第二章 公民（自然人）
2 本章说明
本章共有二十七条，规定了自然人的民事权利能力、行为能力、自然人住所、监护制度、宣告失踪、宣告死亡制度以及个体工商户、农村承包经营户、个人合伙。自然人是指基于出生这一自然状态而作为民事主体的人。自然人有两种属性：一是其自然属性，即自然人根据出生这一自然状态而取得主体资格；二是其法律属性，即自然人独立自主地享有法律规定的权利义务。公民是指具有一国国籍，并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。自然人的外延大于公民的外延：凡是我国公民都是自然人，但自然人并不一定都是我国公民，因为自然人包括我国公民、在我国的外国人和无国籍人。
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第九条 公民民事权利能力的起止
公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
■ 解读与应用
● [公民]
公民，是指具有一国国籍的自然人，属于公法范畴。在国际法上以国籍为标准，划分为本国公民、外国公民、无国籍人。自然人是基于自然规律而出生的人。公民与自然人这两个概念既有区别又有联系，凡公民均为自然人，但自然人不一定是公民。
● [自然人]
自然人，是指基于自然规律而出生和存在的生命个体，与法人的概念相对应。
自然人的民事主体资格因出生而取得，与民事权利能力有同一性，即不能以行为人不具有或欠缺行为能力而剥夺其主体资格。自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得以享受民事权利、承担民事义务的资格，是自然人享有民事主体资格的标志。自然人的民事权利能力始于出生，止于死亡。按照通说，出生是指胎儿脱离母体而保有生命。死亡包括自然死亡和宣告死亡。关于自然死亡，传统的有呼吸停止说、脉搏停止说、心脏搏动停止说等标准。随着医学技术水平的提高，脑死亡已日益成为新的死亡标准。
依我国现行继承法的规定，在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这只是法律规定的为保护继承开始后出生的被继承人子女利益的特别措施。但是相关法律并未规定胎儿具有民事权利能力。
● [民事权利能力]
民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力有如下几个方面的特征：
（1）统一性。即自然人的民事权利能力不仅包括自然人享有民事权利的资格也包括自然人承担民事义务的资格。民事权利能力的统一性决定了自然人既是权利主体又是义务主体。例如，自然人有自主订立合同的权利，也负有不得干涉他人自主订立合同的义务。
（2）平等性。详见本法第10条的解读与应用。
（3）广泛性。指自然人享有广泛的民事权利能力，其内容涉及自然人生存和发展的一切方面，包括财产关系和人身关系两大领域。
民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念：（1）民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，而非民事权利本身。而民事权利是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果；（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力。而民事权利则不包括民事义务的内容；（3）民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是法律确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的，一般说来，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。
■ 关联参见
《民通意见》1（P161）
《继承法》
第22条 [遗嘱的无效]（P388）
第28条 [胎儿预留份]（P391）
第十条 公民民事权利能力平等
公民的民事权利能力一律平等。
■ 解读与应用
一般来说，自然人的民事权利能力是平等的，不因民族、种族、性别、年龄、职业等因素而不同。但基于社会政策或公序良俗的考虑，对自然人的某些民事权利能力可以作必要的限制。例如，对结婚年龄的要求、对劳动年龄的限制。对自然人的民事权利能力进行限制，对自然人有重大影响，因此必须有法律依据并严格依照法定程序进行。
■ 关联参见
《民通意见》1（P161）
《继承法》第28条 [胎儿预留份]（P391）
《继承法意见》45
《婚姻法》第13条 [夫妻平等]（P345）
第十一条 完全民事行为能力人
18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
[以案说法3]小王与小张自小就是邻居，关系很好。在各自成家后，小王嗜赌成性，经常被人上门逼债，遂向小张借钱。小张念及两人关系，借给小王一万元。后来，小王外出逃债，常年不归，小张也联系不到他，一万元借款也无法要回。小张就拿着欠条要求小王的父亲偿还欠款。在本案中，小王和小张都是具有完全民事行为能力的人，应对其自身的行为负责，小王的借款与其父亲无关，因此，小张无权要求小王的父亲偿债。
■ 关联参见
《民通意见》2（P161）
第十二条 未成年人的民事行为能力
10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
[以案说法4]钱某的儿子小钱今年刚满12岁，非常好玩。一天，小钱见到孙某（已满18周岁）在玩耍一款遥控飞机，非常喜欢，遂以自己价值3000元的手表与孙某交换遥控飞机。事后，钱某找到孙某，要求换回手表。在本案中，小钱作为未成年人，是限制民事行为能力人，其处分昂贵手表的行为与其年龄、智力不相符合，在钱某不追认的情况下，其有权要回手表。
■ 关联参见
《民通意见》3、6（P161、162）
《继承法》第22条 [遗嘱的无效]（P388）
《继承法意见》7
《合同法》
第9条 [订立合同的能力]
第47条 [限制行为能力人订立合同的效力]（P241）
第十三条 精神病人的民事行为能力
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
■ 解读与应用
关于以上三条，民事行为能力，是指民事主体以自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的资格和能力。民事行为能力制度的设置，既保护了行为能力欠缺者的利益，又维护了稳定的交易秩序。以行为人的年龄和智商为标准，将行为人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。
● [完全民事行为能力人]
完全民事行为能力，是指成年且不存在精神障碍的自然人，能够以自己的独立行为进行民事活动，独立承担法律后果。民法通则规定十八周岁为成年标准，即十八周岁以上的正常自然人是当然的完全民事行为能力人，不需要任何的法律程序加以确认。十六周岁以上十八周岁以下的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
● [限制民事行为能力人]
限制民事行为能力，是指自然人以自己的独立行为进行民事活动受到了一定的限制，只能独立实施与其年龄、智力相适应的行为，其他重大的民事行为由其法定代理人或指定代理人进行，或征得代理人的同意。
1．限制民事行为能力人的范围
（1）十周岁以上未成年人，但不包括不能辨认自己行为的精神病人和以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上十八周岁以下的自然人。
（2）不能完全辨认自己行为的精神病人
不能完全辨认，指对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的。如何认定哪些民事活动与这类自然人的精神状况相适应，我国司法实践的判断标准有三：①要看行为与本人生活相关联的程度；②要看本人的精神状态是否足以理解其行为并能预见相应的行为后果；③要看行为标的的数额。
2．能力的限制
（1）范围上的限制
仅有下列行为得独立实施：①须属于生活必要，但纯受利益、不负担义务、且不损害他人的行为不在此限；②需对于行为有意思能力，即对行为的性质有所理解，能想象行为的后果。
（2）程序上的限制
除上述范围之外，限制行为能力人要实施法律行为，须取得法定代理人的事前同意或事后追认。
需要注意的是，《民法通则》将限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为认定为无效民事行为，这一点与《合同法》的规定不同，根据后法优于前法、特别法优于普通法的原理，限制民事行为能力人订立的合同的效力应适用《合同法》的规定。
为了保护相对人的利益，《合同法》赋予了相对人催告权和撤销权。催告权属于形成权，基于催告权，相对人有权催促法定代理人在一定期限内明确答复是否承认限制民事行为能力人订立合同的行为。催告权行使的前提是限制民事行为能力人订立的合同已经成立，但效力能否发生尚未确定。相对人（催告权人）可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权也属于形成权，基于撤销权，善意相对人在合同未经限制民事行为能力人的法定代理人追认之前，有权撤销该合同，撤销应当以通知的方式作出。需要注意的是，催告权的享有和行使不以相对人的善意为条件，而撤销权的享有及行使应以相对人的善意为前提。
● [无民事行为能力人]
无民事行为能力是指自然人不具有以自己的独立行为参加民事法16律关系，享受权利并承担义务的资格，其民事活动由法定代理人进行。无民事行为能力人包括两类：
（1）十周岁以下的未成年人。民法通则规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。而设置无民事行为能力制度，意义在于对十周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人给予特别保护，因此，他们可以进行纯受益的民事行为。值得注意的是，十周岁以下的未成年人独自购置小额的学习、生活用品，乘坐公共汽车，参观博物馆、科技馆等，在日常生活中常见的情况，否认其效力，强行要求法定代理人代为实施，既不现实也没有必要，因此应当确认这类行为的效力。
（2）不能辨认自己行为的精神病人。不能辨认，指没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果。由于判断精神病人是否能够辨认自己的行为比较困难，故《民法通则》规定，应经利害关系人申请，由人民法院根据司法精神病学鉴定或参照医院所做的诊断、鉴定宣告其为无民事行为能力人。
● [未成年人]
未成年人，是指年龄较小，生理、心理发育不完全，社会经验较少的弱势社会群体。从法律层面来看，对未成年人有不同的界定：（1）民法通则将未成年人的年龄上限规定为十八周岁，十六周岁以上不满十八周岁的未成年人以自己的劳动收入作为生活主要来源的，视为成年人。未成年人又分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。民事法律从民事行为的效力、监护、代理、特殊侵权、继承等方面对未成年人给予特殊保护。（2）未成年人保护法亦规定未成年人的年龄上限为十八周岁。（3）劳动法将未成年人的年龄上限规定为十六周岁，十六周岁以下的工人即为童工，十六周岁以上十八周岁以下的工人称为未成年工。（4）刑法规定十六周岁以上公民为完全刑事责任能力人，十四周岁以下无刑事责任能力，十四周岁以上十六周岁以下对部分重大的犯罪行为承担刑事责任，十八周岁以下的公民不得判死刑，应当从轻或减轻刑事责任。
● [如何认定10周岁以上的未成年人进行的民事行为与其年龄、智力相适应？]
实践中，一般可以从行为与该未成年人本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面进行认定。10周岁以上未成年人实施的与其年龄、智力相适应的民事活动，可以不必经得法定代理人追认，即可认定为有效。
● [限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力不相适应的合同是否有效？]
限制民事行为能力人属于缔约能力受到限制的合同主体，由于意思表示能力的欠缺，为了保护其利益，在订立与他们的年龄、智力不相适应的合同时，该合同效力待定，如果其法定代理人追认的，则合同有效，否则无效。但订立纯获利益的合同如接受奖励、赠与、报酬，这类合同是有效的。
■ 关联参见
《民法通则》第58条 [无效的民事行为]（P64）
《民通意见》4、5、8（P161、162）
《继承法》第22条 [遗嘱的无效]（P388）
《继承法意见》7
《合同法》第47条 [限制民事行为能力人订立合同的效力]（P241）
第十四条 法定代理人
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
■ 解读与应用
● [监护]
监护制度，是指对未成年人及其他限制行为能力人和无行为能力18人的人身、财产权益进行监督和保护的法律规范的总和。
未成年人的监护人可以由其父母、祖父母、外祖父母、兄、姐以及关系密切的其他家属、朋友、未成年人的父母所在单位或者未成年住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。精神病人的监护人员由配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属、朋友、精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。
● [法定代理人]
代理，是指代理人在代理范围内，以被代理人的名义为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的民事法律制度。按照代理权来源的不同，代理分为法定代理、指定代理和委托代理。法定代理，是指基于法律的直接规定发生的代理；指定代理，是指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理，是一种特殊的法定代理；委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理，又称意定代理。
法定代理与委托代理的主要区别是：（1）适用对象不同。法定代理主要适用于被代理人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的情况；委托代理中的授权行为是民事行为，因此通常被代理人具有完全民事行为能力，如果被代理人是行为能力欠缺者，授权行为就需要法定代理人代为实施；（2）代理权来源不同。法定代理权来自法律的授权，目的是保护行为能力欠缺者的合法权益，同时维护正常的社会经济生活秩序。委托代理权来自被代理人的授权，目的是拓展被代理人处理事务的范围；（3）内容不同。法定代理的内容具有概括性，即只要确定了法定代理的关系，除法律另有规定外，被代理人的一切民事活动都要由法定代理人代为进行或征得其同意；委托代理中，代理人必须在授权范围内进行代理活动，即“一事一代理”，否则可能要承担法律责任。
法定代理中代理人的行为虽然不受被代理人意志的影响，但必须为了被代理人的利益勤勉为之，如果故意或重大过失给被代理人造成损失，也要承担法律责任。
■ 关联参见
《合同法》第47条 [限制行为能力人订立合同的效力]（P241）
第十五条 公民的住所
公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
■ 解读与应用
● [户籍]
户籍，是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、婚姻、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。户籍从性质上来说，属于行政法律文件，它是证明自然人民事身份的重要文件，对于确定公民的住所地、民事权利能力和行为能力的起止、婚姻关系、法定继承人的范围和顺序等，也具有十分重要的法律意义。
● [住所]
住所，是指民事主体居住的场所，包括自然人的住所和法人的住所。自然人的住所，是法律确认的自然人中心生活场所。住所不是指住宅本身，而是指住宅所在的具体场所。自然人以他的户籍所在地的居所为住所。根据户口登记条例的规定，一个公民只能在一个地方登记为常住户口，因此住所具有唯一性。住所之外的居所地，即居所，不受法律的限制，可以是一处或多处。在民事法律上，自然人的住所对于确定债务发生地、履行地，婚姻登记管辖，继承发生地，宣告失踪和宣告死亡，民事案件的管辖，法律文书的送达，涉外民事关系，都具有重大意义。在公法上，住所对于选举、纳税、服兵役等方面的事务，也可起到确定的作用。自然人的住所制度本身没有什么独立的意义，但其在法律上的辅助作用不可忽视。
公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。
● [经常居住地]
公民的经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
■ 关联参见
《民通意见》9（P162）
第二节 监护
第十六条 未成年人的监护人
未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
■ 解读与应用
● [监护]
监护，是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人，称为被监护人。
在理解监护制度时，应注意以下几点：
1．监护的目的。监护制度的目的有二：其一，保护民事行为能力欠缺者即未成年人和精神病人的人身、财产等合法权益。监护人代替或者协助被监护人进行民事活动，可以补充被监护人行为能力的不足，满足其物质和精神生活的需要。其二，约束被监护人的行为，通过对被监护人的管教和约束，防止和避免其实施不法行为，维护社会的正常秩序。
2．监护的性质。监护纯粹是一种职责，一种义务。民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担。因此，找监护人难一直是困扰法院的一大难题。监护中包含一定的权利本身并不能改变其义务的性质。在现代法律中，监护只是为保护被监护人利益的一种社会公益性的职责，是以尽义务为中心内容的社会公职。
3．我国民事立法采用了广义上的监护含义，未明确区分亲权与监护，民法通则第二章第二节对监护制度作了原则性的规定，规定了两种监护制度：一是未成年人的监护；二是精神病人的监护。
● [监护人]
监护人，是指具有监护资格和监护能力的自然人，特殊情况下单位也可成为监护人。
1．未成年人的父母是当然的监护人，不需要办理任何的法律手续。
2．在父母双亡和丧失行为能力的情况下，可由下列有监护能力的人员担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友，愿意担任监护人，并经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意。
监护人须有监护能力。对如何认定有无“监护能力”，司法解释认为，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
法定监护人的设立顺序应注意以下两点：（1）在先顺序人优先于22在后顺序人担任监护人。但是，此顺序可依监护人的协议加以变更；（2）在先顺序人为二人以上时，既可全体共同作为监护人，也可依其协议只由部分人作为监护人。
● [夫妻离婚后，直接抚养子女的一方死亡，他人是否可以避开不直接抚养未成年子女的一方而代理该未成年子女提起道路交通事故人身损害赔偿之诉？]
10周岁以上的未成年人是限制民事行为人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。未成年人的父母是未成年人的监护人、法定代理人。他人避开未直接抚养未成年子女的母亲一方，以未成年子女的名义提起因其父在交通事故中死亡引发的道路交通事故人身损害赔偿之诉，违反了上述强制性规定，是无效的。原告的父母虽然已离婚，但原告之母监护人、法定代理人的法定身份仍然存在，他人无权代未成年人母亲提起诉讼。
● [夫妻一方因没有条件履行日常的监护职责而委托他人行使监护权，从而与另一方固有的监护权产生冲突时，监护权由谁行使？]
监护权是基于特定的身份关系而产生的权利，为未成年子女的父母所固有。夫妻一方因没有条件履行日常的监护职责而委托他人行使监护权，从而与另一方固有的监护权产生冲突时，监护权应当由另一方行使。
[以案说法5]邓某有一挚友，夫妻俩半年前在一次车祸中丧生，留下一个7岁的孩子，孩子在国外定居的叔叔是他唯一的亲属。邓某和这个朋友是多年至交，想成为孩子的监护人将其抚养大，直到独立生活。在本案中，邓某出于深厚的朋友情谊，想承担孩子的监护责任，符合法律规定，但须征得孩子父母所在单位或者孩子住所地居委会、村委会的同意。
■ 关联参见
《民通意见》11-19、21、23（P162-163）
第十七条 精神病人的监护人
无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母；
（三）成年子女；
（四）其他近亲属；
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
■ 解读与应用
精神病人由下列人员担任监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居委会、村委会同意的。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或住所地的居委会、村委会或民政部门担任监护人。
须注意精神病人与未成年人监护人的顺序及范围的不同之处。
为患有精神病的未成年人设定监护人，适用未成年人监护人的设定规则。
■ 关联参见
《民通意见》11-19（P162-163）
第十八条 监护人的职责、权利与民事责任
监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
■ 解读与应用
监护职责，是指监护人保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的法定职责。具体分为：（1）保护被监护人的身体健康。监护人既要注意被监护人是否健康，同时也要保护被监护人不受外来侵犯而威胁健康；（2）照顾被监护人的生活。照顾被监护人的日常生活，满足其生活所需；（3）管理和保护被监护人的财产。监护人应从被监护人的利益出发管理和使用被监护人的财产，同时，处分权也受到一定的限制；（4）代理被监护人进行民事活动和诉讼活动。被监护人是民事行为能力欠缺者，同时没有诉讼行为能力，因此监护人是当然的法定代理人；（5）对被监护人进行管理和教育。被监护人对行为性质、后果认识不够，可能会实施不法行为，侵害他人的利益，因此，监护人有义务对其管教，但不能进行惩戒。除了《民法通则》和《民通意见》对监护职责作了总体规定，相关法律、法规也有具体的规定。
监护人将未成年学生送至学校学习，其监护职责并未转移到学校；学校也不因接受未成年学生到校学习，自然而然地承担起对该学生的监护职责。监护人如果想将监护职责部分或者全部委托给学校，必须与学校达成明确的委托约定。没有明确的委托约定，不能推定学校接受监护人的委托，对到校学习的未成年学生承担起部分或全部监护职责。
[以案说法6]小刘今年11岁，父母双亡，给小刘留下两套房子，小刘随其叔叔刘某生活。同年，刘某的儿子要结婚，刘某遂将小刘父母留给小刘的两套房子中的一套卖掉，给他的儿子筹办婚礼。小刘的外公得知这一情况后找刘某理论。在本案中，刘某将小刘继承的遗产擅自卖掉，是为了给儿子筹办婚礼，不是为了被监护人小刘的利益，给小刘造成财产损失，应当负赔偿责任。同时，小刘的外公也可以据此向法院申请撤销刘某的监护人资格。
■ 关联参见
《民通意见》10、20、22、158-161（P162、163、177）
第十九条 精神病人民事行为能力的宣告
精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
■ 解读与应用
在实践中，我们应特别注意提出申请的条件：
（1）申请的事由：被申请人由于精神上的原因导致其无民事行为能力或只具有限制民事行为能力。
（2）申请人：必须由利害关系人提出申请。利害关系人包括，该精神病患者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，或者与该精神病人关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或住所地居民委员会、村民委26员会同意的人。
（3）申请形式：必须采用书面形式。
（4）管辖法院：认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件，由该公民住所地基层人民法院管辖。
■ 关联参见
《民事诉讼法》
第170条 [认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的提起]
第171条 [民事行为能力鉴定]
第172条 [审理及判决]
第173条 [判决的撤销]
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第二十条 宣告失踪的条件
公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
■ 解读与应用
宣告失踪，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其为失踪人的民事法律制度。
宣告失踪有如下条件：
（1）下落不明状态持续二年。下落不明，是指离开住所地或最后居住地没有任何音讯持续达到二年。
（2）申请人向法院提出宣告失踪申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，这些人没有顺序限制。
（3）法院依照法定程序宣告。法院是作出宣告失踪的法定机关，其他任何单位和个人无权作出宣告失踪的决定。法院收到宣告失踪的申请后，发出寻找失踪人的公告。公告期为三个月。三个月内，如果失踪人出现或有其他方法确定其下落，宣告失踪程序终止；如果仍然下落不明，则依法宣告失踪。
■ 关联参见
《民通意见》24、28、34（P164、165）
《民事诉讼法》
第166条 [宣告失踪案件的提起]
第168条 [公告与判决失踪、死亡]
第二十一条 宣告失踪的法律后果
失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
■ 解读与应用
法院作出宣告失踪的判决后，应当确定失踪人的财产代管人，并由财产代管人以失踪人的财产清偿所欠税款、债务及应付的其他费用。
■ 关联参见
《民通意见》30-33、35（P164-165）
第二十二条 宣告失踪的撤销
被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
■ 解读与应用
宣告失踪的撤销也是按特别程序进行。
宣告失踪的撤销应具备以下条件：（1）有失踪人重新出现或知道其下落的事实；（2）失踪人本人或利害关系人向法院提出撤销宣告失踪的申请；（3）法院作出撤销失踪宣告的判决。
宣告失踪的判决撤销后，财产代管人的身份也就没有了，财产代管人应将管理的财产移交给本人，并汇报与财产有关的民事活动。因财产代管人的故意或重大过失给本人造成的损失，财产代管人应当赔偿。
● [宣告失踪的判决撤销后，失踪人的财产如何处置？]
宣告失踪的判决撤销后，财产代管人的身份也就没有了，财产代管人应将管理的财产移交给本人，并汇报与财产有关的民事活动，本人应该承担代管人在代管权限范围内所实施的民事法律行为的后果。因财产代管人的故意或重大过失给本人造成的损失，财产代管人应当赔偿。
■ 关联参见
《民通意见》24、28（P164）
《民事诉讼法》第169条 [宣告失踪、死亡的撤销]
第二十三条 宣告死亡的条件
公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
（一）下落不明满4年的；
（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
■ 解读与应用
宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
宣告死亡的条件比宣告失踪严格：（1）下落不明达法定期限。通常情况下是下落不明达到四年；在意外事件中，下落不明的期限缩短为二年。应注意战争不属于意外事件，下落不明的起算时间为战争结束之日。（2）利害关系人提出申请。与宣告失踪的条件不同的是，死亡宣告的申请权有一定的顺序限制：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有利害关系的人。前一顺序总比后一顺序人在人身方面与被宣告死亡人更亲密，所以前一顺序人没有提出宣告死亡申请的情况下，后一顺序人无权提出申请；同一顺序有人提出宣告死亡，有人不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。（3）法院依法作出死亡宣告。法院收到死亡宣告申请后，应当发出寻找下落不明人的公告。通常，公告期为一年；在因意外事故下落不明的情况下，经有关机关证明该人不可能生存的，公告期为三个月。公告期满后，仍无下落不明人音讯的，法院作出宣告死亡的判决。
■ 关联参见
《民通意见》25-29（P164）
《民事诉讼法》
第167条 [宣告死亡案件的提起]
第168条 [公告与判决失踪、死亡]
第二十四条 宣告死亡的撤销
被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利30害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
■ 解读与应用
宣告死亡的撤销，是指被宣告死亡人事实上并未死亡，经其本人或利害关系人申请，由法院作出撤销死亡宣告的判决的民事法律制度。
宣告死亡的撤销的条件：（1）宣告死亡人确实生存且知道其音讯；（2）本人或利害关系人提出撤销申请，与申请宣告死亡不同，在这里，利害关系人没有顺序限制；（3）在程序方面，法院依法作出撤销死亡宣告的判决。
■ 关联参见
《民通意见》25-29、36-40（P164、165）
《民事诉讼法》第169条 [宣告失踪、死亡的撤销]
第二十五条 死亡宣告撤销后的财产返还
被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
■ 解读与应用
宣告死亡撤销后产生的法律后果：
（1）婚姻关系。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
（2）收养关系。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
（3）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
[以案说法7]黄某被宣告死亡后，遗产由其继承人继承：其妻分得一间房屋，其子分得一辆轿车。后其子将轿车转卖于他人。几年后，黄某重新出现，申请法院撤销对他的死亡宣告，并就财产问题与其子发生纠纷。在本案中，黄某有权要求其子返还继承所得的轿车，在轿车被第三人合法取得的情况下，黄某有权要求其子给予适当补偿。
■ 关联参见
《民通意见》36-40（P165）
第四节 个体工商户、农村承包经营户
第二十六条 个体工商户
公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
■ 解读与应用
● [个体工商户]
个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民32事主体中。根据我国法律和政策规定，个体工商户享有合法财产权，以及依据法律和合同享有各种债权。个体工商户依法享有工商经营权，在法律规定和核准登记的经营范围内，充分享有自主经营权利，并经批准可以起字号、刻图章、在银行开立账户，以便开展正常的经营活动。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。
起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。
● [字号]
字号名称，是指个体工商户为其营业厂、店等所起的名称。个体工商户的字号名称，在申请登记的市、县范围内，同一行业中不得相同。个体工商户可以按登记的字号名称刻制图章，并报送原登记的工商行政管理机关备案。字号应当由两个以上的字组成。企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。个体工商户字号可直冠“××市”。
个体工商户可以使用投资人或其他自然人姓名作字号，但应提交该自然人的身份证复印件和授权书。主要经营项目与行业分类和行业及经营特点用语明显不符的，不得以该名称申请企业登记注册。个体工商户的字号名称一般应体现所属行业。
按照我国有关法律法规规定，字号不得使用下列名称：（1）外国国家（地区）名称；（2）国际组织名称；（3）以外国文字或汉语拼音组成的名称；（4）以数字组成的名称；（5）对国家、社会或者公共利益有损害以及有碍社会道德风尚和精神文明建设的名称。字号可以改变，但应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。
■ 关联参见
《民通意见》41、42（P166）
第二十七条 农村承包经营户
农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
■ 解读与应用
农村承包经营户应该按照与集体经济组织签订的承包合同规定的内容从事经营活动。否则须承担相应的法律责任。农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为。依照法律规定农村承包经营户不论是个人经营还是家庭经营，都必须以户的名义独立参加民事法律关系，取得民事权利，承担民事义务。
■ 关联参见
《农村土地承包法》
第二十八条 合法权益的保护
个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。
第二十九条 民事责任的承担
个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
■ 解读与应用
● [家庭共有财产]
家庭共有财产，是指全部或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同取得的财产。家庭共有财产以家庭共同生活关系的存在为前提，是家庭成员在共同生活期间，共同购置和积累起来的财产。确定家庭共有财产，要区别于家庭成员的个人财产，区别的标准在于财产取得是不是家庭成员共同努力、共同创造的结果。
● [个人财产]
对于家庭成员以个人名义获得的工资、奖金、抚养费、赡养费、34继承或受赠的财产等，应当认定为家庭成员个人所有。
● [责任承担]
司法实践中，个体工商户、农村承包经营户的责任承担主要有如下情形：
（1）自然人个人出资、独立经营、收益归自己的，应以该自然人的个人财产承担清偿责任；
（2）全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的，应以家庭共有财产清偿债务；
（3）部分家庭成员出资、经营、收益的，应以该部分家庭成员的财产对债务负连带责任；
（4）以家庭成员个人名义登记，但实际是家庭共同财产出资、共同经营、共同收益的，也应以家庭共有财产承担清偿责任。
[以案说法8]李某开了一家个体服装店，平时，其妻与其子都帮忙经营，服装店的收入也用于家庭开支。后来，由于决策失误，购进大量不适销的服装，欠下很多债务。债权人见李某无力还债，就要求其妻还债。但其妻称服装店是李某个人的，债务是李某的个人债务，与其无关，因此拒绝还款。在本案中，李某及其妻、子都参与了服装店的经营，所得收入也为家庭支配，因此，经营服装店所负债务应当以家庭财产承担，其妻无理由拒绝债权人的还债要求。
第五节 个人合伙
第三十条 个人合伙的定义
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
■ 解读与应用
个人合伙，是两个以上的自然人之间以协议为基础，共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的组织形式。个人合伙有以下几个问题应当注意：
（1）个人合伙是两个以上自然人组成的联合体。
（2）个人合伙由合伙人共同投资而成立。投资的种类和数量应当由合伙人协议确定。合伙人投资的种类既可以是资金和实物，也可以是技术或劳务等，而合伙人投资的数量既可以均等，也可以不均等。
（3）个人合伙的财产属于合伙人共有，合伙组织并不享有独立的财产所有权。这一点与法人不同，法人对法人财产享有独立的财产所有权。
（4）个人合伙以其名义独立从事民事活动。个人合伙在对外关系上须以合伙的名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务，个人合伙还可以起字号，以体现其相对独立的民事主体资格。
■ 关联参见
《民通意见》45-50（P166）
第三十一条 合伙合同
合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
■ 解读与应用
合伙协议，是指合伙人为共同出资、共同经营、共享收益、共担风险而达成的书面协议。
合伙协议一般应当是书面形式。但是，如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议36享有权利，承担责任。
经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。
■ 关联参见
《民通意见》50（P166）
第三十二条 合伙财产
合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
■ 解读与应用
合伙财产由两部分构成：
1．合伙人的出资。即合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等。合伙人出资以后，其出资财产的权利受到限制，出资财产作为合伙财产由全体合伙人共同管理和使用，在合伙存续期间出资人不得私自转移或者处分，也不得随便退回。
2．合伙经营过程中积累起来的财产。这部分财产由全体合伙人共有。
处理合伙财产应注意以下问题：
（1）合伙财产应由全体合伙人统一管理和使用。未经全体合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用和处分合伙的财产。如果合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，则应当按多数合伙人或多数出资份额者的意见进行。
（2）合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的顺序。司法解释规定，合伙债务先由合伙财产清偿，不足部分再由合伙人个人财产清偿；个人债务先由个人财产清偿，不足部分再由合伙人在合伙财产中的份额清偿。
（3）注意划分合伙人个人财产和其家庭其他成员财产的界限。一般情况下，只能以家庭共有财产中合伙人应有份额清偿合伙债务，家庭其他成员的财产份额不能用于承担合伙人应负的连带责任。只有在合伙人以其家庭共有财产出资时，才能以其家庭共有财产承担责任；如果合伙人以其个人财产出资，盈余分配所得用于其家庭成员生活，则应先以合伙人的个人财产承担责任，不足部分再以合伙人的家庭财产承担。
第三十三条 字号与经营范围
个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。
第三十四条 合伙的内部关系
个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
■ 解读与应用
《民法通则》规定，个人合伙事务执行须由合伙人协议一致通过才能决定。当个人合伙协议就执行合伙事务是否须经全体合伙人同意未有约定或约定不明时，理应采用一致通过的规则。《民法通则》的全体一致通过规则并未区分适用重要事项还是所有事项。
法律同时规定，合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业名称；（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。
不过，在实践中，大多实行多数通过规则，具体到单一合伙企38业，确定多数通过规则可有三种一般性方案进行选择。第一，依投资比例确定多数通过规则，这符合《民法通则》第35条规定按照出资比例分担合伙债务，进而应推知按出资比例享有权利的立法精神。第二，以合伙人一人一票制确定多数通过规定，这符合《合伙企业法》有关规定。第三，第一与第二种方案并用，即构成两项多数通过规则所决定的事项，对全体合伙人包括投反对票的合伙人均有约束力。多数通过规则是对《民法通则》有关个人合伙运行规则的重要补充和修正，理应适用于个人合伙。
■ 关联参见
《合伙企业法》
第26条 [合伙企业事务的原则性执行方法]
第31条 [须经全体合伙人同意的合伙事务]
第三十五条 合伙的民事责任
合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
■ 解读与应用
● [以各自的财产承担清偿责任]
根据《民通意见》的规定，以各自的财产承担清偿责任，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。
● [合伙债务的清偿]
（1）合伙对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
（2）以合伙财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照合伙分担亏损的比例，用其在合伙出资以外的财产承担清偿责任。合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担。
（3）合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的债权，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。
（4）如果合伙人实际支付的债务数额超过其依照既定比例所应承担的数额，该合伙人有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。
● [合伙人的个人债务的清偿与合伙的关系]
（1）合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。如：甲欠乙合伙五万元，乙合伙的合伙人丙欠甲五万元。此时，甲不得主张以自己对丙的债权与自己对合伙所负债务相抵销。
（2）合伙人的债权人不得代位行使该合伙人在合伙中的权利。如：合伙人乙欠甲五万元，甲不得主张参与合伙事务的管理和利益的分配而取得五万元。
（3）合伙人个人不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙中分取的收益用于清偿；债权人也可依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙中的财产份额用于清偿。在以合伙人的财产份额清偿某个人债务的情况下，需要注意：一是这种清偿必须通过《民事诉讼法》规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。二是在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利。也就是说，如果其他合伙人不愿意接受该债权人成为其合伙企业新的合伙人，可以由他们中的任何一人或数人行使优先受让权，取得该债务人的财产份额。受让人支付的价金，用于向该债权人清偿债务。
[以案说法9]岳某和马某合伙经营一家理发店，岳某投资5000元，马某投资10000元。后来，由于经营不善，理发店欠下15000元的债务。债权人要求岳某偿还全部债务，岳某认为自己仅投资一小部分，不应当由自己清偿全部债务，因此拒绝还款。在本案中，岳某和马某作为合伙人，对合伙的债务应当承担连带责任，因此，岳某拒绝清偿全部债务的理由不成立。
■ 关联参见
《民通意见》47、48、57（P166、167）