4.3 必要与可能——“自由心证”之自由

4.3.1 问题的提出

如前所述，对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。其中，自由心证原则是直接以否定法定证据制度为目的而产生的。二者的根本区别在于，各种证据证明力的大小、强弱是由法律依照一定的原则或是理念作出明确规定，还是交由司法者根据个案的具体情况自由判断。

法国1670年的《刑事裁判王令》和德国1532年的《卡洛林纳法典》被视为法定证据制度的代表性法典。从中可以明显地看出法定证据制度一个最显著的特点，即对各种不同证据的证明力作出具体的规定，甚至达到了量化的程度。如1670年法国《刑事裁判王令》将证据按照其证明力规定了三个等级，即完全证据、半证据和不完全证据。完全证据为两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言，以及被告人的自白；半证据包括一名目击证人关于犯罪主要事实的单独证言，或两名证人关于间接事实的证言等；而不完全证据则包括从风闻到被告的可疑表情、态度等一切嫌疑或间接证据。法律规定根据完全证据可以认定可以判处死刑的重罪，根据半证据可以认定轻罪，或据以对被告适用刑讯来强制自白；而不完全证据则不能用来作为认定犯罪或施以刑讯的工具，而只能对被告进行讯问和侦查。

法定证据制度的产生和发展是有其时代的合理性的。第一，法定证据适应了君主专制制度的需要。16世纪以后，君主专制制度在欧洲逐渐确立，确立过程中，各地封建割据势力是最大的绊脚石。而法定证据制度的产生便使刑罚权牢牢控制在中央手中，保障了全国法令的统一。第二，由于经济发展水平的限制，当时的社会关系比较简单，较少出现复杂疑难的案件，故法定证据制度在某些情况下尚可应付。同时，法定证据制度所确立的一系列规则，也的确是封建统治者长期刑事审判经验的积累，具有一定的科学性。第三，由于当时普遍采取纠问制的审判方式，法官的权力极大，各方面的监督制约机制又不健全，在这种情况下，法官极有可能任意专断，而法定证据制度在约束法官滥用权力方面是非常有效的。

然而，法定证据制度的产生虽有其必然性，但其先天存在的缺陷随着资本主义的发展和社会关系的日益复杂化，受到越来越多的批评。1791年在法国著名的制宪会议上，一位名叫杜波尔的议员提出建议，废除法定证据制度，而只以法官的内心确信作为诉讼的基础。他说，法官认定事实的手段有两种，“预先规定出来，什么样的证据是可以用来认识真实的，无论法官的确信如何，强使法官根据这种证据去作判断，把这些证据作为固定不变的尺度加以采用；或是把那些用来认识真实情况的一切资料都精密地收集起来，并在法官面前阐明，而听凭法官去理解和进行内心判断。第一种手段——法定证据，第二种手段——道德证据。我可以肯定说，法定证据制度——它本身就是一种荒诞的方法，是对被告人，对社会都有危险的方法”。杜波尔关于赋予法官自由判断证明力的建议经过激烈的争论最终取得胜利。1808年《法兰西刑事诉讼法典》作了正式规定。该法规定如下：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求，对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里留下了什么印象。法律不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，认为是充分证实。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚地确信吗？’”继法国之后，大陆法系各国纷纷效仿，确立了自由心证原则。

可见，在司法进入证据裁判主义之后，证明力的判断经历了一个由不自由向自由的转变过程。而且，这种转变过程，深刻地说明了在证明力的判断问题上，赋予司法者以自由的必要性和可能性。