第一章 宪法的基本理论（上）

第一节 宪法的概念

一、宪法的语称

在汉语中、“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等语词在我国古代典籍中多有记载、不过它们的含义却异于今日之“宪法”。具体而言、这些语汇主要有两种含义：其一是指国家的法律、法令或制度。《尚书·说命下》中的“监于先王成宪、其永无愆”、《国语·晋语》中的“赏善罚奸、国之宪法”、《管子·七法》中的“有一体之治、故能出号令、明宪法矣”、《韩非子·定法》中的“法者、宪令著于官府、刑罚必于民心”等、表达的均是类似含义。其二是指效法、法令的公布、法律的实施等含义。如《周礼·秋官·小司寇》中有“宪、刑禁”、《周礼·秋官小宰》中有“宪表悬之、若今新布法令也”、《中庸》中有“祖述尧舜、宪章文武”、《唐韵·集韵·韵会》中有“悬法示人曰宪”等等。在近代中国、根本法意义的“宪法”一词一般认为由改良主义思想家郑观应首先引入、郑氏在其所著《盛世危言》中要求清廷“立宪法”、“开议院”、实行君主立宪。而中国最早在法律文件中使用近现代意义的“宪法”一语、则是1908年清政府制定的《钦定宪法大纲》。

在西方、“宪法”一语在英文中为Constitution、德文中为Verfas-sang、拉丁语中为Constitutio。在拉丁语中、constitutio指的是人民在其政治联系中的“形态”、“组成”或“建制”。英文constitution的语源即为constitutio。中世纪以后、英国独备代议制度、确立国王不得国会的同意、不能行立法和其他重要的统治行为之原则。英人以之为本国特有的constitution、国王偶然有反此规时、则以unconstitutional而非难之。因此、英文constitution一语、在国家政治生活中、指涉的是有关国家的政体或政制的根本规则。北美独立战争后、十三个殖民州纷纷制定根本法、皆以constitution称谓之。而1787年《美利坚合众国宪法》对constitution的使用则型构了近现代宪法的基本内涵。

然而、应当指出的是、在西方、具有本质内容的“宪法”概念的使用、却并非始于英国、而是可追溯至古希腊。在古希腊、宪法（politeia）是法律的一种、是指有关城邦组织和权限的法律、其中主要包括有关公民资格、公民权利与义务的法律和城邦议事机构、行政机构和法庭的选任、权限、责任的法律、类似当今的组织法。亚里士多德在《政治学》中对宪法（政体）作过界定、他说：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据、其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织。”亚里士多德还曾编辑过《一百五十八国宪法》一书。还应当指出的是、在现代、也并非所有国家都将国内的最高法律称为宪法。如联邦德国1949年在制定宪法时、考虑到当时德国分裂的现实和日后的统一问题、就未称其制定的根本法律文件为“德意志联邦共和国宪法”、而是称为“德意志联邦共和国基本法”。1982年加拿大宪法制定前的国内最高法律规范名为“英领北美洲法”（在当时就是加拿大的宪法）。在中国、宪法也有“约法”、“共同纲领”等其他一些称谓。

二、宪法的界定

关于宪法的界定有实质意义与形式意义两种。实质意义的宪法是从法律规范的内容来界定宪法的。如英国《牛津法律大辞典》认为：“宪法是法律规则的总称、它确定某种特别政治团体或政体法律结构的基本和根本成分、他们之间的关系、权力分配及其职能。宪法2可被认为是用来论及国家最高权力运行的结构和主要原则。”实质意义的宪法亦可被称为广义的宪法、它能解决诸如“英国没有宪法”这样的问题、因而为许多人所采信。早在民国时代、王世杰、钱端升就指出：“所谓实质、就是宪法里面所规定的事项、就是宪法的内容。就宪法的实质说、宪法的特性、在于规定国家根本的组织。”实质意义的宪法、其范围往往较为广泛、考察世界各国宪法现状、从比较法的角度看、应当包括成文宪法（含单一和复式）、威斯敏斯特模式的宪法性文件、独立于宪法文件本身之外的具有根本性质的宪法性法律、普通法系或大陆法系宪法判例以及因历史或传统而形成的宪法惯例。持这种观点的人坚信、一个真正符合宪政精神的宪法体系必须且能够保持自身的一致性。宪法不是法律大全、宪法规范的执行有赖于体现这种规范的法律、惯例及判例、特别是有关国家和社会生活一些根本性问题诸如对权力的制约、人权保障等的基本法律、宪法惯例或宪法判例去实现、如果不把这些作为一个整体加以对待、就不可能准确地、科学地说明宪法现象。

形式意义的宪法则是根据宪法作为法律的形式特征来界定宪法的、即宪法是指其制定和修改程序异于普通法律、并在效力上高于普通法律的成文法典。西方国家的宪法绝大多数都是成文宪法、法国的托克维尔说“英国没有宪法”、就是从形式意义而言的。日人美浓部达吉认为：“各国皆以文书书明其国家的基础法、作为本国的宪法而公布之。此与普通的法律有别、且含有特别强烈的效力。这种形式的被规定为与普通的法律有别的东西、可以称为形式的意义之宪法、又可简称为成文宪法。”形式意义的宪法其范围较窄、往往具有最高法律效力的只能是成文宪法、或在不成文宪法制度中被确认为宪法性法律的制定法。当然、持这种严格的宪法观念的人往往认为、宪法本身是有层次的、在一部宪法之中最重要的是根本条款。根本条款是规定宪法的基本内容与基本原则的那些条款、宪法中的其他条款只是这些根本条款的派生和具体化而已。

三、宪法的形式特征

（一）宪法的制定和修改程序异于普通法律

宪法是国家的根本法、其内容具有重要性和权威性。因此、与普通法律相比、宪法具有庄严性和更强的稳定性、这就决定了宪法的制定和修改程序更为严格。

一方面、宪法的制定和修改机关不同于其他法律。宪法的制定机关也称制宪机关、制宪机关一般为一个专门机构、如制宪会议、制宪议会、宪法起草委员会等、其职责就是起草或者制定宪法、如美国为起草1787年宪法召集了“制宪会议”、法国为制定1791年宪法组成了“制宪议会”、我国在制定1954年宪法时也曾专门成立了“宪法起草委员会”。一般情况下、普通法律的起草和制定由常设的立法机关进行、无须成立专门的机构、有时虽然普通法律的起草由特定的专门机构进行、但其通过只能由立法机关进行。修宪机关也较特殊、我国的1975年、1978年、1982年宪法都是通过成立“宪法修改委员会”来修改、然后由全国人民代表大会通过颁布的。

另一方面、宪法的通过和修改程序不同于其他法律。宪法草案及修正案的通过程序比普通法律严格、一般来说、主要有三种情况：（1）由立法机关以绝对多数通过。例如、美国宪法修正案要由2/3的国会两院议员或各州2/3的州立法机关请求、并经3/4的州立法机关或3/4的州制宪会议批准、才能生效。（2）全民公决。例如、法国1946年宪法制定的重要程序之一、就是由公民投票表决才能最后通过。（3）在制定或修宪机关通过后、再由公民表决才能最后通过。例如、法国1958年宪法规定、宪法修正案要由共和国总统基于内阁总理的建议、或由议会议员提出、经国会两院以相同的比例表决通过、再由公民复决通过。普通法律的通过一般只要求立法机关的议员或者代表过半数同意即可、并且一般在宪法修改时、只有宪法规定的特定主体才可提出修改宪法的有效议案。如我国宪法第64条第1款规定：“宪法的修改、由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议。”

（二）宪法具有最高法律效力

宪法是一个国家的最高法律、在政治生活和社会生活中都具有最高法律效力。这主要表现在以下两个方面：

第一、宪法的效力高于普通法律、普通法律的规定不得同宪法相抵触、否则无效。宪法在国家法律体系中居于最高地位、对于法律调整的事项、凡是宪法已明确规定或内在涵摄者、任何普通法律都不得同宪法的规定、原则及精神相抵触、否则、或者相抵触的法律条文无效、或者整部法律无效。例如、我国现行《宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规、都不得同宪法相抵触。”日本1946年《宪法》明确规定：“本宪法为国家最高法规、凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部、一律无效。”这里须指出的是、并非一切法律的制定都必须有宪法的依据、宪法与普通法律的调整对象并不尽相同、因此二者并非完全是所谓“母法”与“子法”的关系。事实上、在任何国家中、都存在大量的无“宪法依据”的普通法律。

第二、宪法是一切国家机关、社会团体和公民的根本行为准则。宪法在效力层级上高于普通法律、解决的是法律冲突问题、以维护国家法律体系的统一。但宪法的最高法律效力不仅仅体现在其法律效力的高位性上、它还体现在其法律效力的直接性上。普通法律较宪法更为具体、明确、因此在适用次序上、普通法律先于宪法本身、宪法对于普通法律所适用的事项、是作为终极的评判标准而存在的、即当相对人认为普通法律违反宪法时、可能会导致有权机关的违宪审查、使违宪的法律最终归于无效。而对于没有普通法律调整的政府活动、政党行为、团体行为和个人行动、宪法始终在其事项效力范围内起着直接的规范作用、若有违反、都可能被有关国家机关依据宪法追究其违宪责任。

四、宪法的实质特征

在我国、一般认为宪法的实质特征主要表现在、宪法是国家根本法、在内容上涉及国家最重要机关的组织、公民基本权利与义务、中央与地方之间的关系等国家生活中最根本、最重要的问题。而普通法律所规定的内容有具体和微观的特点、只涉及国家生活或者社会生活中某一方面的重要问题、它是宪法某一方面规定或者某一项规定的具体化。这一描述当然是正确的、但我们认为它未能从深层次上揭示出宪法的实质特性。现代宪法虽然内容纷呈、但在理念上与西方近代意义的宪法应当是脉络不断的、而近代意义的宪法、其根本目的即在于限制政府的权力、保障公民的权利和自由。近代宪法的基本特性为：宪法系由人民依其自由意志所制定；宪法内须有基本人权的规定；为保障人权、须有权力分立制、而不可将统治归于一人或一个机关行使；在原则上应以成文宪法的形式规定其内容。概言之、近代宪法的实质内容、主要分为两部分、一是国家统治机构及其权限划分、二是公民基本权利保障。而就这两部分的相互关系而言、对于公民权利的有效保障有利于国家权力的正当行使、并且限制国家权力的初衷或基本出发点即在于保障公民权利、因而保障公民权利在宪法中居于核心的支配地位。

（一）对基本人权的保障

法国《人权宣言》所宣布的凡权利无保障的社会就没有宪法、说明宪法具有权利保障书的特性。从历史渊源来说、英国在17世纪资产阶级革命时期曾于1679年迫使议会通过了《人身保护法》以保障人身自由、1688年光荣革命胜利后通过的《权利法案》确认和保障公民的权利和自由；法国1789年革命胜利后即通过以《人权宣言》为序言的1791年宪法、进一步确认和保障公民的权利。不仅资本主义宪法如此、社会主义宪法也十分强调宪法对公民权利的保障。列宁深刻地说：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”世界上第一部社会主义宪法——1918年的《苏俄宪法》、就将《被剥削劳动人民权利宣言》列为第一篇、可见社会主义宪法同样具有权利保障书的性质。

关于公民权利保障的更深层次的认识是、应当处理好多数主义和弱势主义之间的关系。传统的公民权利理论从保护多数人的利益出发、认为民主就是多数决定、公民权利就是保证多数人（处于社会底层和中层的第三等级）能够享有和少数人（国王与贵族）相当的权利、因此其关注的中心在于剥夺少数人的特权、实现法律面前人人平等。这当然是宪法中公民权利保障的重要方面和必然阶段、然而在民主观念已经深入人心的现代社会、保护少数派尤其是易受歧视的弱势群体、应当成为现代宪法与人权保障的主流、这种发展可以说是个体主义意识形态与集体主义意识形态之间的对立所造成的、或许可以将之称为弱势主义的人权保障观。不难发现、在现代宪法当中、受到质疑的公共权力除了传统的行政权力之外、代议机构的立法者成为新的被“怀疑”对象——因为代议机构的活动原则就是多数决定主义、他们常常倾向于追求那些反映多数派利益的决定。

（二）对国家权力的限制

国家统治机构的组织与权限划分是宪法内容的重要组成部分。一方面、由于宪法规定了主要国家机关的组织、职权、活动原则和方式以及它们的相互关系、因此宪法实际上成为授予行使国家权力的根据；另一方面、由于宪法规定了国家机关行使权力的范围、程序与方式、因此宪法同时也是对国家权力行使的限制。政治权力是国家实现社会的安全、秩序和正义必不可少的工具、人类社会的不断进步与政治权力对各种社会关系的调整与维护是密不可分的。但是、由于权力本身又具有扩张性和侵略性、因此政治权力又常常被滥用、成为侵犯公民权利和自由的重要根源。为了防止国家权力的滥用、近代启蒙思想家极力鼓吹国家权力的分立、即将国家权力按照权能分配给不同职能部门并相互制约。最重要的分权理论是由洛克和孟德斯鸠提倡、经麦迪逊发展而来的“分权与制衡”学说、它在《联邦党人文集》中得到了最充分的表述。在立宪主义中、分权原则包括两个层次上的权力分立、即职能性分权和地域性分权。

英国最早确立了立法权和司法权的分立制度。17世纪40年代英国爆发资产阶级革命、1688年光荣革命确认了议会主权、1701年的《王位继承法》（Act of Settlement）确认法官除两院弹劾外不得免职、法官的独立标志着司法权与行政权的分立。“三权分立”在不同国家与不同时代有不同的体现、不过相同的是、迄今为止、几乎所有的成文宪法都规定了某种形式的职能性分权。英国宪法学家韦德曾经总结了现代国家分权原则的含义：在三个国家机关当中、同一人不得成为一个以上的国家机关的成员、例如内阁成员不得同时兼任议会议员；政府的一个部门不得控制其他国家机关或干涉其工作、例如司法机关应当独立于行政机关；某一政府机关不得行使其他政府部门的职权；不存在绝对的权力分立、分权的目的在于权力制约。实际上、西方的三权分立并非真正分离、经常存在权力部门对于同一权力的交叉行使。当然、主张分权并不一定是反对权力行使的交叉、有限政府思想的核心是对政府权力的有效控制、并以此来保障公民的自由和权利、权力行使的一定程度的交叉无碍于此。

在分权原则与法治原则之下、立法机关权力有限的理念就相应产生了、因为民意代表所代表的民意是不完整的。从历史上看、曾经出现过大量由民主产生的暴政、第二次世界大战的罪魁祸首希特勒就是通过民主选举当选为德国最高统帅的。因此、对于代议机关应当进行适当限制。从目前各国的实践来看、立法机关的权力通常受以下几方面的限制：其一、不得制定某些法律。如不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律（参见《美国宪法》第1条第9款第3项规定）。其二、在中央和地方关系方面维护地方自治。其三、限制征税权。除此之外、立宪主义者还力图通过宪法的分权原则防止立法机关吞并其他部门；主张召开会议向人民呼吁、加强公众的舆论监督等。在实行两院制议会制的国家中、则通过两院的分工达到制衡立法机关的目的。

五、宪法的渊源

宪法的渊源即宪法的表现形式、宪法的渊源体现了宪法范围的大小。各国受本国的历史文化传统、法律传统、政治力量对比关系以及政治需要等原因所决定、皆采取适合于本国的宪法表现形式。从实质意义的宪法角度出发、宪法主要有以下渊源：

1．成文宪法典。宪法的主要表现形式是宪法典、绝大多数国家为成文宪法国家、以法典的形式规定国家的基本制度和基本原则等重要内容。以法典形式规定国家的基本制度和基本原则的优点是、宪法的内容明确具体便于实施、同时一般规定了严格的修改程序、有利于保障宪法的稳定性；其缺点是、因宪法修改程序较为严格和复杂、宪法规范适应社会实际变化的能力不是很强。为使宪法规定的内容能够及时适应社会实际的变化、而又不致使宪法经常进行变动、相应产生了以修正案的方式修改宪法的形式、宪法修正案是宪法典的组成部分之一。

2．宪法性法律。宪法性法律是指由普通立法机关依照普通立法程序制定或认可的、以宪法规范为内容的规范性文件。宪法性法律包括两种情况：一种是带有宪法内容的普通法律、如选举法、国家机关组织法等；另一种则是带有宪法内容而经国家立法机关依法赋予其法律效力或重新进行法律解释的某些政治性文件或国际协议、地区性盟约等。宪法性法律、在成文宪法国家是宪法典的补充、有时候还是某些成文宪法规范的具体化；在不成文宪法国家、宪法性法律则是宪法规范的最重要的表现形式、是这些国家宪政体制存在和运行的最基本依据、或是其宪政制度逐步形成的标志。

3．宪法惯例。宪法惯例是在长期的政治实践中逐步形成的、涉及有关社会制度和国家制度基本问题的、并由公众普遍承认具有一定约束力的习惯和传统的总和。宪法惯例在不成文宪法国家、是宪法的重要组成部分、而在成文宪法国家、对宪法起着重要的补充作用。宪法惯例没有特定的法律文书表现形式、也不具有司法上的适用性、违反宪法惯例一般认为不构成违宪。因此、宪法惯例的运行并不由国家的强制力来加以保障、但宪法惯例可能因时代的发展而被废弃。英国是不成文宪法的典型国家、在英国、有关国家根本问题的许多规则都以宪法惯例的形式存在。

4．宪法判例。宪法判例是行使违宪审查权的普通法院或专门机构在适用宪法审判案件时形成的具有约束力的先例。在普通法系国家、根据“先例约束原则”、最高法院及上级法院的适用宪法的判决因是下级法院审理同类案件的依据而成为宪法判例。在法典法系国家、宪法法院或其他专门的宪法监督机构在宪法诉讼中做出的裁决、对普通法院也具有法律上的约束力、其他国家机关往往也予以尊重。