第三节 宪法的基本原则

一、宪法基本原则概述

（一）法律原则与宪法原则

在东西方的语言中、原则一词具有相同的含义、即根本规则。相应地、法律原则是指能够作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则、法律原则根源于社会的政治、经济、文化的现实之中、反映了立法目的、体现了法的本质、彰显着一定社会的根本价值和社会发展趋势。一般而言、法律原则可以分为公理性原则和政策性原则。公理性原则是得到社会广泛认同并为世界各国通用而奉为法律之准则、政策性原则在不同国家或同一个国家的不同时期均有不同。法律原则又可分为基本原则和具体原则、基本原则调整的社会领域极为宽广、而具体原则只调整某一具体社会关系领域。法律原则还可分为实体性原则和程序性原则、等等。法律原则因其自身特点、在现代社会的法治实践中具有重要作用：从立法来看、法律原则是一定国家进行立法的依据和指导思想、具体的法律规则总是原则详细化或具体化；从法的内在结构来看、法律原则是保障法律体系内部和谐统一的基础、原则的自身特点决定其能够防止和消除法律内部的不和谐性；从法的实施来看、法律原则对于法律规则适用过程中必须进行的法律解释和法律推理具有指导作用、法律原则是克服法律的缺陷、强化法律调控功能的重要手段、法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。

宪法原则是宪法的灵魂或者宪法的精神实质、相对于法律原则来说、宪法原则就是具体原则了。虽然它不预先设定具体而确定的事实状态、亦不规定具体的权利和义务、更不规定确定的法律后果、但其指导并协调着一国的根本性社会关系的宪法调整机制。因而、所谓宪法原则是指形成宪法规则和规制宪法行为之基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。关于宪法原则的分类、在我国宪法学界、过去一般都从社会制度性质的角度、将宪法原则分为资本主义宪法原则和社会主义宪法原则两大类。这种分类对于认识资本主义宪法与社会主义宪法之间的本质区别、了解并把握它们各自的本质特征具有极为重要的意义、但这种分类的弊端在于忽视了宪法在不同发展阶段间的历史联系、从而不利于研究和探寻宪法现象的客观发展规律。

事实上、借鉴法律原则的分类方法、将宪法原则作以下分类更有价值。以宪法原则的内容为标准、将宪法原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则是指从各国宪法规范所调整的社会关系本质中抽象出来、已经得到广泛认同并被奉为理解、处理宪法问题之准绳的公理。政策性原则是指一国或一国不同历史时期、为实现某一政治决策而由宪法予以确认的原则、一般说来、涉及国家经济、政治、文化等各方面的发展目标、战略措施或社会动员等问题、因而具有较强的针对性。公理性原则与政策性原则相比、具有更强的普遍适用性。以宪法原则的抽象概括程度和影响程度为标准、将宪法原则分为基本原则和具体原则。关于宪法的基本原则下文将有详细论述。

（二）宪法基本原则的概念和特点

关于宪法的基本原则、我国宪法学界有“宪法的基本原则”、“宪法的一般原则”、“宪法原则”等提法、但大多数学者使用“宪法的基本原则”的概念。我们赞同使用“宪法基本原则”这一提法、并强调其与宪法原则的区别、宪法原则概念的外延较大、实际上包括了宪法的基本原则和宪法的具体原则（如前所述）。所谓的宪法基本原则、是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的最基本的准则、是贯穿于立宪和行宪之中的基本精神。任何一部宪法都不可能凭空产生、都必须反映一国当时的政治指导思想、社会经济条件和历史文化传统、宪法基本原则是对这些方面的集中反映。认真、全面地归纳和分析宪法的基本原则、对于了解宪法发展的规律性、特别是资本主义类型宪法与社会主义类型宪法间的历史联系将具有十分重要的作用。

作为宪法的基本原则、一般必须具有以下基本特征：第一、普遍性。既然宪法的基本原则是人们立宪、行宪的基本准则、那么任何立宪国家、只要是真正以民主宪政为目的、就必须遵循这些原则、而凡22在立宪、行宪中不遵循这些原则的就不是真正的立宪国家。第二、特殊性。宪法有独特的调整领域、因而其调整对象有自身的特点、宪法的基本原则必须符合宪法所调整的基本社会关系、必须与宪法的特点相一致、而不能演化为一般的法律原则。第三、最高性。宪法的基本原则是宪法所调整的基本社会关系中的最高准则、不能把宪法的基本原则和其他部门法的特殊原则相混淆。同时、宪法本身贯彻的原则中也有着基本原则与具体原则之分、只有基本原则才具有最高性的特点、宪法的具体原则是宪法基本原则的具体化、是宪法基本原则与各国国情和具体历史条件相结合的产物。第四、抽象性。宪法基本原则是人们在各种宪法现象和宪政实践基础上归纳、总结出来的、是人们抽象思维的结果。因此、对宪法基本原则的文字表述必须高度抽象概括。除个别基本原则通过宪法规范予以明确确认以外、其他基本原则一般都寓于宪法规范之中。第五、国别性与国际性。一国宪法的基本原则总是依据国情而成、由于各国在政治、经济、文化、思想上存在着不同、因而各国宪法的基本原则总是存在差异。但是、宪法在现代可以称之为世界通用文化、从其产生来看、各国之间也有着继承和借鉴的关系、特别是随着国际交往的加深、一些相互关联或一致的宪法观念在形成、因此、在认识宪法基本原则时、应该承认其国别性和国际性共存、而且国际性的趋势在进一步发展。

（三）宪法基本原则的种类及内在联系

宪法的基本原则是宪法学的一个基本理论问题、它对于正确地认识和把握宪法的基本精神具有重要的意义。综观世界各国宪法、虽然在其文本中并无“宪法原则或宪法基本原则”这一直接用语、然而在制定宪法时、统治阶级总是遵循着一些基本精神和要求、使这些基本原则和要求贯穿于整个宪法之中、并具体指导着条文的拟订。马克思主义宪法学认为、西方国家的宪法原则就有两个：一个是资本主义原则、一个是资产阶级民主原则。前者是指经济上保证资本家对生产资料的私人占有和他们的剥削地位、后者是指政治上保证资产阶级的统治地位。社会主义国家也一样、如毛泽东在谈到我国1954年宪法时说的、我们的宪法原则基本上是两个、一个是社会主义原则、一个是民主原则。

我们认为、宪法的基本原则应该从更普遍的意义上加以概括和论述、这样论述有利于认清宪法的普遍性价值、增强人们的宪法理念、促进我国宪法的完善。当然、在阐述具体原则时、应当注意宪法基本原则在不同国家宪法中的不同表述及在各国宪政实践中实现方式及程度的差异。根据宪法基本原则的上述主要特征、特别是结合世界各国宪法与宪政的理论与实践、我们认为、宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。

至于宪法基本原则的内在联系、有人认为这四大基本原则构成了宪法内在精神的统一体、成为现代民主宪政体制的基本支柱、具体说来即人民主权是逻辑起点、基本人权是终极目的、权力制约是基本手段、法治是根本保障。我们赞同这样的主张、即宪法原则（宪法基本原则）并不是孤立和静态的、它们之间既有着一致性、也并不必然是“内在精神的统一体”。宪法各基本原则的相互一致性主要表现为、这些原则共同服务于一个目的、即约束国家权力和保障公民权利。这些基本原则从不同方面确立、肯定和论证了国家权力必须以尊重个人权利为前提和依归。同时、宪法各基本原则又有其相对独立的价值属性、代表了人们不同的价值追求、这些基本原则各自价值之间存在着内在的紧张和冲突。如人民主权原则的制度体现了民主主义和民主制度、表现为确立代议机关在国家机构中的中心地位。作为一个集体价值、这一原则和制度与体现个人价值的基本人权原则有着内在的冲突和紧张、即国会必须不能制定侵犯、限制和剥夺个人权利的立法。民主与个人自由同为人们的价值追求、宪法应尽可能在各基本原则之间谋求妥协、在建构真正的宪政国家过程中、各国政治制度的设计者总是考虑如何在各基本原则之间达成一致、以减少彼此之间的紧张。明确宪法基本原则的内在联系、对于我们动态地看待、理解宪法基本原则、并运用它们解决政治实践中的各种问题大有裨益。

二、人民主权原则

人民主权原则、又可称为“主权在民”原则、国民主权原则、其在理论上所要解决的是国家权力即主权的归属问题。人民主权源于资产阶级启蒙思想家率先倡导的“主权在民”学说、认为国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物、所以国家的最高权力应属于人民、而不属于君主。与之对应的是“君主主权”或“主权在君”。“君主主权”是封建政治的支配性原则、它在总体上确立了国家权力属于个人、而不是社会全体的封建政治体制、“朕即国家”就是这一原则的集中体现。在资产阶级革命过程中、资产阶级思想家和政治家为了从基础上撼动封建政治统治的合法性、借助启蒙思想家的理论、提出了对封建政治统治带有颠覆性的思想、将国家主权的归属确定为社会全体、而不是某一个人。人民主权原则相对于君主专制时代的“主权在君”、“君权神授”无疑是一大进步。资产阶级在革命胜利后、将人民主权原则上升为国家的宪法原则。

（一）主权学说的提出与历史发展

主权、是指一国对内外事务的最高以及终局的决定权与处理权。主权理论是对发轫于16世纪欧洲大陆和17世纪英国现代化运动的一种理论上的论证与归纳。最早提出“主权”概念的是法国的布丹、他认为、主权就是“不受法约束、统辖公民和臣民的最高权力”。主权有对内主权和对外主权两方面、“对内主权、即向构成国民集体的所有公民和所有居住于其国土之上的人发布命令的权利；对外主权、即代表全体国民并处理本国国民与其他国家国民关系的权利。”一般认为、主权有三要素、即意志的权力、发布命令的权力和独立发布命令的权力。从法律特征来看、主权都有强制性、合法性和最高性。强制性表明任何人都要服从主权者的命令、相对于无政府主义而言、主权表示秩序；相对于暴力活动而言、主权表示有组织的暴力规范、否则、就比专制还要坏。合法性是说、只有主权者才能行使强制的权力、即不是一切强权都可称为主权、只有合法的强制权力才是主权。当然、在主权的合法性上、各国也不一致、特别是在联邦制国家、有州权和联邦权的分野。最高性是指主权者意志的至高无上、即人民的立法权最高。

主权首先是在论证王权即绝对统治的合法性的基础之上提出来的、君权神授理论是主权概念最初的系统阐述和通俗表述。主权概念提出后经历了一系列的发展过程、在反对封建君主专制的斗争过程中、资产阶级在主权理论的基础上又进一步提出了人民主权的思想、将主权的归属由君主转向了社会全体即国民。开始从理论上来阐释人民主权的是英国著名的思想家洛克、而明确提出人民主权并将其系统为一种理论的则是法国著名的思想家卢梭。但是、卢梭的人民主权学说忽略了权力自身的特性和公共意志的形成过程、而这两者都可以威胁个人自由。人民主权理论在法国著名的宪法学家艾斯曼那里进一步得到阐释、并将“人民主权”演化“国民主权”、即国民主权原理。人民主权理论经历了由学说到原则的发展过程、1776年北美《独立宣言》和1789年法国《人权宣言》均吸收了人民主权理论。美国总统林肯更是将人民主权表述为“民有、民治、民享”、从权力归属、国家和社会管理及利益分配和享有几方面将这一理念具体化了。

马克思主义经典作家也未否认人民主权这一思想、而是在主权理论的基础上作进一步的阐发、并将其作为反对封建专制主义的理论武器。马克思在批评黑格尔的君主主权思想时指出：“人民的主权不是从国王的主权中派生出来的、相反的、国王的主权倒是以人民的主权为基础的。”恩格斯在谈到卢梭的辩证法时也指出：“人民拥立国君是为了保护自己的自由、而不是为了毁灭自由、这是无可争辩的事实、而且是全部公法的基本原则。”列宁也指出、民主共和制的本质是“全体人民享有全部权力”。马克思主义批判吸收了人民主权的理论、并以唯物史观为基础充分论述人民是历史的创造者这一原理、阐明了民主即人民当家作主的科学含义。

（二）人民主权原则的制度体现

人民主权理论经历了由学说到原则的发展过程。1776年北美《独立宣言》宣称：“政府的正当权力来自被统治者的同意。”1789年法国《人权宣言》第3条规定：“全部主权的源泉根本上存在于国民之中、任何团体或者个人都不得行使不是明确的来自国民的权力。”人民主权学说、思想和原则的制度化体现为代议制、因此、议会至上和议会主权是人民主权原则的制度体现。各国制度经历了一个逐步发展和完善的过程、体现人民主权原则的代议制度逐步由间接民主向直接民主过渡、发展了全民公决这一民主形式、以期更为彻底地实现人民主权。

从西方来看、1791年法国宪法将《人权宣言》作为序言记载下来以后、人民主权原则就成了资产阶级宪法的最一般的原则。如1947年的《意大利宪法》规定意大利为民主共和国、宪法在“基本原则”第1条规定：“主权属于人民、由人民在宪法所规定的方式及在其范围内行使。”并具体规定实行两院制、两院采取不同的选举方式产生议员。1949年《德国基本法》也确立了人民主权原则、实行国会中心主义、第20条第2项规定：“主权属于人民。它由人民通过选举和全民投票方式、以及通过立法权、行政权和司法权的专门机构行使之。”1958年《法国宪法》第3条规定：“国家主权属于人民、人民通过自己的代表或者通过公民复决来行使国家主权。”“任何一部分人或任何个人都不得擅自行使国家主权。”

社会主义国家的宪法都无一例外地承认国家的权力属于人民、并以此作为重要的宪法原则、我国宪法也同样接受人民主权的思想、并且体现在制度和组织的建设上。但这个原则在理论基础上和实践方面都与西方不同。社会主义的宪法理论通常不承认“社会契约”、不认为主权是全民“共同意志”的体现、其权力观与西方所认为的全体国民公意的“超阶级”的观点有所区别。按照马克思主义的国家学说、国家乃是阶级矛盾不可调和的产物、是阶级压迫的工具、所以人民主权具有阶级性。关于人民主权、社会主义国家往往公开地申明自己的阶级立场、鲜明地解释“人民”这一概念的政治内容、指出在资本主义社会、人民主权只能是形式上的东西、而不可能在实际生活中真正实现。

从世界各国的宪法内容看、各国宪法一般都从三大方面体现人民主权原则：第一、明确规定人民主权原则。第二、通过规定人民行使国家权力的形式来保障人民主权。各国宪法都规定人民通过两种形式实现当家作主：一是间接的代议制；二是直接的形式、如有些国家宪法规定公民有创制权、复议权等。第三、通过规定公民广泛的权利和自由来体现人民主权。我国宪法既规定了这一原则、又落实了相关制度。《宪法》第2条第1款规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”、说明国家权力属于人民而非属于某一个人或团体。该条第2、3款进一步规定：“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定、通过各种途径和形式、管理国家事务、管理经济和文化事务、管理社会事务。”第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生、对人民负责、受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督。”

三、基本人权原则

人权、又可称为公民权利、基本权利、是指每个人作为人应当享有的基本权利。人权是一个十分广泛的概念、基本人权包括生存权、发展权、人身自由权、政治权、经济社会文化权、这些权利不仅是现代社会人之所必需、而且为大多数国家的宪法所确认、也为国际社会所普遍认可。人权原则最初是作为君权和神权的对立物而提出的、与之对应的是君权和神权的至高无上性。当君权和神权位于世俗社会的权力的顶峰、作为社会成员的人的存在和应有权利得不到相应的关注和重视、个人权利保障无法成为社会政治的目的与评价政府正当运行的标准。资产阶级启蒙思想家的天赋人权理论、将世俗政府的管理和服务目标限定为个人而不是君主和神、人权因此成为评价政府存在和运行的标准之一。资产阶级在取得革命胜利后、将其上升为宪法原则、具体列举或规定了个人所应享有的权利、并辅以具体的制度以实现这些权利。

（一）人权理论的历史发展

人权里的人是指抽象的人、即不考虑人所生活的固定的社会背景、历史条件及每个人的具体情况、仅以人性为基础、主张人所应该享有的权利。从历史角度看、系统阐述人权理论的是自然权利说或者天赋人权说。所谓的自然权利或者天赋权利是这样一种权利、它是人在自然状态下就享有的、是人生而有之的、是人之作为人的结果和表现、不是国家所赐、也非政治社会的让与、因此是与生俱来、不可转让、不可剥夺的。这些权利就是生命、自由、财产、安全和反抗压迫、国家的目的就在于负责保护这些权利、如果背离了这一目的、则人民有权起来反抗之、人权思想逐渐成为评价社会政治的基本原则之一。天赋人权学说的产生推动了资产阶级革命的发展、并且从政治宣言到表现为宪法原则。1776年北美《独立宣言》中载明：“我们认为这些真理是不言自明的：人人生而平等、他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利、其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国《人权宣言》集中体现了人权思想、其中第2条规定：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全权和反抗压迫。”第16条规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会、就没有宪法。”

人权的内容在不断发展、变化和增加、早期的权利内容仅为自然权利、是一些不要求政府积极行为就可以实现的权利。随着社会的发展、体现平等价值的社会经济权利逐渐成为宪法的内容、各国宪法在权利的内容方面有所增加。最初的资产阶级宪法多着重于公民在政治方面、人身方面和对私有财产的保护方面的权利、而现在许多资本主义国家的宪法又增加了公民的社会经济权利和教育科学文化方面的权利、明确规定公民的所有权、企业参与权、继承权、劳动权、休息权、环境权、劳动保险和社会救济权利、以及著作权、发明权、艺术权等、一些国家宪法还规定了公民的罢免权、创制权和复议权等、使宪法中的人权内容大大扩展了。

国际社会也逐渐加入到人权保护机制中、签订了一些国际性的文件、条约、区域性的权利保护宪章等。1948年的《联合国宪章》宣布：“决心要保全后世以免再遭我们这一代人类两度亲身经历的惨不堪言的战祸、重申对于基本人权、人格尊严和价值以及男女平等权利和大小各国平等权利的信念。”1948年12月10日、联合国大会通过了《世界人权宣言》;1966年12月16日、第21届联合国大会同时通过了《经济、社会及文化国际权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》;1986年12月4日、第41届联合国大会通过了《发展权利宣言》;1959年1月4日在罗马签订了《欧洲人权公约》、1961年欧洲理事会通过了《欧洲社会宪章》、欧盟于2000年10月通过了《基本权利宪章》、等等。除这些国际人权文件和区域人权文件之外、联合国和一些区域组织还成立了保护人权的机构、如联合国人权委员会、欧洲人权委员会、美洲国家人权委员会等。

（二）基本人权原则的宪法体现与制度保障

现代各国不仅将自然权利作为一项基本原则、而且作为实在的法即权利载明于宪法、并辅以相应的制度保障机制、自然权利转变为公民的基本权利、并进而具备了约束和限制国家权力的可能性。

天赋人权说以宪法规范的形式表现出来而构成宪法的基本人权原则、现代资本主义国家宪法体现基本人权的方式有以下几种：其一是美国《权利法案》的形式。美国将人权的内容规定在宪法前十条修正案中、随着时代和社会的发展、其后的修正案中又逐渐增加了其他方面的权利内容、如选举权、男女平等的权利等、最高法院通过解释第14条修正案、还逐步扩大了权利保护的范围。其二是法国形式。法国原则上确认基本人权、并对公民基本权利作出少量规定、法国宪法在序言中声称：“忠于1789年人权宣言所肯定的、为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”其三是德国式的。德国在宪法典中具体规定公民的基本权利。其四是意大利式的。意大利在基本原则中承认人权、又以专章“公民的权利和义务”规定公民权利的具体内容。其五是英国式的。英国是不成文宪法、基本权利不是写在纸上的、明示的宪法条款、决定公民基本权利内容依靠“法律至上”原则、即只要是法律未加禁止的、就是公民自由的范围。也就是说、英国公民权利存在于刑法、民法和行政法所不加禁止的范围的上面。当然、基本人权规定后还必须有具体的制度保障才能实现、如果缺乏这一机制、则人权就是一纸空文、公民权利也就所得无几。许多国家赋予法院或者中立机构通过审查议会制定法、行政法规及法院判决的合宪性否定那些含有侵犯公民权利内容的立法、行政法规和判决、还通过其他类似制度使公民基本权利得到了切实的保障。

马克思在谈到人权问题时曾说：“这种人权的一部分是政治权利……这些权利属于政治自由的范畴。可见用宪法规定公民的基本权利和自由就是确定基本人权原则。”社会主义国家出现以后、它们的宪法普遍规定了广泛的公民权利和自由、特别是扩大了社会经济权利方面的内容、在自己的宪法中体现了基本人权原则。不过社会主义国家的宪法一般不使用保障人权之类的字样、他们认为不存在抽象的人权、而只有公民权、宪法中也没有出现人权之类的字样、只规定公民的基本权利、而且社会主义国家人权原则的权利理论以及本质与资本主义国家的宪法有所不同。一般认为、资本主义国家宪法以保护资本主义的私有财产所有权为核心、以人权的普遍性掩盖了人权的阶级性；社会主义国家宪法以维护社会主义公有制为核心、使基本人权原则表明鲜明的阶级性。

我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”专章规定和列举了公民的基本权利、体现了对公民权利的宪法保护。随着改革开放的进程、我们逐渐认识到了人权概念的积极意义、1991年《中国的人权状况》白皮书的发表标志着我国人权观念上的根本转变。1993年中国人权研究会成立、表明我国人权研究已超出了单一的宪法学范围。2004年、我国通过了宪法修正案、把“国家尊重和保障人权”写入宪法、这具有重大意义。首先、它意味着国家的目的以经济建设为中心、开始向国家尊重和保障人权的方向转化。其次、它昭示着人权条款对国家立法权、行政权、司法权形成约束。再次、它为我国当代宪法的实施、宪法解释以及违宪审查提供了价值尺度。最后、它为我国宪法观念从工具主义向宪政主义转变提供了契机。

四、法治原则

法治原则的中心和实质含义是对国家权力的约束与对个人权利的尊重。它是在资产阶级反对封建专制统治的过程中提出来的、与之对应的是“人治”。在人治社会中、君主言出法随、朝令夕改、国家权力和个人自由处于一种随意和不稳定状态、个人自由因此无法得到保障。资产阶级提出了法治原则、以此抨击封建统治的任意性、要求实现法律的统治、推崇法律至上、树立法律权威、从而抵制权力的随意性状态、保障个人自由。

（一）法治的涵义

法治、也称法的统治或者法律至上、法治确认了法的统治而不是人的统治。要正确理解“法治”的概念、首先必须澄清“法”的含义。西方意义上的法一直有两种含义：一是自然法；一是人为法或者实定法。在确立法治原则的过程中、自然法在其中占据重要的支配性地位和作用。社会存在着一套普遍理性、自然法就是永恒正义的体现。实定法是国家意志的产物、强调法的主观性、从而在对相关社会行为作价值判断时其正当性不如自然法。两种法治观念都包含了同样的认识、即政府机构的设立、权力范围、运行权力的程序必须遵守和符合法律的预先设定。西方意义的法不仅仅是体现自然正义的永恒理性和客观普遍秩序、它还是正义、理性和权利的代名词、要求政府公平对待每一个人、尊重和保护每一个人所拥有的那一份权利。“法律面前人人平等”的表述、即暗含了政府对个人权利的尊重。如果说法治一方面的含义是约束政府、法律面前人人平等则确立了政府尊重个人权利的理论认识、它们是一个事物的两个方面、对政府权力的约束同时也是对个人权利的尊重。

在历史上、人治与法治的论争由来已久。我国古代著名思想家孔丘是人治的倡导者、“为政在人”、“其人存、则其政举；其人亡、则其政息”即为其观点体现；而法家的代表人物韩非则主张“严刑峻法”、实行“法治”。古希腊著名思想家柏拉图明确主张贤人政治、公开提出应由哲学家担当“理想国”的国王、而亚里士多德则坚持法治优于一人之治。但古代所谓的法治与近代的法治存在着根本区别、“法治”一词并不只意味着单纯的法律存在、不能简单化地以是否有人的作用和是否运用法律为标准来区分法治和人治。划分法治和人治最根本的标志在于：当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候、是法律权威高于个人权威、还是个人权威凌驾于法律权威之上？凡是法律权威高于个人权威的都是法治、而法律权威屈服于个人权威的则是人治；而且当二者出现矛盾冲突的时候、不是个人权威屈从于法律权威、就是法律权威屈从于个人权威、二者必居其一。潘恩曾经说过：“在专制政府中国王便是法律、同样地、在自由国家中法律便应成为国王。”由此可见、法的权威高于人的权威、由法律支配权力是法治的根本。

从各国宪法对法治原则的规定和法治实践来看、法治是指宪法或法律在管理国家事务的过程中居于最高地位、国家的一切权力必须来源于法律、由法律设定权力的分配、权力的范围及行使权力的程序。法治的核心内容是：宪法是国家的最高法律；一切国家机关及官员都必须依法治理国家；宪法和法律必须符合正义、是良法；法律面前人人平等、反对任何组织和个人享有法律之外的特权、保障公民的权利和自由；司法独立、只服从于宪法和法律。法治包含了两个重要的原则：一是依据法律约束政府；一是平等对待每一社会成员。前者要求国家和政府必须服从法律、后者表现为公民在法律面前一律平等。

（二）法治理论的历史发展

近代的法治理论从西方古代的法治思想发展而来。古希腊亚里士多德最早提出法治思想、他认为：“凡是不凭感情治事的统治者总是比感情用事的人们优良、法律恰正是没有感情的；要使事物合乎正义（公平）、须有毫无偏私的权衡、法律恰正是这样一个中道的平衡。”他还在《政治学》中指明了法治一词的基本要素：“法治应包含两层意义：已成立的法律获得普遍的服从、而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”亚里士多德的法治思想虽然还不完善、但对近代法治理论的产生有很大的影响。在近代法治理论的创建过程中、卢梭贡献最大、他的法治理论可归纳为：人民拥有立法权、法治与共和政体相结合、法治意味着平等。他较为系统地论述了法治理论、可以说、卢梭是近代法治理论的奠基人。

进入20世纪以后、法治理论有了新的发展。比如、1959年在印度召开的国际法学家会议上通过的《德里宣言》将法治概括为三个方面：一是立法机关的职能在于创设和维护使每个保持“人类尊严”的各种条件；二是不仅要为制止行政权的滥用提供法律保障、而且要使政府能有效地维护法律秩序、借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；三是司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。

到了60年代、美国自然法学家富勒提出了法治的八项原则：一般性或普遍性、公开性、不溯及既往、明确性、不矛盾或避免矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与已公布的规则的一致性等。早在19世纪80年代、法国一些学者认为、应从三方面对法治进行分析：一是法律秩序观念在社会中实现的状况；二是国家受法律约束的状况；三是现行法律内容的科学论证和技术完善水平。到了20世纪90年代、西方一些学者关于宪法和法律不仅要限制国家权力、而且要保障国家权力有效运转的进一步强调、使法治理论又得到了新的发展。

（三）法治原则在各国宪法和制度中的体现

法治作为17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导的重要的民主原则。资产阶级革命取得胜利、建立起资产阶级政权时、各国宪法便先后确认了法治原则。法国《人权宣言》首创了先例、第5条规定：“法律只有权禁止有害于社会的行动。凡未经法律禁止的一切行动、都不受阻碍、并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”第6条规定：“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲自或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人、无论是施行保护或处罚都是一样的、在法律面前、所有的公民都是平等的。”当《人权宣言》成为法国第一部宪法的序言时、便以国家根本法的形式确认了法治原则。尔后、世界各资本主义国家、在制定各自的宪法时、都普遍接受法治原则、在宪法中规定了公民在法律面前一律平等、公民的基本权利和自由应得到法律保障、以及反对特权等基本内容、使法治原则成为一项重要的宪法原则。

《日本宪法》第14条规定：“任何国民在法律上一律平等。其在政治上、经济上或社会关系上之关系、不得因人种、信仰、性别、社会的身份及门第而有所差别。”第97条规定：“本宪法为国家的最高法规、与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕、以及有关国务的一切行为的全部或一部、一律无效。”《意大利宪法》第1条第2款规定：“主权属于人民、由人民在宪法所规定的方式及在其范围内行使。”第3条规定：“全体公民、不问其性别、种族、语言、宗教、政治信仰、个人地位及社会地位如何、均有同等的社会身份、并在法律上一律平等。”《德国基本法》第20条第3项规定：“立法权受宪法的限制、行政权和司法权受法律和法治的限制。”第3条规定：“（1）在法律面前人人平等。（2）男女享有同等的权利。（3）任何人均不得因性别、世系、种族、语言、籍贯、出身、信仰、宗教或政治观点而受到歧视或享有特权。”

从实践来看、法治原则在各国宪法中大致有如下几种表现形式：第一种形式是在宪法条文中明文宣布为法治国家；第二种形式是在宪法序言中宣告为法治国家；第三种形式是虽不直接使用法治字样、但从其他文字中比较清楚地表明该宪法是以法治为基本原则；第四种形式既不直接宣布实行法治、也不用其他条文间接反映法治精神、而是用“基本原则”为章名或在其他各章中体现法治的政治体制。在过去、法治原则在我国宪法中得到了一定程度的体现。比如、宪法序言中规定宪法具有最高的法律效力、一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律的范围内活动；总纲中规定国家维护社会主义法制的统一和尊严、任何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权；在公民权利和义务中规定公民在法律面前一律平等、公民的人身自由不受侵犯、公民具有遵守宪法和法律的义务；在国家机构中规定人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权、不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些都在一定程度上体现了法治精神。

1997年9月、中共十五大通过的新《党章》再次重申了这项原则。十五大的政治报告提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的任务、特别强调“依法治国、是党领导人民治理国家的基本方略、是发展社会主义市场经济的客观需要、是社会文明进步的重要标志、是国家长治久安的重要保障”、把法治提高到了国家的“基本方略”的高度。中共十五大对法治问题的观点说明：第一、确认法治是人类文明的一个标志、从而消除了长期以来我们对西方法治片面的和消极的看法；第二、明确我国现在还不是一个完全的法治国家、而这对我国的社会进步是一个阻碍；第三、到2010年要形成有中国特色的社会主义法律体系、全面建成国家的法治基础；第四、从“法制”到“法治”、标志着从注重形式上的法律完备到注重实质上的法律实施的观念转变。因为按照“法制”观、实际上古今中外的任何国家都是法制国家、而只有在法律面前人人平等的社会才可以称为法治国家、一字之差、表明的是质的飞跃。1999年九届全国人大第二次会议修改宪法、在《宪法》第5条中增加一款、作为第一款：“中华人民共和国实行依法治国、建设社会主义法治国家。”这就在宪法上正式确立了法治原则。

五、权力分立与制衡原则

权力分立与制衡原则、又称分权原则、是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制、以保障公民权利的原则。该原则在国家权力对国家权力的制约的表象下、深层次体现了公民权利对国家权力的制约。就宪法的基本内容来说、保障公民权利或人权始终处于核心、主导地位。因而、权力分立与制衡原则是人权保障的具体制度和辅助机制、通过权力之间的分立与制衡来防止国家权力的不当行使、从而确保人权的具体实现。

（一）权力分立与制衡学说的历史发展

权力分立与制衡原则、包含了权力的分立与制衡两个方面、与之相对应的是专制与集权。封建统治者将所有国家权力集中于某一个人或者某一机构、权力集中导致了权力的任意与不加约束、任何掌握权力的人都极易导致专制与残暴、这极大增强了权力对个人的危险性。因此、为了确保人权的彻底实现、资产阶级采纳了权力分立与制衡的思想、作为政权机构组织和运行的指导原则。权力分立与制衡是指国家权力按性质分成三种、即立法权、行政权和司法权、三权由三种机构分别行使、彼此之间相互制约、并达到平衡。

古希腊、古罗马的思想家最早阐述了分权的必要性、近代思想家在古希腊、古罗马分权制衡思想的基础上进一步发展了分权理论。英国的洛克提出了分权理论、他认为、国家有三种权力、即立法权、行政权和对外权。三种权力必须由三种机关掌握、并且、立法权虽然是国家的最高权力、但也必须受到限制、因为其权力来自人民的委托、因而必须受委托条件的限制。在此基础上系统阐述该理论的是法国的孟德斯鸠、结合对英国政治实践的考察、他进一步发展了这一理论。他认为、国家权力应分为三种、即立法权、行政权和司法权、三权分别由三个机关行使。他从权力自身的特性出发论证了权力制约的必要性、认为权力的特点是扩张性的、即“一切有权力的人都容易滥用权力、这是亘古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此、要防止滥用权力、就必须制约权力。孟德斯鸠的分权制衡思想以保障个人自由为出发点。他指出：“司法与立法、行政不分离、就无自由可言。”

马克思主义思想家和理论家也在一定程度上肯定了分权思想、并指出其实质是权力和职能的一种分工。马克思在总结历史上第一个社会主义性质的政权即巴黎公社的经验教训时、指出应该强调监督、说明他们并未完全否定这一思想、而是肯定分权思想的合理性及正确行使人民委托的权力的重要性。事实上、将国家权力划分为三种权力、只是按照某一标准进行的分类、权力的划分并不是绝对的。第二次世界大战以后、为加强宪法的实施、保障人权、很多国家设置了宪法法院、由宪法法院监督国家各种机构的运行。实际上、宪法法院所行使的权力就不属于传统三权之中的任何一种、而是独立于三权之外的一种权力、也有人称之为第四种国家权力。辛亥革命之后、孙中山在考察西方国家三权分立政体的基础上、结合中国封建政治的考试权和监察权、提出了五权宪法思想、认为国家的权力应分为立法权、行政权、司法权、考试权和监察权、五权分别由五个机关行使。因此、究竟国家权力应该做几种划分并没有绝对标准、但是无论如何、权力的分立与制衡总是必需的。

（二）权力分立与制衡原则在各国宪法中的体现

权力分立与制衡原则是17、18世纪欧美资产阶级革命时期、资产阶级根据近代分权思想确立的、他们在革命成功后建立国家、制定宪法的过程中、将其表现为宪法的基本原则。1787年美国宪法就按照典型的分权、制衡原则、确立了国家的政权体制。法国《人权宣38言》称“凡权利无保障和分权未确立的社会、就没有宪法”。受美、法等国的影响、各资本主义国家的宪法均以不同形式确认了分权原则。日本宪法虽没有明确规定分权原则、但相关条文却体现了这一思想。如第41条规定：“国会为国家之最高权力机关、并为国家之唯一立法机关。”第65条规定：“行政权属于内阁。”第76条规定：“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。”《德国基本法》第20条第2项规定：“主权属于人民。它由人民通过选举和全民投票方式、以及通过有立法权、行政权和司法权的专门机构行使之。”

各国权力分立与制衡原则的制度体现并不完全一致、而是有较大出入、表现为各种国家权力在政权机构中和宪法上的地位不完全相同。有些国家实行三权分立、各种权力之间是平权的、美国是三权分立的典型。有些国家则实行“议会至上”、英国和欧洲大陆多数国家奉行议会至上、议会在国家各机关之间居于最高的法律地位。作为典型的三权分立国家、美国宪法规定、立法权属于国会、行政权属于总统、司法权属于法院。国会有权要求总统条陈政策、有权批准条约、有权建议和批准总统对行政官员和法官的任命、有权弹劾总统和最高法院的法官。总统有权否决国会的法律、有权提名联邦法院的法官。最高法院有权解释国会制定的法律、可以判定国会立法与宪法相抵触而无效。法国的体制较为特殊、法国于1958年《宪法》中确立了以总统为代表的行政权优位的体制、该《宪法》第5条规定：“共和国总统监督对宪法的遵守。总统进行仲裁以保证国家权力的正常行使和国家的持续性。共和国总统负责保证民族独立、领土完整、以及条约和共同体协定的遵守。”

应当指出、三权之间并不是严格意义上的分离、从各国的实际情形来看、某一职能可能由许多机关共同行使。以美国为例、立法权由国会行使、但法院有解释宪法和法律的权力、法官造法、法院也在一定程度上担负着立法的职责。司法权由法院行使、但一些带有裁判性质的权力正越来越多地由行政机关行使。这些都说明、严格意义上的权力分立是不存在的。同时、随着社会事务的增多、社会关系越来越复杂化、体现各种社会关系的权力在三权之间的分配也呈现出不平衡的状态、议会功能一度出现了衰败的趋势、而行政权呈膨胀之势、司法也开始加强了对国会立法和行政权的审查。

当然、分权原则在不同意识形态下有更多争论。社会主义国家原则上不承认这一理论、认为国家权力是一个有机的整体、因而权力之间无法分立、此外、权力分立导致各机关之间相互扯皮、工作效率低下、影响人民权力的实现。有人认为、社会主义国家实行监督原则、它是由第一个无产阶级专政政权巴黎公社所首创的。马克思指出：公社是由巴黎各区普选选出的城市代表组成的、这些代表对选民负责、随时可以撤换。巴黎公社首创的这一原则、被后来的社会主义国家奉为一条重要的民主原则。我国是社会主义国家、我国宪法明确规定了民主集中制原则、并规定全国人民代表大会是国家最高权力机关。

其实、无论是监督原则、还是民主集中制原则、本质上并无多大差别、社会主义国家并不否认权力之间可以进行分工、各权力相互之间也需要监督。1982年《宪法》第3条第1款和第4款分别规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“中央和地方的国家机构职权之间的划分、遵循在中央的统一领导下、充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关、它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”并且、我国宪法还设置了各机构之间的相互监督、特别是最高国家权力机关对其他机关的监督。《宪法》第3条第2款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生、对人民负责、受人民监督。”第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督。”