第二节 宪法

韩国属于大陆法系国家，韩国法律的存在形式也与其他大陆法系国家相类似。韩国法的主要渊源有宪法和国会制定的法律，以及行政机关制定的命令（总统令、总理令等）、地方自治体制定的条例、规则等成文法。另外，韩国与外国、国际机构签订的多边条约和协定，以及双边条约具有与国内法同等效力。还有诸多实定法领域习惯法和法理仍然承认其效力。以下主要以韩国宪法和法律为对象介绍其具体内容。

一、宪法的制定

1948年7月12日，由国会通过大韩民国制宪宪法并于7月17日颁布，至今经过九次修订，有了很大的变化。频繁的修宪主要目的在于国家权力结构的调整，修改内容涉及总统的选举方法及其任期、政府形态等，而与公民的基本权利的保障有关的内容并没有得到重视。

1948年，在“5·10选举”中选出的198名国会议员组成国会，并着手制定宪法。制宪国会于6月3日选出了宪法起草委员，起草了以两院制和内阁制为基本框架的宪法草案，但在讨论过程中李承晚强烈主张总统制，便改为一院制的总统制。由于受到德国《魏玛宪法》的影响，公民的社会权利与经济调控政策等成为其主要内容。

二、宪法的修订

（一）第一次修订（1952年“摘编宪法”）

第一次修宪过程中，国会提出了责任内阁制为核心的修宪案，而政府提出了正副总统直接选举制和国务院责任制为主要内容的修宪案，两个方案妥协和折中后形成了所谓“摘编案”。摘编案于1952年7月4日在议会通过，同年7月7日颁布。根据这一宪法，李承晚总统在战时公民直选中当选为总统。

（二）第二次修订（1954年“四舍五入修宪”）

第二次修宪是于1954年11月27日通过，29日颁布“四舍五入修宪”。其主要内容有：有关限制主权和领土变更的问题采取公民表决制，废止国务总理制及国务委员连带责任制，采纳国务委员的个别不信任制，取消首任总统的连任限制，将军法会议写入宪法以为其提供宪法依据，向自由经济体制转换等。本次修宪，程序上有未达法定人数的瑕疵，而且实体内容上取消了首任总统的连任限制，为李承晚总统的终身统治提供了制度保障。

（三）第三次修订（1960年“第二共和国”）

第三次修宪是以“4·19起义”为契机，于1960年6月15日国会通过并于当日颁布。本次修宪的主要内容是强化公民基本权利，采用责任内阁制，新设宪法法院和大法官选举制，将中央选举管理委员会变更为宪法机构，新增关于政党的条款，规定警察的政治中立义务，地方自治团体的首长采取选举制等。

（四）第四次修订（1960年“打击不正选举的修宪”）

“4·19起义”后，为了处理“3·15不正选举”问题和惩处相关责任人，韩国进行了第四次修宪。该宪法于1960年11月23日在众议院通过，28日在参议院通过，次日移送至总统颁布。该次修宪通过立法限制了不正选举的相关责任人，反民主行为者的公民权，并为处理相关刑事案件而设立了特别审判机关和特别检察机关。

（五）第五次修订（1962年）

“5·16军事政变”后国家重建非常措施法获得宪法效力，原宪法失去了部分效力。军事政府作为过渡至人民政府之前的阶段企图修改旧宪法，并令其修宪案于1962年12月6日在国家重建最高会议通过，并于同月17日通过公民投票，于12月26日颁布。这是一次全面的修宪，因此，事实上可以看做是新宪法的制定。其主要内容有：政党制度，总统制，法官推荐会议制度，法院的违宪审查权，大法院的解散政党权，尊重人格尊严及人的价值等。

（六）第六次修订（1969年）

第六次修宪于1969年9月14日在国会通过后于10月17日由全民投票通过并于21日颁布。其主要内容有：增加国会议员的人数，允许国会议员兼任国务总理及国务委员，对总统的弹劾诉追慎重化，允许总统连任三届等。本次修宪虽然在形式上遵循了2/3多数决定和公民投票等法定程序，但实质上是一次“反民主的修宪”。

（七）第七次修订（1972年维新宪法）

第七次修宪是在1972年10月27日由非常国务会议公告后，于11月21日在全民投票中通过并确定，12月27日由总统颁布，即日实行的。主要修改内容有以下几点：宣示和平统一的理念，规定设立统一主体国民会议；强化了总统的权力，弱化国会的权力；调整了宪法上的公民权利与现实的差距；扬弃政党国家倾向，新设宪法委员会；强化了经济条款，对宪法的修订程序进行了二元化改革等。此次宪法被称为“维新宪法”，维新宪法采用了权威主义的新总统制，此后一段时期内韩国的自由民主主义进程出现了中断。

（八）第八次修订（1980年）

第八次修宪是“10·26事件”、“5·17事件”后，宪法审议委员会制定的宪法修订案通过国务会议的议决，于1980年9月29日公告，10月22日举行全民投票而确定，政府于27日颁布和实施。其主要内容有：增加了追求幸福的权利及环境权等宪法权利，并禁止连坐制，公民基本权利得到了伸张；规定了总统间接选举制及七年任期，并规定了禁止修改或变更总统任期条款；规定了恢复国会权力的一系列条款等。

（九）第九次修订（1987年）

第九次修订于1987年10月12日由国会议决，27日由公民投票确定，29日颁布并于1988年2月25日施行。此次修宪反映了日趋成熟的国民民主主义的共同愿望，朝野内外在宪政史上第一次达成合议。本次修宪的最大意义在于采纳了总统直选制。另外，本次修宪有以下几个特点：

首先，统治机构方面，废止了总统发布紧急状态权和解散国会权，重新将国情监察权赋予国会，改善法官的任命程序，新设宪法法院，规定了保障司法独立的实质性条款。

其次，公民基本权利方面，强化了人身自由和表达自由，保障劳动三权及实施最低工资制等内容，拓宽了基本人权的范围。

第三，新设了宪法法院，从制度上保障了违宪审查和宪法诉讼，从此韩国宪法不再是掌权者的遮羞布和装饰品，而是真正成为保障公民基本权利的大宪章。

三、现行宪法的构成及内容

大韩民国宪法是由前文和正文十章130条，附加6条构成的。前文阐明了宪法的制定由来和宪法的基本精神，在正文中，第一章规定总则，第二章规定公民的权利及义务，地方自治，第九章规定经济，第十章规定宪法的修订等。具体内容如下。

（一）前言和总纲

宪法前言明示大韩民国继承大韩民国临时政府的法统，宣示将根据人民主权原理，强化国家的民主改革，建立自由民主制度，继承“4·19”民主理念，对外建设自由、正义、和平的国家，对内保障子孙后代的自由和幸福。

总纲规定了民主共和国的国体及人民主权原理，加强国家保护在外公民的义务等条款。第3条规定：“大韩民国的领土定为韩半岛及其岛屿”。第4条新增条款规定：“大韩民国……树立并推进立足于自由民主基本制度的和平统一政策”。第5条第2款除了规定国家军队保障国家安全的义务和国土防卫义务之外，第一次明确表示国家军队须遵守政治中立性。关于政党，宪法新增规定，政党的组织和活动，其目的也要体现民主的原则（第8条第2款）。如果政党的目的和活动有违民主的基本制度，可根据宪法法院的判决解散政党（第8条第4款）。

（二）基本权利

宪法最大限度地强化了对人身自由的程序性保障，充分肯定了公民表达的自由，新增了许多新类型的社会基本权利。

首先，阐明了尊重人格尊严与价值，追求幸福的权利及基本人权不可侵犯（第10条）；禁止侵害自由和权利（第37条第2款）；明确规定了基本人权为自然权利，体现了天赋人权思想。

其次，规定了平等权（第11条），在法律面前所有公民一律平等，除非有正当的理由或合理的依据，不受区别对待。

第三，规定了自由的基本权利：人身自由（第12条），居住与迁徙的自由（第14条），选择职业的自由（第15条），住宅、隐私、通信秘密的自由（第16条至第18条），宗教与良心的自由（第18.20条），言论、出版、集会、结社自由（第21.22条），学术、艺术自由（第22条），保障财产权等。并且规定没有在宪法中列举的自由也不可轻视。

第四，规定了请求的基本权利：请愿权（第26条），请求裁判权（第27条），请求刑事补偿权（第28条），请求国家赔偿权（第29条），请求赔偿损失权（第23条第3款），犯罪被害人请求救济权（第30条），请求审查违宪法律的权利（第107第1款），请求宪法裁判的权利（第111条第1款）等。

关于基本政治权利，规定选举权和担任公职的权利同时，规定选举者的年龄由法律规定，从而降格为立法事款（第24条）。

第五，规定了基本的社会权利有：受教育权（第31条），劳动的权利及最低收入保障（第32条），劳动三权（第33条），体面生活的权利（第34条第1款），获得社会保障的权利（第34条第2—6款），环境权（第35条），获得国家保健福利的权利（第36条第3款）等。

（三）统治结构

在统治结构这一章中，合理调整了总统的权力，强化了国会的权力，激活了国会职能，为司法独立设置制度保障，充实了分权与权力均衡的原理。

1．国会：国会召开临时会议的条件从在籍议院的1/3降至1/4，定期会议的会期从90天延长至100天，取消了年开会天数的限制规定，删除了关于应总统要求而召开临时会议处理案件的限制（第47条）。总统选举中最高得票者为两人以上时，由国会间接选举（第67条第2款）。为了监察国情或调查特定的国情案件，不仅恢复了国情调查权，还恢复了国情监察权（第61条）。对国务总理和国务委员的解任议决权变更为解任建议权（第63条）。

2．总统：总统的选出方式采用公民直选制，替代1980年宪法规定的总统选举团间接选举制，从而保障了公民的政府选举权。当总统候选人只有一人时，得票数超过拥有选举权人数的1/3才能当选（第67条第3款）。但是在采纳总统直选制时并没有明确规定当选所需的得票率，可以说是立法的不足。删除了1980年宪法关于当选总统要求在国内居住的时间要超过五年的资格规定，如果总统被罢免，必须在60天内重新选举出继任总统（第68条）。总统的任期定为五年，不得连任，防止长期掌权的弊端的同时，试图实现政权和平交替（第70条）。废除了总统的非常措施权和解散国会权，但新增了国家紧急状态下的紧急命令权、紧急财政和经济处分及命令权（第76条），从而合理调整了总统的权力。将总统的咨询机关—国情咨询会议，改名为国家元老咨询会议，将和平统一政策咨询会议改称为民主和平统一咨询会议（第90条，第92条），新设了国民经济咨询会议（第93条）。

3．法院：大法院长由总统经国会同意后任命，大法官由大法院长提请国会同意并由总统任命，普通法官经大法官会议的同意由大法院长任命（第104条）。法官不经过弹劾或判决为禁锢以上的刑罚，不得被罢免（第106条第1款）。通过以上改善任命程序和强化身份保障的措施，实质上加强了司法机关的独立性。

4．宪法审查：设立由九名法官构成的宪法法院，代替1980年宪法设立的宪法委员会，除了违宪审查、弹劾审判、政党解散审判外，还规定了管辖权限争议审判和法律规定的有关宪法原意的审判（第111条第1款），从而激活宪法法院制度，试图强化基本权利的司法保障的同时，旨在以司法手段解决宪法争议。

5．总统：总统作为执法机关首脑，掌握执法最高权限并担当最终责任，因此韩国是个总统制国家。但是现行宪法仍保留国务总理制（第86条），国务会议制（第88.89条），政府提案权（第52条），以及国会对国务总理等官员的罢免建议权等责任内阁制的要素，因此韩国的总统制有别于美国式总统制，是一种新类型的总统制。

（四）地方自治

第八章（第117、118条）规定了地方自治，地方自治制度是旨在实现“草根民主”，有效保障国家统治职能的实现。地方自治团体主要负责处理与当地居民福利有关的事务，并有权在法律授权范围内制定自治法规。地方议会和地方自治团体首长，分别为议决机关和执行机关，两者均由居民直接选举。

（五）经济

第一，经济制度上，以尊重个人和企业的经济自由及创意的资本主义自由市场经济为本，合理分配收入，均衡发展区域经济，通过防止滥用经济实力，试图实现经济的民主化，为此在必要情况下可以对经济进行规制和调整（第119条），总体上趋向于实行社会市场经济制度。

第二，基本经济政策有：为了保障“耕者有田”，原则上禁止耕地承佃制；明确规定国土是全体公民生活、生产的基础，开发和使用国土应有效和平衡（第122条）；综合开发农村和渔村，并为此制定和实行计划（第123条第1款）；国家有义务发展均衡的地区经济（第123条第2款）；通过农、水产品的收支均衡和改善流通结构，稳定价格（第123条第4款）；保障农、渔民和中小企业自助组织的自主活动和发展（第123条第5款）；国家通过革新科学技术，开发人力和信息，努力发展国民经济（第127条第1款）；通过设置国民经济咨询会议（第93条）等手段，在经济领域谋求社会正义和实现经济民主化。

（六）宪法的修订

无论是国会议院提案的还是总统提案的，所有的宪法修正案由议会议决，由全民投票确定（第130条第2款），使修订宪法非常困难。而且，为延长总统任期或修改连任规定而修改宪法，其宪法修正案不得适用于当时任职的总统（第128条第2款），从而有效地防止长期掌权，保障政权的和平交替。

四、宪法保障和宪法法院

宪法一方面要规制国家权力自身，另一方面要靠国家权力确保宪法制度。宪法制度容易受到各政治力量之间博弈的影响，因此宪法的实效性是关键性问题。因此，宪法保障既要体现宪法的稳定性及连续性，也要体现宪法和政治社会发展的良性互动，从而确保宪法的实效性。为了保障宪法权威，韩国宪法规定了如下具体制度：

政治保障:分权制度；两院制；议院内阁制；政府不信任制；保障公务员的政治中立性；行政法治原则；全民投票修订宪法；非常状态下的宪法保障等。

司法保障:违宪法律审查制；弹劾审判制；违宪政党解散制；剥夺违宪人员基本权利制；违宪命令、规则、处分审查制等。

宣言式保障:宪法的最高法律宣言；遵守宪法义务宣言；增加修订宪法困难性；禁止停止或破坏宪法等。

非常时期的保障:国家紧急状态权的行使；抵抗权的行使等。

韩国人民经历了长期的军事专制政权的统治，韩国宪法也被当权者多次篡改和歪曲，鉴于历史的经验教训，韩国人民选择设立宪法法院维护宪法的权威，保障宪法的实效性。宪法裁判是指以维护宪法为目的的诉讼活动。韩国宪法法院具有违宪法律审查权、弹劾审判权、正当解散审判权、各国家机关之间权限争议的审判权、审理宪法诉讼等权力。宪法法院通过行使这些权力，一方面维护了宪法，另一方面保障了人民主权，制约了国家权力，保护了弱势群体。但不可否认的是韩国宪法法院的设置具有很强的政治妥协的色彩，因此出现了不少“水土不服”现象，尤其在原有的大法院（最高法院）之间发生了审判权力划分不清的问题。现行宪法并未对宪法法院与大法院的关系作出明确规定，只是笼统地规定两者为并列关系。因此，韩国的制度安排既没有像德国那样赋予宪法法院最高权力，又没有像美国和日本那样最高法院作为一元的最高审判机关行使违宪审查权。

宪法第107条第2款规定，由大法院行使对命令、规则、处分的违宪或违法的最终审查权。对此，宪法法院认为，既然宪法法院拥有对法律的违宪审查权，那么对于较低级别的命令、规则宪法法院当然也拥有违宪审查权，因此只有在命令、规则成为判决的前提下法院才能行使宪法第107条第2款规定的审查权。对此，大法院认为宪法第107条第2款规定的最终审查虽然不包括抽象审查，但也不局限在具体诉讼案件。

五、附属于宪法的法律

宪法之外韩国有一系列附属于宪法的法律规范：全民投票法、请愿法、选举管理委员会法、宪法法院法、关于法令颁布的法律、统合选举法、关于年号的法律、领海及毗连区法、政党法、关于政治资金的法律、国会法、关于国会的证言鉴定等的法律、有关国情监查及调查的法律、国家情报员法、监查员法、关于南北交流协作的法律等。