第七节 公司治理

一、公司治理概述

公司问世以来，人们一直在试图解决这样的问题：即如何可以在保持公司效率的前提下，最有效地监督公司经营层为公司和股东利益最大化而努力工作，或者说有效地阻止其为攫取自己私利而损害公司和股东利益的倾向，如何使监督成本最小而公司效率最高，如何调整公司对内、对外的诸多利益关系，如股东与董事和经营层的关系，大股东和中小股东的关系，股东、经营层和职工的关系，股东与债权人的关系等问题。由此，引发了人们对公司治理的关注。实际上，从有公司以来就存在公司治理，只是由于现代公司特别是上市公司的发展，一些隐藏多年的公司内部的矛盾彻底暴露出来了，因而公司治理迅速进入了人们的视野。20世纪70年代美国人最先明确提出了现代公司治理问题，80年代开始成为世界性的完善公司治理运动，90年代初我国开始对公司治理特别是上市公司治理给予了极大的关注。当代许多国家（或地区）公司法都在努力克服由于公司的“所有权与经营权的分离”而带来的代理成本问题，也就是为保障出资人（股东）的利益，用法律的方式防止经营人可能给公司造成损害，进而给出资人带来不利益。

何谓公司治理？关于公司治理的内涵可以从狭义和广义两个角度考察：从狭义上看，所谓公司治理是关于现代公司内部所有者对经营者的监督、制衡机制，即通过制度安排来合理配置所有者和经营者等主体之间权力、义务、责任与利益分配关系。公司治理目标，就是要试图建立最优的公司机关权力构造模式，尤其是强化出资人（股东）对公司经营层（公司内部人）的制衡机制，体现公司对出资人的终极关怀，从而充分保障资本所有者的利益。从广义来讲，公司治理既包括公司自身的权利制衡体系，还包括公司本身的各种行为，以及由此涉及的公司与社会各方面的关系及其行为后果对社会各方的影响。公司法和公司法的著述大多主要持狭义主张。

即使采取狭义的态度，主要强调如何对经营者进行监督，其内容也仍然很广泛，既包括来自公司内部的监督，也包括公司外部的监督。就来自于公司外部的监督而言，主要有四个方面：一是债权人的监督。债权人是公司借入资本的所有者，基于其自身利益的维护，会通过公司信息公开进行监督。二是政府的监督。现代市场经济中，政府具有维护市场竞争秩序，调控宏观经济，注重保护弱势群体利益的职能。而政府社会经济管理职能的行使，必然直接或者间接地涉及公司，如监督公司的竞争行为，约束公司自觉地履行社会责任，如维护职工利益、实施环境保护，引导公司实现宏观经济调控目标等等，由此发挥着对公司经营者的监督作用。三是社会公众的监督。社会公众的监督具有广泛性，一方面可以弥补政府监督的不足，毕竟政府的监督力量是有限的；另一方面则是通过提高社会公众的维权意识，当公司经营者违法或者不当经营公司而致社会公众利益受损时，社会公众可以通过社会舆论乃至司法诉讼来追究经营者的责任，维护自己的合法权益。四是市场的监督。如经理人市场通过对经理人绩效的评价，约束经理人的行为；证券市场通过价格发现机制对上市公司股票的评价，优化资源的配置；证券市场通过信息披露机制的实施，引导公司和经营者坚持诚实信用，等等。

而来自于公司内部的各种监督则是公司法意义上基本的监督。所谓公司的内部监督，是指股东自己直接进行监督或者推举专司监督职能的人对公司经营者实施监督，例如，独立董事的监督和监事会的监督等等。无论是股东自己监督还是通过独立董事或者监事会监督，由于这些监督者均属于公司内部监督机构或人员，或者说他们构成公司组织体的一部分，所以将其称为内部监督。在现代公司制度架构中，股东会作为公司的最高权力机关，主要是通过对董事的选任和解聘的权力，公司重大事务决定权等的行使，发挥着对董事会及其经营层的最终监督。大陆法系的公司董事会虽然是公司业务执行机关，但董事会内部成员之间有着相互监督的义务，董事会对其所聘任的经理人员负有监督义务。这种义务不仅是由于董事会在绝大多数情况下需要通过会议体的形式形成公司的经营决策，因而董事会成员在给公司带来损失时承担赔偿责任，而且是由于所有董事接受了股东的委托管理公司财产，应当在其位、谋其职，为公司的营利目标实现而执行职务。同时，大陆法系实行监事和监事会的国家，为了解决股东亲自对公司的董事及经营层实行时时事事的有效监督成本过高的问题，股东们愿意将自己的监督权委托给监事会或监事这样的机关行使，由此，监事会以专司监督职能的身份发挥其监督职能。此外，无论从民主管理的角度，还是公司利益关系人的角度，公司中的员工参与公司管理和实施监督都具有积极意义。

可见，公司治理的目标就是在基本保障与公司相关的其他利益群体利益的基础上实现股东利益的最大化，防止公司的经营者因道德风险而背离所有者股东的利益，其主要特点就是通过股东会，董事会，监事会及公司高级管理人员所构成的公司内部制衡结构来实施公司治理。进一步而言，就是指由所有者、董事会及其高级管理人员和监事会三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的财产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的业务执行和业务决策机构，拥有对高级管理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级管理人员受聘于董事会，组成在董事会领导下的日常经营管理机构，在其职权范围内经营企业。

二、董事、监事、高级管理人员的任职资格

公司治理依赖于公司法和相关法规定的公司治理制度、组织和机制的实现。而不论是制度、组织还是机制，都要靠具有符合任职条件的人——董事、监事和高级管理人员。

我国《公司法》未对担任董事、监事、高级管理人员应具备的积极资格条件提出要求，但在第147条第1款对担任上述职务的人的消极资格作出明确规定，即有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因犯贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期末清偿。

如果公司违反上述规定选举、委派了董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。即使在选举、委派或者聘任时董事、监事、高级管理人员不存在上述禁止性条件，但在任职期间出现上述任何一项禁止性条件的，公司应当解除其职务。同时，2005年修订的《公司法》虽然删除了国家公务员不得兼任公司的董事、监事和高级管理人员的规定，但这并不意味着国家公务员可以在公司中兼职，因为《国家公务员法》已经对此作出了明确的禁止性规定。

三、董事、监事、高级管理人员的义务

（一）董事、监事、高级管理人员的勤勉义务和忠实义务

董事、监事以及公司的高级管理人员是公司的受委托人，在执行公司职务时应当对公司负有义务。为此，我国《公司法》在第148条第1款对公司董事、监事和高级管理人员的义务作了概括性的规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

一般而言，忠实义务属于消极义务（即表现为不作为），是指当公司董事、监事和高级管理人员在履行公司职务时自己的利益与公司利益发生冲突时，董事、监事和高级管理人员不得为谋求自己的利益而损害公司利益和股东利益。所以，董事、监事和高级管理人员的忠实义务往往是指在利益冲突下的义务。相对于忠实义务而言，勤勉义务是一种积极义务（即表现为作为），它要求董事、监事和高级管理人员要在其位而谋其职，要尽职尽责、勤勤恳恳地履行职务，尽自己的努力为公司增进利益。2005年《公司法》修订前，许多著述曾采用“注意义务”的概念。就严格的理论意义上说，“勤勉义务”与“注意义务”可能有一些差别，但公司法上采用的“勤勉义务”与“注意义务”是在相同意义上使用的。何为“勤勉义务”？我国《公司法》未作具体规定。从国外的经验看，所谓勤勉义务，是指履行义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；（3）采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式”。也有将勤勉义务的标准表述为“一般的审慎的人在类似的情况下处理其个人事务时应尽到的”勤勉、注意与技能。国外的经验还表明，违反勤勉义务并不必然导致对公司承担赔偿责任。为此，美国创制了商业判断准则，董事会基于合理的信息作出的具有某些合理性的商业决策不会引起董事责任。换言之，商业判断准则划定一个范围，即使违反勤勉义务，但属于这个范围的行为，即不对公司承担赔偿责任。

我国《公司法》第149条第1款将公司董事、高级管理人员的忠实义务进一步细化，要求董事、监事和高级管理人员不得实施下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。这其中，第1、2、6、7项行为是被完全禁止的，而第3、4、5项行为并没有被绝对禁止，而是将董事、高级管理人员实施该行为的许可权赋予公司章程或者股东（大）会决议，并且必须履行相关程序。

此外，《公司法》第151条第1款强调上述人员接受质询的义务，即如果股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

（二）董事、监事、高级管理人员的责任

董事、监事和高级管理人员如果违反了公司法所规定的忠实义务和勤勉义务，必将会损害公司利益。因此，应当承担相应的责任。对此，我国《公司法》作了明确规定：首先，《公司法》规定了归入权制度，即董事、高级管理人员违反忠实义务而在利益冲突时实施了谋求自己私利的行为，由此所得收入应当收归公司所有（《公司法》第149条）。其次，如果董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任（《公司法》第150条）。

四、股东代表诉讼

为了更好地维护公司利益，防止董事、监事和高级管理人员滥用职权，损害公司和股东利益，特别是防止董事、监事不能很好维护公司利益而向侵权的董事、监事或者经理提起诉讼、追究责任，修改后的《公司法》在第152条规定了股东代表诉讼（又称“股东派生诉讼”）制度。

首先，对股份有限公司的股东提起股东代表诉讼提出必要的资格条件，即持股时间需连续180日以上，持股比例单独或者合计计算需达到1%以上。但是，有限责任公司的股东无特别要求。

其次，规定了股东提起代表诉讼之前必须履行前置程序，即当董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，前述股东需要书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；若监事有本法第150条规定的情形的，前述股东需要书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。这一规定的目的是为了防止股东滥用股东代表诉讼制度。

再次，当监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

最后，股东代表诉讼的被告既可以是执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的董事、监事和高级管理人员，也可以是董事、监事和高级管理人员以外侵犯公司利益，给公司造成损失的其他人，如公司的控股股东、实际控制人等。对此，前述股东都可以依照《公司法》第152条的规定向人民法院提起代表诉讼。

值得注意的是股东代表诉讼与股东直接诉讼有很大区别。根据《公司法》的规定，股东可以提起的诉讼有两种，即直接诉讼和股东代表诉讼。不能将直接诉讼混同为股东代表诉讼，也不能将股东代表诉讼混同为直接诉讼。股东提起直接诉讼，作为原告应对诉讼具有诉因，它是股东为了实现自己的利益而提起的诉讼。例如，要求查阅会计账簿和股东会记录的诉讼，关于股利分配请求权的诉讼，等等。股东直接诉讼的特点是，其胜诉的利益归属于提起诉讼的股东本人。股东代表诉讼则不同，股东是根据属于公司的诉因提起的诉讼。换言之，该诉讼本应由公司提起，只是在公司怠于提起诉讼时，如我国《公司法》第152条规定的情形发生时，才由《公司法》规定的股东提起。它与直接诉讼的区别在于：股东对诉讼不具有股东个人的诉因，提起诉讼的股东应具备《公司法》规定的条件，提起代表诉讼前应经过《公司法》规定的前置程序，其胜诉的利益归于公司。有的国家公司法还对提起诉讼的股东规定了担保措施。