第三节 股票发行法律制度
一、股票发行概述
股票发行是指股份有限公司依照法定的条件和程序向不特定或特定的投资者出售股票的行为。长期以来，我国股票发行的体系并不清晰，这就导致相应的立法较为滞后，监管工作也屡屡出现空白。修订后的《公司法》和《证券法》对我国股票发行工作进行了整理和必要的分类，并在此基础上针对不同类型的股票发行建立了符合各自特点的法律规则。
我们可以将股票发行的种类用以下图表来显示：
二、设立发行和新股发行
依据发行目的的不同，股票发行可以分为设立发行和新股发行两类。
（一）设立发行
设立发行是指为了设立公司而进行的股票发行。在这一情形下，股票的发行是公司设立过程中的一个重要组成部分和必要条件，如果股票发行失败，公司也无法成功设立以及取得法人资格。
根据我国《公司法》的规定，公司的设立分为发起设立和募集设立两类。在这两种情形下，公司的发起人均可以发行股票。
1．发起设立下的股票发行。所谓发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式。我国法律规定，股份有限公司发起人的人数应该是2人以上200人以下，这一人数标准决定了发起设立的股票发行一般为私募发行；同时，发起设立应为特定的发起人之间的行为，其股票的发行也不应向社会公开募集资金。因此，发起设立中的股票发行一般属于私募发行，该股票发行行为无须报经国务院证券监督管理机构核准，发起人按照《公司法》有关规定行事即可。
2．募集设立下的股票发行。所谓募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。我国法律的有关规定表明，募集设立中的股票发行分为公开发行和私募发行两种情形，因此有必要为其分别规定不同的发行条件和发行程序。其中，向不特定对象公开募集股份的，属于公开发行股票行为；向特定对象募集股份并导致持有股份的人数超过200人的，也属于公开发行股票行为。采用募集设立方式设立股份公司构成公开发行股票行为的，依法必须报经国务院证券监督管理机构核准方可进行，未经核准的公开发行，不能在公司登记机关办理设立手续。
（二）新股发行
新股发行，又称为增资发行，是指已经成立的股份有限公司因筹措资金以及调整公司资本结构等需要而发行新股的行为。我国目前的新股发行主要分为四类：非上市的股份有限公司的私募发行、非上市的股份有限公司的首次公开发行、上市公司的私募发行和上市公司的公开发行。其中，由于非上市公司的首次公开发行的法律后果是使公司成为上市公司，因此这一发行是我国目前证券市场中最大的热点，也是证券监管部门工作的重心。
在实践中，根据认购者是否需要实际缴纳股款的不同，新股发行可以分为有偿新股发行和无偿新股发行两类。
1．有偿新股发行。主要包括以下情形：
（1）股东配股。在公司与公司法的发展过程中，存在着一个惯例，即公司在发行新股时，应该向原有股东按其持股比例和一定的优惠条件发售该股票，除非股东大会另有决定。随着历史的发展，这一做法由惯例演变为法律，即由公司法规定，发行公司发行新股时，原股东有优先认购权（Preemptive Right）。这种“优先”并不是价格上的优先，而是认购顺序上的优先。
法律赋予股东以优先认购权主要是因为：首先，新股票的出现使得公司的总股本增加，这可能会影响原有股东的投票权和股息请求权；其次，在实践中，为了保证新股的成功发行，新股发行价格一般比该股票的现价低，故其发行会影响正在流通的股票的价格，从而损害股东的利益。因此，法律有必要赋予原有股东优先认购权以保护其应有的比例权益（Proportional Interests）。同时，赋予股东以优先认购权，能够保证增资扩股的决议在股东大会上顺利通过。
股东配股在实践中也存在一些缺憾，如由于股东没有认购的义务，就可能出现股东放弃认购权而不应募的情况，在我国这已经多次给券商带来了承销风险；另外，在我国证券市场发展的早期，大股东往往用实物或无形知识产权来认缴出资，而中小股东则不得不用货币出资，不同股东在出资形式和负担上也有不公平之嫌。
（2）第三人配股，在我国这通常被称为定向增发。第三人配股是指对公司员工、顾客、往来银行、上下游厂商等特定人赋予新股认购权的发行方式。这一新股发行方式的优点在于：首先，出于利害关系的考虑，特定当事人往往会认购公司的股票，因此这一方法经常被发行人在企业发展困难时加以运用。其次，如果是向公司的客户增发，可以加强公司同客户的联系，并可通过选择友好的投资者，形成稳定股东，以带来公司的稳定；如果是向公司职工增发，则可以调动职工的积极性和归属感。再次，这种发行一般无须委托券商承销，这可以降低发行成本。最后，这种发行一般无须向证券管理机构办理登记手续，这缩短了发行时间。
这一发行方式的不足主要体现在：① 特定当事人有足够的讨价还价能力，因此发行价格往往不高；② 股票过度集中，公司被收购的风险会增大；③ 原有股东对将来增资的期望有可能趋淡。
（3）公开发行新股，是指面向不特定的公众投资者或者累积人数超过200人的特定投资者发行股票的行为。
2．无偿新股发行。在以下情形下，投资者无须向公司缴纳股款即可获得一定的股票。
（1）公积金转增股本。公积金是指公司为了增强自身的财产能力、扩大生产经营和预防意外亏损，依照法律提取或公司自治而设置的资金。它主要包括以下三种：资本公积金、法定公积金和任意公积金。我国2005年修订后的《公司法》第167、168条对这三种公积金都有相应的规定。其中，资本公积金是在公司资本性活动中产生的，如股票溢价发行收入、法定资产重估增值、接受捐赠等。法定公积金是指按照法律规定强制提取的公积金，如我国法律规定，公司分配当年税后利润时，应当提取税后利润的10%为法定公积金。任意公积金是指法律不强制规定，而由公司视情况自由提取的公积金。用公积金转赠股本来实现企业规模的扩张，是近年来我国上市公司经常采取的发展战略。
因公积金转增股本而导致的股票发行只是引起公司账目上的数字发生变化，而不会引起从公司外部向公司注入新资本的问题；公司采取这一方式发行股票的目的通常也不在于筹集资金，而是调整公司的股权结构及资产结构。
（2）股票股利。公司在进行税后利润分配时，可以选择分配现金股利，也可以选择用公司的税后利润向股东发放股票股利。股票股利的发放并未使公司的资产净值发生改变，只是使股东权益内各科目转移和发行在外的股份总数增加。这样做既可以把资金留于公司内部，而避免资金的外流；又可以使股东在免交个人所得税的前提下获得红利，并通过证券市场上的填权效应取得参与分配盈利的实际效果。这一做法的缺点主要是，股票股利的分配会增加公司的股票总数，而这会加重公司盈利分配上的负担，如果公司的盈利增长速度跟不上其股本扩张速度，公司的形象就会受到影响。
（3）拆股。是指公司对原来之股票进行细分，从而增加公司股份总数的行为。实践中，公司股票价格过高可能造成股票交易清淡，影响股票的流动性；同时，由于股价高，一般投资者也往往不愿买入，股票容易集中于资本雄厚者手中，公司被收购的可能性会增加。因此，公司在自己股价过高时，也会选择采取拆股的方式来防范可能发生的风险。这一做法有助于股票落入较普及的交易范围内，保持公司经营秩序的稳定。
三、设立发行的法律制度
设立发行中的股票发行分为发起设立的发行和募集设立的发行两种情况，而募集设立中的股票发行又分为公开发行和私募发行两种情况。其中，发起设立发行股票和募集设立中的私募发行均属于公司设立过程中的非公开发行，应当遵守法律规定的私募发行规则。
（一）私募发行规则
根据2005年修订后的《公司法》及《证券法》的立法精神，我国在公司设立中普遍采用准则主义。在股份有限公司的设立中，1993年《公司法》所采取的许可主义被放弃。
公司设立一向有许可主义和准则主义之分。许可主义是指公司须先具备法律规定的设立条件，再经国家行政机关批准才可设立。准则主义是指公司只要具备法律规定的设立条件，就可直接由公司登记机关注册登记为公司，而不必经过国家行政机关批准。准则主义的最大特点是公司设立手续简便，同时也减少了政府对公司设立的行政干预，因此目前准则主义为西方国家所广泛采用。
2005年修订后的《公司法》废除了1993年《公司法》第77条，即“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”，取而代之的是第6条，“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。这意味着，今后我国公司的设立基本采取准则主义。准则主义限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。在这一体系下，公司的设立真正成为私法范畴。修订后的《公司法》和《证券法》取消了股份公司设立的前置行政审批程序，改为直接由工商行政管理机关办理登记注册，设立程序大为简化；只是针对一些特殊性质的公司，如金融、电信、烟酒等公司的设立才采取许可主义。
与《公司法》这一重大变化相配套的是，设立发行时的股票发行程序也作了相应的简化。由于私募发行股票的行为通常是特定当事人之间的融资行为，当事人有能力自行判断行为的性质和风险，该融资行为一般也不会造成公共利益的损失。因此，此类私募发行无须报经国务院证券监督管理机构核准，发起人自行组织发行，待发行成功后直接在公司登记机关办理注册登记即可。
（二）公开发行规则
为了防止利用公司设立可能产生的公司滥发股票的情况，修订后的《公司法》和《证券法》对公司募集设立过程中的股票公开发行规定了严格的程序和条件。
1．程序。我国对股票公开发行实行核准制，设立发行中的股票发行大致须经过以下步骤：
（1）申请。《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司章程。一般认为，公司章程是公司成立与运作过程中不可或缺的基础性文件。作为公司最基本的规范性文件，公司章程规定公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。长期以来，我国的公司章程通常为有关行政管理部门提供的格式文本，其内容与《公司法》相仿，这造成中国公司治理结构的同一化和僵化，也无法满足公司制度所应具备的公司自治的基本需求。2005年《公司法》的修订使今后我国公司章程的效力大大提高，它将成为确定公司与股东之间、股东相互之间、公司内部的不同机构之间的职责、权利与义务的重要依据。② 发起人协议。③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明。④招股说明书。⑤代收股款银行的名称及地址。⑥承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。另外，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。
（2）发行审核委员会审核。国务院证券监督管理机构设发行审核委员会（以下简称发审委），依法审核股票发行申请。发审委由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。该审核意见是国务院证券监督管理机构是否核准的重要基础。
发审委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的规定，审核股票发行申请是否符合公开发行股票的条件；审核保荐机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券中介机构及相关人员为股票发行所出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对股票发行申请提出审核意见。
我国发审委委员由有关行政机关、行业自律组织、研究机构和高等院校等推荐，由中国证监会聘任。发审委委员为25名，部分发审委委员可以为专职的。其中，中国证监会的人员5名，中国证监会以外的人员20名。发审委设会议召集人5名。发审委委员以个人身份出席发审委会议，依法履行职责，独立发表审核意见并行使表决权。
发审委通过召开发审委会议进行审核工作，每次参加发审委会议的发审委委员为7名。其主要工作程序如下：
①进行会议前的准备工作。中国证监会有关职能部门应当在发审委会议召开之前5日内，将会议通知、股票发行申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送达参加会议的发审委委员，并将发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函和参加会议的发审委委员名单在中国证监会网站上公布。中国证监会有关职能部门负责安排发审委会议、送达有关审核材料、起草发审委会议纪要、保管档案等具体工作。
②召开会议。发审委会议召集人按照中国证监会的有关规定负责召集发审委会议，组织发审委委员发表意见、讨论，总结发审委会议审核意见和组织投票等事项。发审委委员应依据法律、行政法规和中国证监会的规定，结合自身的专业知识，独立、客观、公正地对股票发行申请进行审核；应当以审慎、负责的态度，全面审阅发行人的股票发行申请文件和中国证监会有关职能部门出具的初审报告，并在工作底稿上填写个人审核意见。
③进行表决。发审委会议表决采取记名投票方式。表决票设同意票和反对票两种，同意票数达到5票为通过。发审委委员不得弃权。发审委委员在投票时应当在表决票上说明理由。中国证监会有关职能部门负责对发审委会议讨论情况进行记录。发审委会议结束后，参加会议的发审委委员应当在会议记录、审核意见、表决结果等会议资料上签名确认，同时提交工作底稿。
（3）国务院证券监督管理部门核准。发审委作出审核意见后，国务院证券监督管理机构再依照法定条件负责核准股票发行申请。法律规定，核准程序应当公开，依法接受监督。国务院证券监督管理机构应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。
为了保证《证券法》中的公正性原则得以实现，我国法律规定，参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。
（4）信息公开披露与承销。发行申请获得核准后，发行人进入具体的发售阶段，同时必须履行其信息披露义务。有关信息披露和证券承销的规则在本书其他章节有详细论述。
（5）撤销发行核准。中国证监会的发行核准是可能出现差错的，为了避免给投资者带来损失，我国《证券法》第26条规定了以下补救措施：
①国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。
②证券已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当承担连带责任。
这一条规定是在1998年《证券法》第18条的基础上修改而成的。与原来的规定相比，新规定有两个明显的进步：第一，增加了保荐人承担过错推定责任的条款。第二，增加了发行人控股股东和实际控制人承担过错责任的条款。根据《公司法》的规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
2．条件。对于设立发行中公开募集发行的条件，《证券法》并未作详细的规定，只是在第12条第1款规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件……”
《公司法》第4章“股份有限公司的设立和组织机构”中的以下规则是规定公开募集设立中股票发行条件的：
（1）设立股份有限公司，应当具备下列条件：发起人符合法定人数，即设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。
（2）股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
（3）以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
（4）发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明法律所规定的事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
（5）发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，并签订承销协议。为了保证股票发行资金的安全，《公司法》规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
根据《股票发行与交易管理暂行条例》第8条的规定，设立股份有限公司申请公开发行股票，应当符合下列条件：
（1）公司的生产经营符合国家产业政策；
（2）公司发行的普通股只限一种，同股同权；
（3）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35%；
（4）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但是国家另有规定的除外；
（5）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25%，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%；公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，证监会按照规定可酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的10%；
（6）发行人在近3年内没有重大违法行为；
（7）证券委规定的其他条件。
四、新股发行的法律制度
（一）非上市的股份有限公司私募发行法律制度
非上市公司的新股私募发行应当属于公司自治范围内的行为，一般由公司股东大会作出决议即可。根据《公司法》第134条的规定，公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：
1．新股种类及数额。买股票就是一种投资，投资者来自社会的各个阶层，他们对不同的股票有着不同的偏好。各国法律一般允许公司发行不同种类的股票，以满足不同投资者之要求。在发行新股时，公司应对本公司股份的构成进行认真分析，并根据发行新股的目的和要求，对拟发行新股的种类和数额作出安排。根据不同的分类标准，公司发行的股份可分成若干种，如普通股和优先股、记名股与无记名股等。
2．新股发行价格。以股票面值为基准，股票的发行可以分为平价发行、折价发行和溢价发行。我国法律允许平价发行和溢价发行，禁止股票的折价发行。
3．新股发行的起止日期，即新股开始发行的日期和停止新股发行的日期。新股发行起止日期对发行新股的公司和投资者都十分重要，直接影响到筹资方和投资者的利益。期间定长了，先期缴纳出资的投资者将损失部分资本所得，发行公司付出的筹资成本也相应增加；期间定短了，投资者来不及选择投资对象，发行公司也难以募足资金。为了避免出现上述问题，提高新股的发行效益，股东大会或者董事会应根据当期拟发行股份的种类、数量、发行范围等，就新股发行的起止日期作出决议。
4．向原有股东发行新股的种类及数额。原有股东是指股份有限公司发行新股前持有该公司股份的股东。这一部分股东投入公司的资本增值作为原有股东的权益，除一部分以股利的形式分配给原股东外，其余部分作为公积金留存于公司。由于公司发行新股，增加了新的股东，原有股东的资本积累将由原有股东与新股东分享。鉴于原有股东对公司发展作出的贡献，同时为了维护原有股东的利益，作为补偿，公司可以向原有股东发行新股。股东大会或者董事会应当就向原有股东发行新股的种类和数额作出决议。
公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。
（二）首次公开发行的法律制度
我国目前证券市场最重要的融资功能体现在首次公开发行（Initial Public Offering, IPO）这一行为上。首次公开发行是指一家股份有限公司通过发布招股说明书向公众公开发售股份，招股过程完毕后，股票便会在交易所上市，而公司也会成为上市公司。因此，首次公开发行的审核十分严格。其核准程序与本节所述的“设立发行中公开发行”的核准程序大致相同。这里主要介绍的是首次公开发行的条件及定价方式。
我国目前关于首次公开发行的规范性文件相当庞杂，数量也比较多。主要包括以下规范：
1．《证券法》规定的发行条件。首次公开发行的条件与程序规则应适用《证券法》第13条和第14条的规定。该法第13条规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。第14条规定，公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：（1）公司营业执照；（2）公司章程；（3）股东大会决议；（4）招股说明书；（5）财务会计报告；（6）代收股款银行的名称及地址；（7）承销机构名称及有关的协议。依照该法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
2．国务院证券监督管理机构规定的发行条件。中国证监会依据法律的授权，负责对中国证券市场进行集中统一的监督管理。对股票发行的核准是其监管工作中的一个重要内容。根据中国证监会的规定，发行申请人应当符合以下条件：
（1）发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于3年。国有企业整体改制设立的股份有限公司、有限责任公司依法整体变更设立的股份有限公司或经国务院批准豁免此款期限的发行人，可不受此款规定期限的限制。
（2）发行人申请首次公开发行股票并上市，最近3年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务。因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满3年后，方可申请发行上市。
（3）发行人申请首次公开发行股票并上市，应当符合下列要求：与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业不存在同业竞争；具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期，发行人与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或外购原材料（或服务）金额的比例，均不超过30%；具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，发行人委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购的金额，占发行人主营业务收入或外购原材料（或服务）金额的比例，均不超过30%；具有开展生产经营所必备的资产，最近一年和最近一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%；董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东（或实际控制人）中担任除董事以外的其他行政职务，也没有在控股股东（或实际控制人）处领薪；在独立性方面不存在其他严重缺陷。
（4）发行人应当建立独立董事制度。在申请首次公开发行股票并上市时，董事会成员中应当至少包括1/3独立董事，且独立董事中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。近年来，我国将建立独立董事制度作为完善上市公司治理结构的一个重要举措。所谓独立董事，是指不在公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系的董事。从2001年起，中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《上市公司治理准则》等文件中，多次强调上市公司必须建立独立董事制度。新修订后的《公司法》第123条，也将独立董事制度作为“上市公司组织机构的特别规定”加以重申。
（5）发行人首次公开发行股票所筹集的资金，应当有明确的用途，投资项目应当经过慎重论证，筹资额不得超过发行人上年度末经审计的净资产值的两倍。《证券法》第15条规定，公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。
3．首次公开发行股票的定价方式。自我国证券市场建立以来，股票的发行定价问题一直是广大投资者以及监管方共同关注的热点。在这期间，我国实行过不同的定价方法，如市盈率法、净资产倍率法以及竞价确定法等，但是在当时《公司法》与《证券法》相关规定的作用下，行政力量对股票发行价格的干预力度一直比较大。
2004年8月，全国人大常委会通过了《公司法》修正案，删除了原《公司法》第131条第2款“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准”的规定；同时通过的《证券法》修正案将原来法律中第28条“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报国务院证券监督管理机构核准”的规定，修改为“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定”。这意味着我国股票的发行定价机制开始进行市场化改革。
与《证券法》的修订相配套，2004年12月，中国证监会公布了《关于首次公开发行股票试行询价制度若干问题的通知》（以下简称《通知》）及配套文件《对首次公开发行股票询价对象条件和行为的监管要求——股票发行审核标准备忘录第18号》，确定了首次公开发行股票试行询价制度。这一制度的要点包括：
（1）询价分为初步询价与累计投标询价。《通知》规定，发行申请经证监会核准后，发行人应公告招股意向书，开始进行推介和询价。询价分为初步询价和累计投标询价两个阶段。发行人及其保荐机构应通过初步询价确定发行价格区间，通过累计投标询价确定发行价格。《通知》指出，发行人及其保荐机构应向不少于20家询价对象进行初步询价，并根据询价对象的报价结果确定发行价格区间及相应的市盈率区间。公开发行股数在4亿股（含4亿股）以上的，参与初步询价的询价对象应不少于50家。发行价格区间确定后，发行人及其保荐机构应在发行价格区间内向询价对象进行累计投标询价，并应根据累计投标询价结果确定发行价格。
（2）询价对象包括符合中国证监会规定条件的证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者以及合格境外机构投资者（Qualified Foreign Institutional Investors, QFII）等6类机构投资者。
（3）保荐机构应向参与累计投标的询价对象配售股票，公开发行数量在4亿股以下的，配售数量应不超过本次发行总量的20%；公开发行数量在4亿股以上（含4亿股）的，配售数量应不超过本次发行总量的50%。
（4）询价对象参与累计投标询价和配售应全额缴付申购资金，申购资金冻结期间产生的利息归询价对象所有。询价对象应承诺将参与累计投标询价获配的股票锁定3个月以上，锁定期自向社会公众投资者公开发行的股票上市之日起计算。
与证券市场发展初期的发行定价制度相比，询价制度具有以下优点：
（1）询价制度改革和完善了我国的股票发行机制。它改变了股票发行价格受行政干预过多的状况，减少了发行定价的主观性和随意性；同时，它要求保荐机构将投资者的报价情况、价格确定依据等公开披露，便于市场充分了解定价过程，有效地预防了盲目定价带来的市场风险。
（2）询价制度使以基金为代表的机构投资者拥有了股票发行定价的话语权，将推动机构投资者队伍进一步发展壮大。
（3）询价制度将促使保荐机构完善内部管理，加大研究投入，建立客户队伍，拓展销售渠道，提高股票定价和销售能力，为提高自身整体竞争力打下坚实基础。
（三）上市公司新股发行的分类
上市公司发行新股的行为可分为两类：公开发行和私募（非公开）发行。这两类发行在我国的金融实践和立法状况存在很大区别。我国目前对上市公开发行新股的规定比较完善，实践中这类融资的规模也较大。不同的是，就上市公司的非公开发行新股而言，在2005年《证券法》修订之前，我国对其法律性质、行为规则及法律后果等都一直没有明确的规定，我国2001年的《上市公司新股发行管理办法》（以下简称《办法》）只适用于公开发行新股的行为。由于存在明显的法律风险，这一股票发行方式的规模也很小。为此，新修订的《证券法》第13条第2款增加了对上市公司非公开发行新股的原则性规定：“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”这一规则为今后的相关立法奠定了基础，但对私募发行规定核准制，可能使私募发行程序简单、快捷高效的特点难以充分发挥。
上市公司私募发行新股对于中国证券立法而言，是一个新的课题，目前相关的规则体系尚未建立起来。下面主要介绍的是上市公司公开发行新股的规则。
（四）上市公司公开发行新股的规则
股份有限公司成为上市公司后获得的一个重要好处就是，取得了通过证券市场进行再融资的资格，这也是众多公司努力成为上市公司的主要原因。近年来，我国上市公司的新股发行工作出现了一些问题，如上市公司重视资金的筹集而忽视资金的使用，随意改变资金的用途，股东权益因此受到严重侵害；上市公司通过公布虚假信息以及与关联企业合谋操纵利润等方式，获取发行新股的资格，欺诈投资者；市场自身的约束力不强，中介机构不尽责等。为规范上市公司新股发行活动，保护投资者的合法权益和社会公共利益，中国证券监督管理委员会于2001年发布《办法》。这是我国目前在上市公司新股公开发行工作中运用的重要规范，包括以下主要内容：
1．新股发行的条件
（1）上市公司申请发行新股，应当符合《公司法》、《证券法》规定的条件。根据《证券法》第13条的规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：①具备健全且运行良好的组织机构；② 具有持续盈利能力，财务状况良好；③ 最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
（2）上市公司申请发行新股，还应当符合以下具体要求：
①具有完善的法人治理结构，与对其具有实际控制权的法人或其他组织及其他关联企业在人员、资产、财务上分开，保证上市公司的人员、财务独立以及资产完整；
②公司章程符合《公司法》和《上市公司章程指引》的规定；
③股东大会的通知、召开方式、表决方式和决议内容符合《公司法》及有关规定；
④本次新股发行募集资金用途符合国家产业政策的规定；
⑤本次新股发行募集资金数额原则上不超过公司股东大会批准的拟投资项目的资金需要数额；
⑥不存在资金、资产被具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形或其他损害公司利益的重大关联交易；
⑦公司有重大购买或出售资产行为的，应当符合中国证监会的有关规定；
⑧中国证监会规定的其他要求。
（3）上市公司有下列情形之一的，中国证监会不予核准其发行申请：
①最近3年内有重大违法违规行为；
②擅自改变招股文件所列募集资金用途而未作纠正，或者未经股东大会认可；
③公司在最近3年内财务会计文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；重组中进入公司的有关资产的财务会计资料及重组后的财务会计资料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
④招股文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
⑤存在为股东及股东的附属公司或者个人债务提供担保的行为；
⑥中国证监会认定的其他情形。
2．上市公司新股发行的审核程序
（1）申请阶段。上市公司申请发行新股，应当按照《证券法》及中国证监会的规定编制并提交发行申请文件。
（2）审核与决定阶段。股票发行审核委员会依法审核上市公司新股发行申请，中国证监会根据发审委的审核意见依法作出核准或不予核准的决定。
（3）发行阶段。发行申请经中国证监会核准后，上市公司应当与证券交易所协商确定新股发行上市的时间及登记等具体事项。
（4）“冷却”阶段。发行申请未获核准的上市公司，自中国证监会作出不予核准的决定之日起6个月内不得再次提出新股发行申请。
3．新股发行规则的其他内容
为了有效地保护投资者的合法权益，维护投资者对证券市场的信心，中国证监会结合过去实践中暴露出来的问题，有针对性地对上市公司的新股发行行为作出了如下规定：
（1）上市公司发行新股，应当以现金认购方式进行，同股同价。
（2）上市公司申请发行新股，应当由具有主承销商资格的证券公司担任发行推荐人和主承销商。为上市公司发行新股提供服务的中介机构未按照中国证监会的规定履行勤勉尽责义务的，中国证监会给予公开批评并限期整改；在整改期间，暂缓接受有关中介机构出具的文件。
（3）除金融类上市公司外，上市公司发行新股所募集的资金，不得投资于商业银行、证券公司等金融机构。
（4）上市公司和承销商不得向在增发中参加配售的机构投资者提供财务资助或补偿。
（5）上市公司配股完成当年加权平均净资产收益率未达到银行同期存款利率的，上市公司董事长、担任主承销商的证券公司法定代表人、业务负责人和项目负责人应当在股东大会及指定报刊上公开作出解释；如无合理解释，上述人员应当在指定报刊公开道歉，中国证监会对上市公司给予公开批评；上市公司配股当年出现亏损的，中国证监会自作出公开批评之日起两年内，不再受理该公司发行新股的申请。
（6）上市公司和承销商在发行信息公开前泄露有关信息的，中国证监会给予公开批评并责令上市公司发布澄清公告。
（7）上市公司发行新股，必须就其信息披露的真实、准确、全面、及时承担法律责任。《办法》在信息披露的范围上进行了有益的尝试。例如，在我国实践中反应强烈的“盈利预测”问题上，中国证监会作出如下规定：上市公司增发披露盈利前景的，应当审慎地作出盈利预测，并经过具有证券从业资格的注册会计师审核，如存在影响盈利预测的不确定因素，应当就有关不确定因素提供分析与说明；上市公司增发未作盈利预测的，应当在招股意向书、发行公告和招股说明书的显要位置作出特别风险警示。针对实践中经常发生在盈利水平上的“变脸”行为，《办法》规定，上市公司增发完成后，凡不属于公司管理层事前无法预测且事后无法控制的原因，利润实现数未达到盈利预测的，上市公司董事长、公司聘请的注册会计师、担任主承销商的证券公司法定代表人、业务负责人和项目负责人应当在股东大会及指定报刊上公开作出解释；利润实现数未达到盈利预测80%的，如无合理解释，上述人员应当在指定报刊公开道歉；未达到盈利预测50%的，中国证监会对有关上市公司给予公开批评，自作出公开批评之日起两年内，不再受理该公司发行新股的申请。