职工劳动保护特别规定》等,上述行政法规主要是依据基本法律的规定,对用人单位与劳动者的权利义务做详细的规定,相对于基本的劳动法律来讲,更具有可操作性。

3.部门规章,规章主要是指劳动和社会保障部门(此前曾称劳动部,现该部门已经改为人力资源和社会保障部,但为了称呼习惯的方便,笔者仍称之为劳动和社会保障部)在劳动法和行政法实施过程中对更加详细的问题做出的明确规定,以弥补法律或行政法规的不足,如《最低工资规定》《工资支付暂行规定》等,在劳动争议处理过程中,部门规章对劳动争议仲裁与诉讼的裁决起到了重要的参考作用,是非常重要的实体性法律依据。

4.地方性法规和地方性规章,地方性法规主要是指地方人民代表大会及其常务委员会制订和颁布的适用于当地的有关劳动方面的规范性文件。如《上海市劳动合同条例》《江苏省劳动合同条例》等。地方性规章是由各地人民政府制定的有关劳动方面的规范性文件,如《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》等。由于目前我国各地经济社会发展水平的不统一,各地根据当地的实际经济社会情况,由地方人大制定符合实际的地方法规,有利于劳资关系的协调发展,有利于更好地实现公平。这些地方性的法规和规章在各地的仲裁或诉讼过程中具有重要的指导作用。

5.司法解释。司法解释通常是指在司法实务中由最高人民法院公布的指导性文件。由于是最高人民法院制定并公布实施的,在适用上具有高度的统一性和针对性。例如最高人民法院针对劳动法相继出台了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》,对劳动争议案件处理口径的统一起到了很好的作用。

6.国际劳工公约。国际劳工公约是国际劳工大会通过的法律文件,截至2004年底,共通过国际劳动公约184个,建议书194个。我国到2007年止,共加入了国际劳工公约26个。凡是经我国政府批准加入的国际劳工条约,除事先声明保留的条款外,均应按条约规定保证实施。

(二)程序性法律规范

程序性法律规范是指劳动争议处理机构处理劳动争议的程序性规范文件,是劳动争议处理程序公正合理的保障。依据我国现有的法律法规,涉及劳动争议处理的程序性规范文件主要有:

1. 《劳动争议调解仲裁法》。该法于2007年12月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过,并于2008年5月1日起实施。该法较系统地规范了劳动争议处理过程中调解仲裁活动,对之前劳动争议处理“一调一裁两审”程序进行了补充、修改,明确我国劳动争议处理“一裁两审”及部分案件“一裁终结”的处理程序,为建立及时、有效、快捷的劳动争议处理程序提供制度保障,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定。此外,《劳动法》第十章规定了劳动争议处理的程序、原则、机构组成及时效等,其与劳动争议调解仲裁法有部分冲突的规定,根据新法优于旧法的原则,应优先适用劳动争议调解仲裁法的规定,但其余的非冲突部分仍具有十分重要的指导意义。

2. 《企业劳动争议协商调解规定》《劳动人事争议仲裁组织规则》《劳动人事争议仲裁办案规则》等。该三个部门规章都是根据《劳动争议调解仲裁法》等规定新公布实施的,公布后原劳动部下发的《劳动争议仲裁委员会组织规则》《劳动争议仲裁委员会办案规则》《企业劳动争议调解委员会组织工作规则》等文件废止。这些文件构成了劳动争议处理的机构组成、仲裁程序和规则,调解程序和规则的基本框架。

3. 《民事诉讼法》。民事诉讼法是审理民事案件的最基本的程序法,虽然劳动争议处理有自身特殊的规定,但一些基本程序仍需参照《民事诉讼法》的有关规定。如《劳动人事争议仲裁办案规则》规定,争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项,本规则未规定的,参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。

4.法律解释。此处的法律解释既包括最高人民法院发布的司法解释,也包括劳动和社会保障部门所做的部门规章性质的解释,最高法院的司法解释中对某些程序性的问题做了规定,如劳动争议案件的受理范围及不属于劳动争议的案件类型。劳动和社会保障部门所做的解释,主要是以在实际工作中发布的有关规范性文件和对下级机关就程序问题请示的复函等形式而出现的。


中华人民共和国人力资源和社会保障部简介


中华人民共和国人力资源和社会保障部Ministry of Human Resources and Social Se-curity of the People's Republic of China(MOHRSS)是统筹机关企事业单位人员管理和统筹城乡就业和社会保障政策的中国国家权力机构于十一届全国人大一次会议第四次全体会议(2008.03.11)“国务院机构改革方案”审议通过组建,同时组建国家公务员局,由人力资源和社会保障部管理。不再保留人事部、劳动和社会保障部。

2008年3月31日,在原中华人民共和国人事部与中华人民共和国劳动和社会保障部的基础上新组建的中华人民共和国人力资源和社会保障部正式挂牌,官方网站也于同日开始运行。

历史沿革:

1949年10月,中央人民政府成立政务院人事局,这就是原国家人事部的前身。到1950年,中央人事部成立,安子文任部长。1954年撤销中央人事部,成立国务院人事局。1959年撤销国务院人事局,成立内务部政府机关人事局。“文化大革命”期间,内务部撤销,有关人事方面的工作移交中央组织部办理,1978年3月成立民政部政府机关人事局。1980年,国务院决定将民政部政府机关人事局与国务院军队转业干部安置工作小组办公室合并,成立国家人事局,直属国务院领导。

原劳动保障部的前身要追溯到中央人民政府劳动部,成立于1949年9月,李立三任部长。此后,几经变动。1954年9月成立劳动部,1970年6月,中央决定劳动部并入国家计划委员会。1975年9月,国务院决定将劳动工作从国家计委分出,成立国家劳动总局。

到了1982年,我国开始了五轮的政府部门精简改革,分别是在1982年、1988年、1993年、1998年和2003年。1982年第一次政府机构改革,主要任务就是将国务院100个工作部门精简到61个。1988年和1993年,为了“政企分开,转变职能”又进行了两次机构改革。到了1998年,是力度最大的一次机构调整,国务院组成部门由40个减为29个。1982年5月,国家劳动总局、国家人事局、国家编办和国务院科技干部局合并成立劳动人事部,赵守一任部长。1988年,根据国务院机构改革方案,劳动人事分离,并分别充实了其他功能后成立了人事部、劳动部,将原国家科委科技干部局并入人事部,适应党政分开和干部人事制度的改革,推行国家公务员制度,强化政府的人事管理职能。1998年的机构改革,在劳动部基础上组建了劳动和社会保障部,把当时由劳动部管理的城镇职工社会保险、人事部管理的机关事业单位社会保险、民政部管理的农村养老保险、各行业部门统筹的养老保险以及卫生部门管理的公费医疗,统一由劳动和社会保障部管理,建立起统一的社会保险行政机构。为了实现人力资源强国战略,为了减少机构重叠、职能交叉与脱节现象,2008年,政府推行大部制,人事与劳动保障成为首选的一批,人力资源与社会保障部成立。

主要职责:

根据第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发[2008]11号),设立人力资源和社会保障部,为国务院组成部门。

一、职责调整

(一)划入的职责。

将原人事部、原劳动和社会保障部的职责整合,划入人力资源和社会保障部。

(二)取消的职责。

1.已由国务院公布取消的行政审批事项。

2.制定技工学校年度指导性招生计划。

3.综合协调外商投资企业劳动工资政策。

4.制定企业惩处职工的基本准则。

(三)划出移交的职责。

1.将制定中国公民出境就业管理政策,境外就业职业介绍机构资格认定、审批和监督检查等职责划给商务部。

2.将国际职员服务性工作交给事业单位。

3.将技工学校评估认定工作交给社会中介组织。

(四)加强的职责。

1.加强统筹机关企事业单位人员管理职责,完善劳动收入分配制度,充分发挥人力资源优势。

2.加强统筹城乡就业和社会保障政策职责,建立健全从就业到养老的服务和保障体系。

3.加强统筹人才市场与劳动力市场整合职责,加快建立统一规范的人力资源市场,促进人力资源合理流动、有效配置。

4.加强统筹机关企事业单位基本养老保险职责,逐步提高基金统筹层次,推进基本养老保险制度改革。

5.加强促进就业职责,健全公共就业服务体系,建立城乡劳动者平等就业制度,促进社会就业更加充分。

6.加强组织实施劳动监察和协调农民工工作职责,切实维护劳动者合法权益。

二、主要职责

(一)拟订人力资源和社会保障事业发展规划、政策,起草人力资源和社会保障法律法规草案,制定部门规章,并组织实施和监督检查。

(二)拟订人力资源市场发展规划和人力资源流动政策,建立统一规范的人力资源市场,促进人力资源合理流动、有效配置。

(三)负责促进就业工作,拟订统筹城乡的就业发展规划和政策,完善公共就业服务体系,拟订就业援助制度,完善职业资格制度,统筹建立面向城乡劳动者的职业培训制度,牵头拟订高校毕业生就业政策,会同有关部门拟订高技能人才、农村实用人才培养和激励政策。

(四)统筹建立覆盖城乡的社会保障体系。统筹拟订城乡社会保险及其补充保险政策和标准,组织拟订全国统一的社会保险关系转续办法和基础养老金全国统筹办法,统筹拟订机关企事业单位基本养老保险政策并逐步提高基金统筹层次。会同有关部门拟订社会保险及其补充保险基金管理和监督制度,编制全国社会保险基金预决算草案,参与制定全国社会保障基金投资政策。

(五)负责就业、失业、社会保险基金预测预警和信息引导,拟订应对预案,实施预防、调节和控制,保持就业形势稳定和社会保险基金总体收支平衡。

(六)会同有关部门拟订机关、事业单位人员工资收入分配政策,建立机关企事业单位人员工资正常增长和支付保障机制,拟订机关企事业单位人员福利和离退休政策。

(七)会同有关部门指导事业单位人事制度改革,拟订事业单位人员和机关工勤人员管理政策,参与人才管理工作,制定专业技术人员管理和继续教育政策,牵头推进深化职称制度改革工作,健全博士后管理制度,负责高层次专业技术人才选拔和培养工作,拟订吸引国(境)外专家、留学人员来华(回国)工作或定居政策。

(八)会同有关部门拟订军队转业干部安置政策和安置计划,负责军队转业干部教育培训工作,组织拟订部分企业军队转业干部解困和稳定政策,负责自主择业军队转业干部管理服务工作。

(九)负责行政机关公务员综合管理,拟订有关人员调配政策和特殊人员安置政策,会同有关部门拟定国家荣誉制度和政府奖励制度。

(十)会同有关部门拟订农民工工作综合性政策和规划,推动农民工相关政策的落实,协调解决重点难点问题,维护农民工合法权益。

(十一)统筹拟订劳动、人事争议调解仲裁制度和劳动关系政策,完善劳动关系协调机制,制定消除非法使用童工政策和女工、未成年工的特殊劳动保护政策,组织实施劳动监察,协调劳动者维权工作,依法查处重大案件。

(十二)负责本部和国家公务员局国际交流与合作工作,制定派往国际组织职员管理制度。

(十三)承办国务院交办的其他事项。

内设机构:

根据上述职责,人力资源和社会保障部设23个内设机构:

(一)办公厅。

负责机关文电、会务、机要、档案、财务、政务公开、安全保密和信访工作。

(二)政策研究司。

组织、开展人力资源和社会保障政策研究工作;承担重要文稿起草工作;协调专家咨询工作;承担人力资源和社会保障新闻发布等工作。

(三)法规司。

起草相关法律法规草案和规章;承担机关有关规范性文件的合法性审核工作;承办相关行政复议和行政应诉工作。

(四)规划财务司。

拟订人力资源和社会保障事业发展规划和年度计划;承担编制全国社会保险基金预决算草案工作;参与拟订社会保障资金(基金)财务管理制度;承担部属单位国有资产管理和审计工作;承担有关信息规划和统计管理工作;承担有关科技项目和国际援贷款项目管理工作。

(五)就业促进司。

拟订就业规划和年度计划,拟订劳动者平等就业、农村劳动力转移就业和跨地区有序流动政策,健全公共就业服务体系;指导和规范公共就业服务信息管理;参与拟订专项就业资金使用管理办法;牵头拟订高校毕业生就业政策;拟订就业援助和特殊群体就业政策;拟订国(境)外人员(不含专家)入境就业管理政策。

(六)人力资源市场司。

拟订人力资源市场发展政策和规划;拟订国(境)外人力资源服务机构市场准入管理制度;指导和监督对职业中介机构的管理;拟订人员调配政策,承办国家特殊需要人员的调配工作;按规定承办中央国家机关及其在京有关单位接收大中专毕业生、从京外调配人员事宜。

(七)军官转业安置司(国务院军队转业干部安置工作小组办公室)。

拟订军队转业干部安置、培训政策和安置计划,完善培训和安置制度,承担中央国家机关及其在京有关单位安置、选调和培训工作;组织拟订部分企业军队转业干部解困和稳定政策;承担自主择业军队转业干部管理服务工作;承担国务院军队转业干部安置工作小组的具体工作。

(八)职业能力建设司。

拟订城乡劳动者职业培训政策、规划;拟订高技能人才、农村实用人才培养和激励政策;在国家教育工作方针政策指导下,拟订技工学校及职业培训机构发展规划和管理规则,指导师资队伍和教材建设;完善职业技能资格制度;组织拟订职业分类、职业技能国家标准和行业标准。

(九)专业技术人员管理司。

拟订专业技术人员管理和继续教育政策;承办深化职称制度改革事宜;健全博士后管理制度;承担高层次专业技术人才规划和培养工作,承担组织享受政府特殊津贴专家的选拔工作;拟订吸引国(境)外专家、留学人员来华(回国)工作或定居政策;拟订国(境)外机构在国内招聘专业技术骨干人才管理政策。

(十)事业单位人事管理司。

指导事业单位人事制度改革和人事管理工作;拟订事业单位人员和机关工勤人员管理政策;按照管理权限,承办事业单位专业技术岗位设置方案的核准或备案事宜;拟订事业单位招聘国(境)外人员(不含专家)政策。

(十一)农民工工作司。

拟订农民工工作综合性政策和规划,维护农民工合法权益;推动农民工相关政策的落实,协调解决重点难点问题;协调处理涉及农民工的重大事件;指导、协调农民工工作信息建设。

(十二)劳动关系司。

拟订劳动关系政策;拟订劳动合同和集体合同制度实施规范;拟订企业职工工资收入分配的宏观调控政策,指导和监督国有企业工资总额管理和企业负责人工资收入分配;完善企业职工离退休政策;指导劳动标准制定工作;拟订消除非法使用童工政策和女工、未成年工的特殊劳动保护政策。

(十三)工资福利司。

拟订机关、事业单位工作人员工资收入分配、福利和离退休政策,牵头拟订驻外使领馆工作人员、驻港澳地区内派人员和机关事业单位驻外非外交人员工资政策;承担中央国家机关所属事业单位工资总额管理工作。

(十四)养老保险司。

统筹拟订机关企事业单位基本养老保险及其补充养老保险政策,逐步提高基金统筹层次;拟订城镇居民养老保险政策、规划和标准;拟订养老保险基金管理办法;拟订养老保险基金预测预警制度;审核省级基本养老保险费率。

(十五)失业保险司。

拟订失业保险政策、规划和标准;拟订失业保险基金管理办法;建立失业预警制度,拟订预防、调节和控制较大规模失业的政策;拟订经济结构调整中涉及职工安置权益保障的政策。

(十六)医疗保险司。

统筹拟订医疗保险、生育保险政策、规划和标准;拟订医疗保险、生育保险基金管理办法;组织拟订定点医疗机构、药店的医疗保险服务和生育保险服务管理、结算办法及支付范围;拟订疾病、生育停工期间的津贴标准;拟订机关企事业单位补充医疗保险政策和管理办法。

(十七)工伤保险司。

拟订工伤保险政策、规划和标准;完善工伤预防、认定和康复政策;组织拟订工伤伤残等级鉴定标准;组织拟订定点医疗机构、药店、康复机构、残疾辅助器具安装机构的资格标准。

(十八)农村社会保险司。

拟订农村养老保险和被征地农民社会保障的政策、规划和标准;会同有关方面拟订农村社会保险基金管理办法;拟订征地方案中有关被征地农民社会保障措施的审核办法。

(十九)社会保险基金监督司。

拟订社会保险及其补充保险基金监督制度、运营政策和运营机构资格标准;依法监督社会保险及其补充保险基金征缴、支付、管理和运营,并组织查处重大案件;参与拟订全国社会保障基金投资政策。

(二十)调解仲裁管理司。

统筹拟订劳动、人事争议调解仲裁制度的实施规范,指导劳动、人事争议调解工作;指导开展劳动、人事争议预防工作;依法组织处理重大劳动、人事争议。

(二十一)劳动监察局。

拟订劳动监察工作制度;组织实施劳动监察,依法查处和督办重大案件;指导地方开展劳动监察工作;协调劳动者维权工作,组织处理有关突发事件;承担其他人力资源和社会保障监督检查工作。

(二十二)国际合作司(港澳台办公室)。

承办本部和国家公务员局国际交流合作工作;承办本部和国家公务员局与港澳台交流合作事宜;组织参加有关国际组织的活动;承担人力资源和社会保障领域多双边协议谈判工作;拟订派往国际组织职员管理制度。

(二十三)人事司。

承担本部和国家公务员局的人事工作和机构编制工作;承办中央管理的部分领导人员的行政任免手续。

机关党委负责机关、国家公务员局和在京直属单位的党群工作。

离退休干部局负责机关、国家公务员局离退休干部工作,指导直属单位的离退休干部工作。

二、劳动争议处理的基本原则

劳动争议处理的基本原则,是指处理劳动争议纠纷过程中应遵循的指导思想和基本要求。由于劳动争议与民事争议在许多方面存在着差异,因此,在处理劳动争议过程中应把握以下原则:

1.尊重事实原则。尽管面对同一事实,当事人认识或者主张也可能存在较大分歧,因此认清事实就成为解决争议的前提和基础,在处理劳动争议时应坚持实事求是,注重证据,注重调查研究,以便在争议处理时尽可能地还原客观事实,争取做到以客观事实作为分清当事人是非曲直和裁决的依据。

2.合法原则。合法原则是指劳动争议处理机构在调解、仲裁、诉讼过程中以事实为根据,以法律为准绳,依法处理劳动争议案件。笔者认为,劳动争议的合法性原则包括以下方面:(1)劳动争议处理机关在适用法律时既要遵守实体法的规定,也应严格遵循程序法的要求,做到既要维护当事人在实体法上的权利,也要充分尊重当事人在程序法上的程序权利;(2)劳动争议处理时应当保护当事人的合法权益,处理机关应对当事人的合法权益予以保护,对违法或不适当的行为予以纠正,使争议解决的最终目的是保护当事人的合法权利。

3.公正原则。公正原则是指劳动争议处理过程中,处理机构能够公平正义、不偏袒任何一方,中立地解决争议,保证用人单位和劳动者处在平等的法律地位上,具有平等的权利和义务,保证双方的利益能在同一个标准上得到保护。笔者认为,由于劳动者相对于用人单位先天处于弱势地位,处理劳动争议时,应当通过法律手段保障劳动者能够平等地与用人单位对话,保障劳动者的合法权益,但同时也应防止另一种倾向,即过分地强调保护劳动者权益而置用人单位的正当权益于不顾,导致处理结果失去公正。

4.及时性原则。及时性原则是指劳动争议处理机构在处理争议时应遵循法律规定的期限,做到合法准确的同时,迅速及时快速高效地处理和解决劳动争议。劳动争议纠纷区别于其他纠纷,一旦发生争议,不仅影响到单位的生产和在职员工的情绪,对劳动者而言可能会影响到劳动者及其家人的生活,此外还可能会产生社会不稳定因素,因此及时处理劳动争议对于各方来讲都是必要的。

5.调解原则。劳动争议双方之间并不存在着尖锐的不可调和的矛盾,双方之间总存在着权利义务的平衡点,通过调解,劳资双方均可在平和的状态下化解矛盾。调解过程中,应注意把握以下原则:(1)全程调解原则。整个劳动争议解决过程中,应把调解作为解决双方劳动争议的基本手段,努力促使双方当事人通过调解解决争议;(2)自愿原则。调解应遵循双方当事人自愿原则,不可以强迫任何一方接受调解;(3)平等原则。调解时双方当事人地位平等。

三、劳动争议的仲裁时效

劳动争议的仲裁时效,是指根据法律规定,在一定的期间内,劳动争议当事人不行使请求劳动争议仲裁机构保护其民事权利的请求权,其就丧失了请求权的法律制度。劳动争议的时效具有以下几方面特征:(1)仲裁时效是以权利人不行使请求劳动争议处理机构保护其权利的事实状态为前提;(2)仲裁时效超过后,权利人并非丧失了向争议处理机构申请仲裁或诉讼的权利,即权利人仍可以提起仲裁或诉讼,但由于时效已过,丧失了胜诉权;(3)劳动争议时效具有法定强制性,当事人不得协议排除对仲裁时效的适用;(4)劳动争议时效具有特殊性,民事案件的普通时效通常为两年,但劳动争议时效较特殊,仅为1年。

(一)劳动争议仲裁时效期间

我国劳动争议仲裁时效的期间经过了一个被修改的过程。1995年实施的《劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”这一规定一直被执行,直到2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施时废止。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

在此需要特别明确,《劳动法》规定“劳动争议发生之日”作为争议时效的起算点。2006年8月14日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《最高人民法院司法解释二》)根据《劳动法》的这一立法精神,对于“争议发生之日”作出了较详细的解释:“人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’:(1)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(2)因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(3)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”而《劳动争议调解仲裁法》则使用了“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”作为起算点。两者在立法上存在着不统一。

根据法律原则,新法优于旧法,法律对争议时效起点作出了不同的规定,应当以新法为准。笔者主张,在实务操作中应依据“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”作为争议时效的起算点,《最高人民法院司法解释二》规定的情形应当作为判断起算点的参考。

“当事人知道”指在主观上,权利人了解到自己的权利被侵害的事实已经发生。“应当知道”是权利人尽管主观上不了解其权利已被侵害的事实,但根据他所处的环境情况,完全有理由认为权利人已经了解到其权利被侵害的事实。需要注意,仲裁时间的起算,应当以权利人的权利客观上受到了侵害,并且主观上已经知道其权利被侵害的事实存在作为构成要件。现实上,若仅仅是权利人主观上认为自己的权利受到了侵害,而事实上并未发生,并不能作为时效期间开始计算的依据。

案例:1-2 签收邮件是否开始计算时效?

2008年5月1日,趁着五一长假,小李在公司请了探亲假,回乡探亲。2008年5月9日公司在小李探亲期内以挂号信的形式向小李发出解除合同通知书,要求小李回单位办理离职手续。小李在2008年5月11日,签收了此挂号信。后小李一直没回原单位办理离职手续,并另外找了一个工作单位。2009年5月24日,小李在工作中了解到对原单位的不当解除劳动合同行为可以提请劳动仲裁,于是向当地劳动仲裁委员会提出仲裁申请。劳动仲裁委员会以小李没在仲裁时效内提出仲裁申请,超过劳动争议仲裁的时效为由驳回他的申请。之后,小李又向人民法院提起诉讼请求。

专家分析

本案例的焦点在于是否超过劳动争议仲裁的时效。

一般民事案件的诉讼时效自当事人“知道或者应当知道自己权利被侵犯之日”开始计算。劳动争议仲裁申请时效亦规定应自“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”起计算。

本案小李于2009年5月11日签收了单位发出的终止合同挂号信,即视为其知道自己的权益受到侵害,诉讼时效也从收到挂号信的这天开始计算。因此,本案小李将会因超过法定的一年的仲裁申请时效而失去了维护自己合法权益的机会。


(二)劳动争议仲裁时效的中断

仲裁时效的中断,是指在仲裁时效进行期间,因发生法定的事由致使已经经过的仲裁时效期间统归无效,待时效中断事由消除后,重新开始计算仲裁时效期间。

1.中断的事由

法定的中断事由主要包括:

(1)向对方当事人主张权利

设置时效的目的是督促当事人在发生劳动争议后,及时寻求解决的途径。如果当事人在争议之后已经向对方当事人主张了自己的权利,设置时效的目的就已经达到,应当构成仲裁时效的中断事由。

(2)向有关部门请求权利救济

主要是指,在劳动争议发生之后,当事人已经向有关部门明确表达了要求相关部门出面解决劳动争议的意思,在此情况下,由于当事人已经表示要求解决劳动争议,设置仲裁时效督促当事人行使权利的目的已经达到,也应当构成仲裁时效的中断事由。

关于有关部门,此处需要注意在司法实践中范围不应放得太宽泛,如上海市相关司法指导文件即作了相应的适用解释:“从目前社会现实考虑,只要劳动者能举证证明在申请仲裁期间内曾向法院、劳动行政部门、工会等请求权利救济的,即应认定申请仲裁期间中断。但是,从现有法律对时效制度的规定来看,我们对时效中断的把握也不能放得过宽,对于劳动者仅以信访、上访等方式向其他部门投诉的,不应认定时效中断。”

(3)对方当事人同意履行义务

劳动争议一方当事人对于劳动争议没有表示异议,自愿履行义务,包括承认相关事实愿意履行,要求缓期履行或提供担保并表示愿意承担责任等。

当事人同意履行义务的形式,包括书面同意或口头同意,只要表示了履行的意愿,则仲裁时效即构成中断。但是作为当事人一方,在实务中应当注意尽量要求同意履行义务的对方当事人出具书面同意的材料,以防以后如果仲裁或诉讼时举证困难。

2.中断的法律后果

发生仲裁时效中断时,已经计算的仲裁时效期间归于无效,将重新开始计算时效期间,仲裁时效期间重新计算应当从“中断事由消除起”。具体来讲,向对方当事人主张权利时,自对方当事人接收到主张权利的意思表示后,明确拒绝履行时开始;劳动者向有关部门请求权利救济而导致中断的,从有关部门作出处理决定、明确表示不予受理时起,重新计算时效;对方当事人同意履行义务而导致的中断,在对方当事人明确表示拒绝履行义务时重新计算仲裁申请时效。

(三)劳动争议仲裁时效的中止

仲裁时效的中止是指在仲裁时效有效期内的某个阶段,因发生特定法定事由而导致权利人不能行使请求权,暂停计算仲裁时效,待阻碍时效进行的事由消除后,继续进行仲裁时效期间的计算。

1.中止的事由

法定的中止事由主要包括:

(1)不可抗力

不可抗力,根据《民法通则》第一百五十三条规定,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如发生特大自然灾害、发生地震等情形。

(2)其他正当理由

其他正当理由是指不可抗力以外的,非由权利人的意志所决定的,足以阻碍权利人行使权利的情况。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十二条的规定,包括权利被侵害的无民事行为能力的人、限制民事行为能力的人、没有法定代理人或法定代理人死亡、丧失代理权和丧失行为能力等情况。

2.中止的法律后果

符合法律规定的中止事由出现后,仲裁申请期间中止,中止事由消灭以后,继续计算仲裁申请期间,在中止事由出现以前经过的期间仍然有效。换言之,发生时效中止的情况时,此前的诉讼时效仍然有效,中止事由消除后,应当将中止前后时效进行的时间合并计算仲裁时效期间。

(四)关于劳动报酬争议的特别时效

《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。劳动仲裁的一般时效为1年,此条就劳动报酬争议的时效做出的特别规定,是因为劳动者相对处于弱势地位,有时为了维持工作,不得不容忍用人单位拖欠工资,不敢或不便主张权利,因此法律有必要对此作特别规定,以利于保护这些劳动者的特别权益。劳动关系结束后,由于劳动者对维系与用人单位之间关系的担心消失了,因此,应当遵守1年时效的限制。

需要特别指出的是,对于劳动关系存续期间双方发生劳动报酬争议时,以争议时间点为界,此前的劳动报酬追索期间到底有多久,法律没有明确作出规定,各地法院或仲裁机关在司法实践中做法也不一,有的地方主张无期限追索,有的地方则主张按照民事诉讼时效的原则,追索的时间不超过争议发生前的两年。如浙江省高院在2009年4月16日下发的指导性通知中则规定“劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。

笔者认为,虽然法律规定了劳动关系存续期间劳动报酬的特别时效,但从解决纠纷、督促当事人权利的及早实现及实际案件审理中举证的可能性来讲,对劳动报酬的特别时效,作两年时效的适当限定是合理的,除非有相反的证据足以证明报酬的拖欠是明显存在的,不加以保护明显违反公平原则。

图表:1-1 仲裁时效图示

四、劳动争议的管辖

劳动争议管辖,包括两个层面,一是指劳动争议双方到仲裁委员会申请仲裁时的劳动争议仲裁管辖,另一个是指劳动争议双方进行法院诉讼时的劳动争议诉讼管辖。对于劳动争议仲裁管辖,是指确定各个劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件的分工和权限,明确当事人应当到哪一个劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,由哪一个劳动争议仲裁委员会受理的法律制度。而对于劳动争议诉讼管辖,则是指由争议双方需到哪一个法院诉讼,由哪一个法院受理的制度。由于诉讼管辖由民事诉讼法的原则来确定,此处,重点介绍劳动争议仲裁管辖。

关于劳动人事争议仲裁委员会的管辖权,依据《劳动争议调解仲裁法》《劳动人事争议仲裁办案规则》的相关规定,主要应关注以下几个方面:

(一)劳动人事争议处理的一般性管辖

关于劳动争议管辖的一般性规定,《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款规定“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”

《企业劳动争议处理条例》(已废止)第十八条及原劳动部《劳动争议仲裁委员会办案规则》(已废止)第八条均规定,发生劳动争议的单位与职工不在同一仲裁委员会管辖区的,由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会受理。而在实际劳动关系中,工资关系所在地很多情况下都是用人单位所在地,这样的规定对用人单位有利,而对劳动者极为不便。特别是当前有很多企业将人员派往外地工作,但工资发放仍在总部进行,按照此规定则劳动者的维权经济成本支出大大增加,将会使劳动者轻易不愿意进行维权。

正是考虑到此方面的原因,《劳动争议调解仲裁法》第二十一条修改了此前《企业劳动争议处理条例》及原劳动部《劳动争议仲裁委员会办案规则》中有关管辖的规定,规定了劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会均有对劳动争议案件的管辖权;同时还规定,在二者发生冲突时,则由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

需要注意的是,《劳动争议调解仲裁法》规定劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会具有优先管辖权。之所以如此规定,一方面,有利于劳动者在本工作地参加劳动争议仲裁活动,可以减少其维权支出;另一方面,由劳动合同履行地即劳动者实际工作场所地的劳动争议仲裁委员会管辖,有利于劳动争议仲裁委员会查清事实便于调查取证。例如,在众多的劳动合同履行过程中,一些公司在全国各地设立分支机构,并且将劳动者长期派往这些分支机构工作,但是这些劳动者的劳动关系及工资支付并不在当地,而当这些劳动者与单位发生纠纷时,如果劳动者还需要回到公司总部所在地,则对劳动者会带来极大的不便,从而不利于劳动者维权。

何谓《劳动争议调解仲裁法》第二百二十一条所规定的劳动合同履行地?根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条第一款规定,劳动合同履行地为劳动者实际工作场所。对于用人单位所在地,根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条第一款规定“劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。”与此同时,《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条第二款规定案件受理后,劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的,不改变争议仲裁的管辖。

(二)劳动人事争议管辖的级别管辖

级别管辖是指各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议的分工和权限。对于级别管辖的确定,原则上是根据劳动人事争议仲裁委员会的设置加以确定。《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第一款规定:劳动仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。而在《劳动人事争议仲裁组织规则》中并无相关级别管辖的内容规定。

一般说来,劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。而对于劳动人事争议仲裁委员会的设立,《劳动人事争议仲裁组织规则》第五条规定:“仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立,由省、自治区、直辖市人民政府依法决定。”而人力资源和社会保障部在其《关于进一步做好劳动人事争议调解仲裁工作的通知》(人社部发[2009]3号)进一步要求:“各地要在认真总结近年来实践经验的基础上,加快推进仲裁机构实体化建设。要在稳定现有机构的基础上,按照法律规定的统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则,争取用三年时间,在全国地级以上城市和争议案件较多的县(市、区),普遍建立以仲裁院为主要形式的,财政经费保障、具有公共事务管理能力的实体性仲裁办案机构。要积极开展仲裁机构标准化特别是标准庭建设,努力形成以城市带动区县、辐射乡镇街道。机构健全、人员到位、场所齐备、信息畅通、规范有序的仲裁新格局。”因此,在我国劳动人事争议仲裁委员会尚处于逐步建设及发展的形势下,笼统地确定具体的劳动人事争议仲裁委员会的级别管辖,目前尚不具备制度上的支撑。而对于劳动人事争议仲裁委员会的管辖问题,人力资源和社会保障部在其《关于进一步做好劳动人事争议调解仲裁工作的通知》要求:“人事争议仲裁在办案程序上统一适用劳动争议调解仲裁法,在争议受理范围、管辖、仲裁委员会组成等方面要继续按人事争议处理现有规定执行。在目前的法律框架和机构格局下,特别要做好劳动争议仲裁和人事争议仲裁工作的衔接和配合,依法落实当事人申请仲裁的权利。”因此,在目前的形势下,《劳动争议调解仲裁法》等法律、法规及部门规章的相关级别管辖规定可以作为具体的处理依据。

法律法规:1-01


上海市劳动和社会保障局关于调整本市劳动争议仲裁管辖的通知

沪劳保仲发(2008)44号


各区(县)劳动和社会保障局、市劳动争议仲裁委员会、各区(县)劳动争议仲裁委员会:

为贯彻实施《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,经市人民政府同意,现就调整本市劳动争议仲裁管辖通知如下,请遵照执行:

一、市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件:

1.注册资金壹仟万美元以上(或者相当于壹仟万美元以上)的本市外商独资企业和劳动者发生的劳动争议案件;

2.本市企业与其取得合法就业资格的外籍人员、台港澳人员和定居国外人员发生的劳动争议案件;

3.有重大影响的劳动争议案件。

二、各区(县)劳动争议仲裁委员会管辖本行政区域内除由市劳动争议仲裁委员会管辖以外的劳动争议案件。

浦东新区劳动争议仲裁委员会同时负责管辖本行政区域内属于本通知第一条中第1类的劳动争议案件。

三、劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

四、各劳动争议仲裁委员会应当依法稳妥处理劳动争议仲裁案件。各劳动保障行政部门应当积极协调落实劳动争议仲裁工作的人员、经费及办案条件。

五、本市之前有关劳动争议仲裁管辖的规定与本通知不一致的,按本通知执行。

六、本通知自2008年9月1日起实施。

上海市劳动和社会保障局

2008年8月21日


(三)劳动人事争议仲裁管辖的法定性

劳动人事仲裁管辖不同于普通民商事活动协议中可以约定管辖地的规定,劳动人事仲裁管辖地不允许当事人自由约定。

《民事诉讼法》对地域管辖有特别规定,即在有关经济合同纠纷的民事诉讼地域管辖中,允许合同的双方当事人在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。我国的民商事仲裁所适用的《仲裁法》也规定,由双方当事人在合同或协议中约定处理双方当事人争议的仲裁委员会。

然而,《劳动争议调解仲裁法》及配套的《劳动人事争议仲裁办案规则》等相关法律法规均无有关协议约定由特定的劳动争议仲裁委员会管辖的规定。这表明我国劳动争议仲裁管辖权具有法定性,不能由双方当事人协议约定劳动争议仲裁委员会。

需要特别注意的是,现实生活中,双方当事人出于不同的考量可能分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员提出仲裁申请,而出现了管辖争议的情形,这种情况出现时,法律明确规定应由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

司法实践中通常有以下几种情况会产生管辖确定问题:

1.发生劳务派遣时,用人单位与用工单位不在同一仲裁委员会管辖区域内。此种情况,用人单位所在地或用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会均应有权管辖。

2.公司的分公司或分支机构与公司不在同一仲裁委员会管辖区域内,劳动者与公司签订劳动合同,而实际在异地分公司工作,关于分支机构的用工主体资格,《劳动合同法实施条例》规定,劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

因此,分支机构可以作为用人单位,若发生劳动争议,其所在地的劳动争议仲裁委员会有管辖权,当然,公司所在地劳动争议仲裁委员会亦有权管辖。

3.用人单位因业务需要而造成的员工异地工作,如用人单位派遣促销员至异地长期进行促销工作;用人单位派遣技术人员工长期定点至异地客户或供应商所在地从事技术工作;用人单位长期安排员工在外地多个地点从事销售工作;劳动者在用人单位异地搬迁前后在两个地点均上班等情形。

对于上述管辖地不止一个时的解决应把握以下原则:

(1)劳动合同履行地与用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会对劳动争议都有管辖权,因此,仲裁时选择上述任一个劳动人事仲裁委员会均可以;

(2)如果出现当事人同时提起仲裁时,劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会具有优先管辖权。

因此,必须要明确劳动人事争议管辖这种法律规定的管辖权顺序不允许当事人加以约定,即便用人单位以与劳动者约定了由用人单位所在地劳动争议仲裁委员会处理双方争议为由,要求由用人单位所在地劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件,也不具有法律效力。

五、劳动争议的举证

劳动争议举证责任,是指当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任,则有可能承担对自己不利的法律后果。

(一)劳动争议的举证原则

《劳动争议调解仲裁法》规定了总的举证原则:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”

1.谁主张,谁举证原则

“谁主张,谁举证”作为罗马法中的证明责任分配规定,符合自然正义理念的古老经验,也是多数国家正在采用的一般举证规定。在我国《民事诉讼法》中规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条中亦明确规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

劳动争议中,当事人对自己的主张应负积极的举证责任,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

例如:劳动者向仲裁机构主张维护其权益,主要证明与用人单位之间存在劳动关系,如果劳动者不能证明与用人单位之间存在劳动关系,则维权的基础将不存在。又如,用人单位因劳动者严重违纪而解除与劳动者的劳动合同,在举证时,用人单位应当对劳动者存在严重违纪行为的事实负举证责任。

2.用人单位的特殊举证责任

用人单位的特殊举证责任,指的是在劳动争议仲裁或诉讼中,法律直接对举证责任的分配进行规定,用人单位对某些事实或主张应当负举证责任,而免除由劳动者对其主张的事实首先进行举证的责任。这种举证责任的分配,亦被称为举证责任倒置。

之所以如此规定,是考虑到用人单位和劳动者之间地位的不平等,存在一种管理和被管理的关系,在很多情况下,用人单位会利用其优势地位,使劳动者举证不能或举证困难,如用人单位不与劳动者签订劳动合同,解除劳动合同时,不发通知,不说明原因。此外,有些证据掌握在用人单位手中,如人事档案、用工花名册、考勤记录、工资签收单等,这种情况下,劳动者根本无法举证。法律有必要对举证责任进行分配。如2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”《劳动争议调解仲裁法》则进一步明确这种责任的分配,规定:“与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。”《劳动人事争议仲裁办案规则》对劳动争议举证责任亦做出相同的规定:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”以此来指导仲裁部门审理案件时对举证责任进行分配。同时,该规则对无法确定举证责任的情形强调了以公平原则和诚实原则为指导原则,规定:“在法律没有具体规定,依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

根据笔者处理的案例,在实务中,通常用人单位应当承担以下事项的举证责任:

1.劳动合同订立、变更、终止或无效引发的争议;

2.用人单位作出解除劳动合同等决定引发的争议;

3.劳动报酬支付引发的争议;

4.计算劳动者工作年限引发的争议;

5.劳动者出勤状况引发的争议;

6.工伤待遇给付引发的争议;

7.经济补偿金给付引发的争议;

8.办理档案和社会保险关系转移手续引发的争议;

9.用人单位规章制度及其效力引发的争议;

10.商业秘密保护引发的争议;

11.用人单位掌握管理的与争议直接有关的其他证据引发的争议。

(二)劳动争议的证据种类

1.当事人的陈述。当事人陈述是指当事人就自己所知道的案件事实情况向司法机关所作的陈词与叙述。

2.书证。书证是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案件事实的文件或其他物品。例如,劳动合同、解除通知书、Email等形式均为书证形式之一。

3.物证。物证是指具有内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征,证明争议事实的物体和痕迹。例如,在违纪解除劳动合同的争议中,用人单位出具的劳动者损害公司财务的具体物品,如精密仪器。

4.视听资料。视听资料是指以录音、录像、电子计算机以及其他电磁方式记录存储的音像信息证明案件事实的证据。例如,劳动争议案件中一方当事人提供的工作现场录像、职工代表大会会议录像等。

5.电子数据。电子数据证据是以数字化的信息编码的形式出现的,能准确地储存并反映有关案件的情况,是对案件具有较强证明力的独立的证据。此类证据一般包括手机短信、电子邮件、网页证据等,法院对此类证据的举证、审查作出的解答,对电子数据如何作为证据使用具有很好的参考价值。

6.证人证言。证人证言是证人就自己所知道的案件事实情况向司法机关所作的陈述。例如,在劳动争议案件中,公司员工就劳动争议事实所作的法庭陈述。

7.鉴定意见。鉴定意见是指具有鉴定资格的专业人员就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性意见。例如在劳动争议中,争议双方就考勤卡机工作机能发生争议,则有关机构可以对此出具专家的鉴定意见。

8.勘验笔录。勘验笔录是指司法人员、执法人员或法律工作者在证据调查时所做的各种记录。例如,劳动争议中当事人申请法院对某一事实进行调查,法院工作人员在调查时形成的笔录。


法律法规:1-02


上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答(高院民二庭)


近来,有不少法院反映,实践中对数据电文证据如何开展举证、质证和认证较难把握。为统一审判思路,高院民二庭就相关问题解答如下:

一、什么是数据电文?数据电文能否作为证据使用?

答:根据我国《电子签名法》之规定,数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《电子签名法》规定,数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此,数据电文可以作为证据使用。

二、实践中数据电文证据主要有哪些?

答:主要有手机短信、传真件、电子邮件及网页证据等。

三、手机短信如何在法庭上出示?

答:手机短信应当庭出示,并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录,作为庭审笔录的一部分。

举证方也可自愿申请短信公证,并将公证文书作为证据出示。

四、审查手机短信应注意哪些情况?

答:经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信,可以作为定案依据。但因手机短信存在删改的特性,一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据,应结合其他证据予以补强。

(1)审查发、收件人(姓名及手机号码)以及发送、接收的时间;发、收件人与案件当事人之间的关系;

(2)审查手机短信的位置是否出现变动,发出(收到)的信息是否仍在发(收)件箱中;

(3)审查手机短信的内容是否完整,与其他证据是否有矛盾,与待证事实是否有关联;

(4)必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

五、审查传真件应注意哪些方面?

答:根据《合同法》第十一条之规定,传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式,其效力受法律保护。在订立合同时,传真的内容即是合同条款。

但是,由于传真件的真实性较难判断,采用某些技术性手段可以变造内容,同时传真件的保存时间不长,对其真实性及证明力应注意审查。

(1)核实传真的收件人、发件人,发、收传真的号码、传真时间,以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系,传真过程,传真内容是否真实;

(2)存在多份传真件的,应审查各传真件之间的内容是否相互衔接,与其他证据能否印证。通过一系列传真件结合其他证据能够证明各传真件之间存在连续性及关联性的,可认定传真件的证据效力;

(3)传真件留有手写字迹的,可通过鉴定以判断传真件之真实性;

(4)对单一传真件的审查,可以适用证据补强规则,结合其他证据加以佐证。

六、电子邮件如何在法庭上出示?

答:举证一方应提供邮件的来源,包括发件人、收件人及邮件提供人,上述人员与案件当事人的关系,邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时,若双方均无异议,可直接出示邮件纸质件;否则,应在计算机上当庭演示,并下载打印成纸质件。

若对电子邮件已作公证的,可不当庭演示邮件,而直接将公证文书作为证据出示。

七、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些?

答:尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发,不如传统书证保真程度高,被篡改后不易识别,但电子邮件也有其自身优势,即其发件人和收件人为唯一,每个电子邮箱对应唯一的用户,其互联网的账号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有:

(1)将电子邮件与其他证据进行比对,必要时要求相关人员进行对质;

(2)审查邮箱的取得方式,系从网络服务商处购买的,还是免费注册的。一般而言,前者更加可靠;

(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送,必须要经过一定的时间,否则不符合客观情况;

(4)必要时,请网络服务商提供协助,从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定,从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性,是否篡改等请有关方面提出专家意见。

八、对于网页证据如何组织举证?

答:将网页作为证据出示时,举证方应提供网址、时间,并将网页当庭演示,指明网页中与案件相关联的内容。同时,提供网页的纸质件,以备留档查考。经双方同意,也可只出示网页纸质件,不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。

若对相当网页已作公证的,可不当庭演示网页,而直接将公证文书作为证据出示。

九、如何审查网页证据的真实性?

答:诉讼双方对网页证据真实性发生争议,而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据,经当事人申请,可要求相关网站提供协助,从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据,或请有关单位专家作鉴定,从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。

由于网页信息更新快,时效性强,诉讼中应注意对网页证据的保全,可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言,经过公证的网页证据具有较强的证明力。

2007年9月19日