第一节 韩国法的形成与发展过程

一、早期的韩国法

可考证的韩国传统法可追溯至李氏朝鲜初期制定的法典。1392年太祖李成桂（1335—1408）即位后宣布朝鲜适用中国的“明律”，三年后，颁布了对“明律”进行解释的“大明律直解”。1394年5月开国功臣郑道传起草“朝鲜经国典”，太祖六年（1397年）赵浚编纂了“经济六典”，被誉为朝鲜王朝“不磨大典”的“经国大典”始编于世祖初期，历经30年，于成宗二年（1471年）开始实施。这部“经国大典”被奉为“祖宗之成宪”绝不允许修改，尽管随着时代变迁社会结构出现变化，但两百年来朝鲜王朝只能通过国王的“教”和“判”的形式对经国大典的内容进行补充。后因补充性法典的内容日益繁多，部分内容相互矛盾冲突，肃宗三十二年（1706年）编纂的“典录通考”和英祖二十一年（1746年）的“续大典”集前代诸法典之大成，并对相互矛盾冲突的内容进行了统一。之后，为了方便检索“经国大典”和“续大典”的内容，在两部法典的基础上增补“续大典”，之后颁布的须永续遵从的“教”和“判”，合编为“大典通编”（贞祖九年，1785年）。从“大典通编”开始，朝鲜法典立法技术形式分为“原”（指“经国大典”）、“续”（指“续大典”）、“增”（指新增补的内容）等，已被废止的内容也一并收录于法典之中。韩国学者将这种立法模式称作“尊重祖宗成宪主义”。

正如马克斯·韦伯（Max Weber，1864—1920）指出的那样，东亚各国处在文官阶层（Literati）长期统治之下，因此没有形成独立的法律人阶层（Juristenstand），而法学在东亚各国也没有发展成为一个独立的知识体系。作为东亚国家韩国也不例外，从三国时期到高丽、朝鲜时期，传统法学被称作“律学”，它只是一门技术学或杂学，劣于儒家经学，因此在当时的国家最高教育机关国子监和成均馆等“大雅之堂”并不讲授“律学”，只是在刑曹等机构为培养和提高刑吏的专业技能才小规模传授律学。由于行政与司法没有分离，“断案”仍然要靠观察使、县监等行政官员，而受过“律学”训练的人员只能充当审判助手。在韩国的传统社会，法始终是统治阶层的统治工具，虽然在刑事法方面有些技术性发展，但民商法等部门并没有发展成独立学科，仍停滞在日常生活和交易中的习惯法层面。在传统社会中法即是“祖宗之成宪”，因此旧法严重束缚和阻碍了新法的出现和发展。这种停滞不前的状况一直持续到19世纪后期。

1894年7月伴随着甲午改革，韩国开始出现许多旨在推进制度改革的各类法令。1894年6月15日法部令第7号规定设置“法律起草委员会”，由此委员会起草刑法、民法、商法、治罪法、诉讼法等法律。同年7月颁布新政谕书，诸多传统法律制度改为现代法。例如，取消传统的身份等级制度，解放奴婢，取消连坐制，限制了刑事责任范围，废止肉刑、流刑、斩刑等。1895年3月制定出第1号法律《法院构成法》，从而使司法权与行政权相分离。1905年大韩帝国颁布《刑法大全》，将大明律以及甲午改革以来陆续出台的刑事暂行单行法予以废止。

但1910年起日本合并韩国，对韩进行殖民统治，而韩国法自主的现代化过程也随即夭亡。实际上韩国法正式走上近代化道路是在日本统治时期，在这一时期大量日本法律制度直接被引入韩国，使韩国法具有了明显的日本式的大陆法系特征。

二、日本统治时期的韩国法

一方面日本将大量日本本土法律适用于韩国（包括北朝鲜），另一方面朝鲜总督府又制定一系列仅适用于朝鲜半岛的特别法。朝鲜总督在朝鲜半岛拥有最高权力，它有权设置和废除法院，设定法院管辖权，且拥有任免、惩戒、指挥、监督法官的权力。因此，当时的法院相当于总督下设行政机构，总督不仅拥有行政权，而且还掌控立法权和司法权。直至1919年，总督下设的两个权力体系，即以政务总监为首的行政官僚体系与警务总监为首的宪兵警察体系，掌控着朝鲜半岛。当时，韩国社会秩序主要是靠行政官僚和警察来维系注1，并未建立起稳定的法治秩序。1910年8月28日，日本发布《紧急敕令》，公告“在朝鲜，需要以法律规定的事项可由朝鲜总督府的命令规定”。1912年日本制定《朝鲜民事令》（敕令第7号）规定日本的民法典和各种特别法以及附属法规等23个日本国法令适用于韩国，这种状况一直延续到二战结束。独立后，韩国才制定实施现行韩国民法。因此可以说在日本民法直接适用于韩国的过程中，韩国接受了现代的民法体系。同年，日本又发布《朝鲜刑事令》（敕令第11号）规定日本刑法适用于韩国，这部明治四十年（1907年）日本刑法深受德意志帝国1871年刑法的影响。因此，直到现在德国刑法对韩国刑法的影响非常巨大，尤其在犯罪论和刑罚论方面。

注1：, “”, “愛山大學”2, 1982, 151-206.

为了在韩国建立起各项基本法律制度，日本曾对韩国民商事习惯法进行全面调查。1906年在韩国筹建不动产法调查会（1908年，更名为法典调查局），在日本法学家梅谦次郎（1860—1910）的主持下，历经三年对韩国传统民商事习惯开展了调查工作，于1912年整理和公布了调查结果。尽管当时的民事习惯调查并不完善，也不全面，但该次调查结果成了制定韩国不动产民事法律制度的重要依据。在殖民统治的初始阶段，日本民法中只有“财产法”在韩国得到实施，而“亲属和继承法”依然适用韩国的习惯法。但是，随着殖民统治的深化，所谓“同化论”日占上风，否定和消除韩国传统习惯法的殖民政策得到强化。1939年11月10日，日本通过修改第三次“朝鲜民事令”第11号，规定日本民法中关于姓氏的规定，以及审判上的离婚、罢养等家族法领域的规定也必须适用于朝鲜半岛。从而韩国接受了日本的异姓养子制度和婿养子制度，打破了“异姓不养”这一韩国传统习惯法。家族法上的制度改革，鼓励“内鲜通婚”、“内鲜收养”，客观上也促进了“内鲜统一”，但韩国学者普遍认为日本推行的一系列措施的实质是“帝国主义的同化政策”，破坏和抹杀了韩国法文化传统注2。

注2：, “”,《》, 1986, 937-964.

在36年的日本统治时期，韩国法受到日本的巨大影响。韩国在这一时期基本完成近代法律体系的构建，并建立一套比较完善的司法体系。但同时日本统治也给韩国的法律文化产生了诸多负面影响。由于韩国的近代法律秩序并不是韩国人民主动建构的成果，而是外族的强权之下被动接受的产物，因此韩国法律文化中至今仍有浓重的法律权威主义色彩，也滋生出惧怕和避讳法律的心理和文化注3。

注3：, “”，, 2004年, 291。

三、独立后韩国法之发展

（一）韩国法的起步期（1948—1971年）

1948年5月10日，韩国举行第一次全民选举成立制宪会议。7月17日制定韩国宪法，该宪法规定国家保障基本人权，总统由国会选举产生。但是宪法附则中规定的反民族行为特别调查委员会没有起到应有的作用，农村土地改革也以失败告终。除宪法之外其他法律仍然沿用日本殖民地时期和美国军政时期的法律。1950年6月朝鲜战争爆发后，制定新法律的立法活动中止，直到1953年朝鲜战争停战之后，韩国参考日本刑法草案制定了严厉的刑法（1953年9月），随后又制定出刑事诉讼法（1954年9月）和轻犯罪处罚法（1954年4月）。1958年韩国制定民法典，1960年实施，但在内容方面仍保留了封建的大家族制度，而日本在战后废止了户主制度。1960年4月韩国制定了民事诉讼法。

韩国新制定的基本法律参考了当时的日本法，但是许多传统法律的影响未能彻底消除。例如，日本殖民时期通奸罪只适用于女性，而1953年制定的韩国刑法采用了双罚主义，日本在1952年废除通奸罪。另外韩国民法采用了户主制度，而且规定同姓（同本）禁婚制度和异姓不得收养制度。

在司法人员方面，日本统治时期韩国的法律界几乎由日本人掌控，因此日本战败撤回日本本土后，韩国的法律界出现了巨大空缺，为了应付这一人员空缺危机，在美国军政期，军政厅多次以特殊形式选用有法律知识的韩国人担任法官，并且对一部分有一定学历的美国人和韩国人赋予了律师资格。在当时特殊环境下采取的这一权宜之计，给日后的韩国法律文化带来了诸多负面影响。

当时的韩国军事政权对日本殖民时期的法律积极进行清理，在短短五个月内清理618部法令，新制定了389部法令，此后军事政权在两年半时间里制定出的法令达到1000多部，占当时法律的62%。

（二）韩国法的倒退期（1972—1986年）

朴正熙（1917—1979）军事政权于1972年10月宣布戒严，同年12月通过第七次修宪，炮制出“维新宪法”。这部维新宪法通过“法律保留”的方式规定国家可以限制人权，从而削弱了国家对基本人权的保障；废除了总统连任限制和国会的国政检察权；另外规定由总统任命和罢免法官，严重侵害了司法独立；通过新设宪法委员会制度，事实上否定了地方自治。

（三）韩国法的新发展期（1987年—现在）

1．重建宪法

1987年10月，韩国通过第九次修宪制定现行宪法，在这一宪法下诞生了金泳三、金大中和卢武铉等总统。该宪法对基本人权给予了充分保障，并规定了总统直选制和不得连任制等民主政治内容。

值得关注的是，现行韩国宪法加强了国会的权限，通过国会积极的立法活动以及宪法法院的违宪审查判决，确保了宪法和法律的一致性和权威性。

2．经济改革立法

1989年，韩国制定土地公共概念三法，并在1995年制定了房地产交易实名制，抑制了房地产投机。另外，韩国在1993年实施金融实名制交易法，抑制了地下金融蔓延的势头。

3．对新的人权保障制度的摸索

从金大中（1924—2009）政权开始，人权团体积极筹备成立“国家人权委员会”，通过反复讨论，2001年韩国正式成立独立的“国家人权委员会”。同样由人权团体倡导的制度有“特别检察官制度”，该制度因法务部的反对最终没能成为常设制度，只是临时运用于1999年末的两起个案。该制度主要内容为：大韩律师协会推荐的候选人中，总统任命一人担任“特别检察官”，由该特别检察官指挥另一名特别检察官助理和特别侦查官，对特定案件进行60日的侦查工作。该制度的主要目的在于确保侦查活动的公平。