西方法律思想史(第2版)
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第三节 教皇革命及其对西方法律传统的影响

一、教皇革命概况

对于西欧中世纪的政治、社会、法律及法律思想的发展,公元11世纪是一个转折点。在此之前的公元600年到公元1000年这一段时期,被认为是西欧的“黑暗时期”。在此之后,西欧文明开始进入了复兴与发展的时期。

英国哲学家罗素指出:“公元一千年不妨被认为是西欧文明的衰退达于极点的年份。从这以后开始了一直延续到公元1914年的文化上升运动。开始时,这进步主要须归功于修道僧的改革。”〔英〕罗素:《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,第488页。罗素在这里所说“修道僧的改革”被当代美国法律史学家伯尔曼称为“教皇革命”。伯尔曼认为,以这场革命为动力,西欧国家进入了政治与法律发展的新时期。教皇革命催生了具有近代意义国家性质的政治实体和具有近代性质的法律体系,即教会和教会法,随后又出现了与之相竞争的世俗政治体以及各自的法律体系。欧洲社会的政治格局奠定了其基本框架,西方法律传统也在11到12世纪的这场教皇革命之后得以形成。伯尔曼的这些思想主要体现在其《法律与革命——西方法律传统的形成》之中,本节将介绍该书的主要内容。

教皇革命主要是指11世纪由格列高利七世(1073—1085在位)领导下的一场影响深远的运动,其目的“旨在清除教会中各种封建影响和地方影响,以及与这些影响必然相伴的腐败”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第106页。。教皇革命发生之前,教会与世俗国家相互独立的观念并不流行。依据奥古斯丁的教父神学,人类注定要受到两种权力的统治,即宗教的统治和世俗的统治,而宗教的统治由教会来行使,世俗的统治则由皇帝和国王来行使。“在这一类思想中,老实说,既无现代意义上的教会,也无现代意义上的国家。不存在由一批人组成的国家和由另一批人组成的教会,因为所有的人都包括在二者之中。”〔美〕乔治·霍兰·萨拜因:《政治学说史》,盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年版,第271页。教权与俗权的混合体现在,基督教界的僧侣(包括主教、教士和修士)基本上处于皇帝、国王和大封建主的统治之下,教皇对他们并没有实际的控制权,皇帝和国王不仅授予主教民事权力和封建权力,而且还授予他们宗教权力。而主教们也不愿意臣服于一个教会的最高统治者,教会处于无政府状态。与此同时,皇帝和国王无法制止在其境内名义上仍然为其诸侯的一些封建主所造成的无政府状态。无论是教会还是世俗王权都没有能力提供稳定的秩序,没有能力带来和平。西欧的紊乱和衰颓已经达到使全体基督教国家几乎濒临毁灭的程度。再者,大部分僧侣在由于虔诚信徒的捐赠而富有之后变得暴戾、败坏和世俗化,买卖圣职、结婚蓄妾等现象盛行。此时,教会内部的一些改革家开始尝试着进行改革,以图改变现状,使教会神圣人员合乎宗教戒律的要求。

教皇格列高利七世上台之后,开始推行改革。值得一提的是,他在就任教皇之前就曾宣扬教皇对教会享有至高权威,在1059年的宗教会议上首次宣布由罗马红衣主教选举教皇的权利。他在就任教皇之后的1075年发布了《教皇敕令》,提出了27条主张,其要旨是:罗马教会只是上帝一人建立的;教皇在教会中享有至高无上的权力,只允许他一人根据时代的需要制定新的法律,未经他的许可任何书的章节或书都不具有教规性质;任何人都不得修改他的判决,只有他才可以修改所有的判决;他的权力高于皇帝,他可以废黜皇帝。从中可见,教皇格列高利七世的主张目的在于让教皇掌控教会的最高权力,使教皇成为教权的最高主宰。而且,他主张教皇应该高于王权,如果皇帝无道,教皇就有权废黜皇帝。他的这些主张受到圣奥古斯丁的教义的影响,并受到其理论的支持。

教皇格列高利七世的改革引起了教皇与皇帝之间就“授职权”问题引起的巨大纷争。这涉及主教的权力是来自于教皇还是来自于皇帝,教皇要从皇帝手中获取这一权力,使教会脱离皇帝和地方封建势力的影响。教皇格列高利七世在其敕令受到皇帝亨利四世的抵制之后,以开除其教籍、废黜其皇位相威胁。其潜在意义是,一个被开除出教的国王,既然不再是基督教团体中的一员,他就不能享有他的臣民向他提供的服役和对他的效忠。亨利四世不得不承认自己的罪孽以求得到宽恕,争斗暂时平息。但其后教皇与皇帝之间的矛盾仍然存在,斗争仍持续不断。直至1122年,教皇喀列克斯图斯与皇帝亨利五世达成妥协,签署《沃尔姆斯协约》:皇帝保证教会独自自由选举主教和修道院长,并放弃向他们授予象征教权的权戒和牧杖的权利;教皇承认皇帝有权参与选举,并在选举有争议的地方加以介入。教皇与皇帝居于平等的地位,在教会中成为一个更为全面的统治者,通过派遣教皇使节管理教会。

在英格兰,1170年贝克特和亨利二世的并行管辖权之争导致《克拉伦登宪章》的修改,其结果是宗教管辖权和世俗管辖权的分离、并存和相互作用,成为西方法律传统的一个主要渊源。

教皇领导下的教会改革对西欧产生了深远影响。它前后持续了近一百年的时间,以1075年《教皇敕令》宣布废除先前的政治与法律秩序为开端,到1170年与英格兰在并行管辖权问题上达成的妥协,教皇与皇帝、国王的斗争持续不断。这场革命对西欧社会产生了全局性的影响。在政治上,加强了罗马教皇的权力和权威,使它对基督教徒具有更大的领导与控制力量,使教会开始走向独立。在社会经济方面,11世纪晚期和12世纪的西欧经历了经济的急速发展,城市和城镇大量涌现,商业贸易规模扩大。在文化和智识方面,这个时期人们创建了第一批大学,开始运用经院方法,神学、法学和政治学也得以系统化。而且,教皇革命还使西欧社会产生了一些重要的社会意识上的变化:僧侣的社团自我意识得到增强,他们彼此认同属于同一个群体;僧侣具有改造世俗界的使命的新观念。这些心理—意识上的变化,直接有助于教会的独立,有助于教会内部管理秩序的形成。

二、教会与教会法

通过教皇革命,教会具备了近代国家绝大部分的特征,它撤销了皇帝和国王在此以前行使的精神权能,为随后出现的世俗国家奠定了基础。而且,教会法也具有了近代法律体系的基本形态。

在11世纪以前的西欧各民族中,法律尚不系统,法律科学也处于相对不发达状态。这一状况是当时主要的政治条件、经济条件和社会条件所决定的。具体地讲,11世纪以前的西欧社会尚处于封建状态下,缺乏强有力的政治权威维持社会秩序,地方上村落和封建共同体居支配地位,它们在经济上具有较高程度的自给自足。反过来,中央的皇室当局和王室当局实行的政治经济控制相对软弱,而且,其控制在本质上属于军事特性和宗教特征,所以,它们在政治上的最高治权观念还没有得到确立,政治共同体的观念与结构也无从谈起,在社会中起主导作用的社会联系方式仍然是亲属关系、乡土关系、军事同伴关系这样一些非正式的共同体关系。然而,11世纪之后,无论是作为一种政治制度的法律还是作为一种智识概念的法律,其性质都发生了根本性的变化。在政治上,首次出现了强大的教会和世俗的政治权威,它们的控制力借助于委派的官吏从中央延伸到地方,出现了专业的法学家阶层,包括职业法官和开业律师。在智识方面,也取得了显著进展:创立了法学院,有了法学著作,整理法律资料,法律概念发展成一种自治的、完整的、不断发展的法律原则和诉讼程序的体系。

通过教皇革命取得独立的教会,通过进一步的改革具备了近代国家的绝大部分特征。首先,教会主张自己是一个独立的、分等级的、公共的权威。在立法权方面,教皇、教会会议享有立法权。在行政执法方面,教会建立了其行政管理的科层制结构,教皇通过这种行政管理体制贯彻其旨意,统治整个教会。在司法方面,教会还通过一种司法等级制度解释和适用它的法律。“因此,教会行使着作为一个近代国家的立法权、行政权和司法权”,到12世纪,“教会第一次被看做一个法律组织,一个靠法律治理的国家,它使自己成为一个具有专门法院、专门财政署和文秘署的复杂官僚机构”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第632页。

教会法体系是在1050年到1200年之间的一个半世纪内第一次创造出来的。在11世纪以前,虽然调整教会内部以及教会与世俗当局之间各种类型关系的教会法就已经大量存在,但教会物质和社会的方面与精神和圣事的方面的“基本二元主义”尚不像教皇革命开始后那样引人注目,教会法就其性质而言,仍然是圣事的、精神的和神学的,而不是法律性的。也就是说,教会内部存在着教会法律(法律秩序),但并没有一种相对分离的、系统化的法律体系。

教会法律体系的形成,受到罗马法复兴的影响。大约1080年,《查士丁尼国法大全》的手抄本被发现,在波伦亚大学掀起了学习和研究罗马法的热潮。“波伦亚学者以对待《圣经》的虔敬态度对待查士丁尼法典,用阐释和简注的方式注释整个法典”邓正来主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第717页。,著名学者对罗马法所作的注释具有与罗马法原文同等的效力:“注释不承认的,法庭就不承认”。罗马法研究具有很强的实践性,它关注现实问题,教会法虽然是由教皇和宗教会议颁布的,由教会法院所适用,但教会法和世俗法的发展不能不受到当时的罗马法研究的影响。它作为一种理想的、和谐一致的法律整体,为分析现行法律提供了一种参照体,为检验现行法的有效性提供了典范,有利于教会法发展成为一个内部和谐一致的逻辑整体。当然,教会法除受到罗马法复兴的影响之外,还受到其他方面的影响,罗马法只是教会法的诸多渊源之一。

在教会法方面,其宪法性法律文件采取了社团法的形式,再从教会的宪法性法律中派生出其他的实体法规则体系。虽然12和13世纪的教会法不是纯理论的推导,缺乏抽象、逻辑化和系统化,但教会法的每一个低级法律体系即教会婚姻法、继承法、契约法、刑法和诉讼法程序中不仅体现了各自的结构要素,而且也展现了教会法体系的结构要素。

在伯尔曼看来,教皇革命后的教会法具备了近代法律体系的基本特征,基本形成了近代法律的结构和框架。它主要包括以下内容:

第一,教会法体系的宪法性基础。教皇是教会的首脑,所有其他的基督徒是教会的肢体和它的成员,教皇具有完整的权威和完整的权力,是最高的立法者、最高的行政官和最高的法官。圣职权和管辖权之间的明显区分,通过管辖权,每一位教士从属于教皇。主教不单纯是教皇的官员,在自己的教区内是最高的法官、立法者和行政官。教会权威和世俗权威分离。

教会法理论将教会看成是一个社团,教会宪法具有社团法的特点。教会声称是一个独立于皇帝、国王以及封建领主的社团性法律实体,这反映了日耳曼法中将社团视为一种集团人格和集团意志的伙伴关系的观念。这与将社团视为一种其身份由一个更高政治权威所创造的“机构”的罗马观念形成了鲜明的对比。

第二,教会婚姻法。倡导由配偶双方自由同意的一夫一妻制婚姻,简化和放松了早期以血亲关系和姻亲关系为基础的有关婚姻障碍的规则,允许以通奸、背教或严重的残酷对待等为理由提起分居;对婚姻中的女性一方提供相当多的保护。

第三,教会继承法。教会法学家将遗嘱的制作作为一种宗教行为来看待,将遗嘱本身视作一种宗教文件;建立了一种确定遗嘱有效性以及解释和执行遗嘱的规则体系;强化了对活着的配偶以及子女的保护;创造了新的遗嘱执行人制度;教士聆听遗言,证明遗嘱,充任执行人和管理人,并作为教会组织以及执掌慈善功业的受托人接受遗赠。

第四,教会财产法。财产一直被看成是“世俗的”,不具有圣事的性质。教会的财产须用于它赖以取得的目的,产生了“信托”的感觉;教会法学家发展出了称为“基金”或与“人的社团”相对照的“财产的社团”的法律设置;发展出了近代的占有权救济的概念,方式有“恢复原状规则”和“抢夺之诉”。

第五,教会契约法。教会法学家从赎罪戒律的原则出发,认为协议必须恪守,不履行契约义务无异于撒谎;发展了“正当价格”原则;不谴责获取利润本身,谴责的是追逐“无耻的”利润,即禁止高利贷;承认大量出现的各种类型商业契约的有效性。

第六,诉讼程序。程序是书面的,有别于罗马法和日耳曼;证据都要在宣誓之后提出,对伪证处以重罚;允许当事人委托代理人;发明了一种二元程序体系,一为庄重的和正式的,一为简易的和衡平的;在刑事程序方面,发展出一门对于案件事实进行司法调查的科学。倡导理性和良心原则,将它们作为抵制日耳曼的形式主义和魔法巫术的武器。

经过系统发展,12世纪的教会法已经具备了系统化的特征。它不仅具有逻辑上的内在一致性,而且还具有道德上的系统性。其基本原则既以宗教原则为基础,也反映了自然法观念。

三、世俗国家及其法律体系的形成

教皇革命将基督教世界分成教会秩序与世俗秩序两个部分。教会的内聚性得到强化的同时,世俗当局也开始具有相对的独立性。世俗当局为了抵制教会当局对世俗管辖权的侵犯,为了求得世俗法的内聚性和精致性,开始模仿教会法,世俗法律体系也得以形成。

(一)理论基础

世俗国家与世俗王权的形成在很大程度上得益于当时的政治法律学说的发展。在政治理论方面,主要的影响来自于索尔兹伯里的约翰(John of Salisbury, 1110—1180)于1159年撰写的《论政府原理》(Policraticus)。而在法律理论方面,则来自于罗马法复兴时期发展起来的罗马法学家的理论。

1.索尔兹伯里的约翰的政治哲学

索尔兹伯里的约翰所撰写的《论政府原理》被认为是中世纪第一本系统研究政治哲学的书,是第一部超出斯多葛学派思想和早期教父理论模式的政治学著作,其中关于政府的性质、君主与教权的关系以及君主的权利义务的探讨对托马斯·阿奎那的政治法律思想产生了重要影响。“人们公认阿奎那不仅依靠亚里士多德,而且还有赖于索尔兹伯里的约翰。”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第338页。索尔兹伯里的约翰的政治哲学与同期神学理论颇有相似之处,即承认世俗政治社会必须服从教会对人类灵魂的救赎,认为政治共同体服从在上帝裁判下对人类灵魂的拯救。其贡献在于综合了他以前自柏拉图、亚里士多德以来的思想,尽可能地探讨世俗政治活动的独立意义。他认为,君主是在一个特定地域内享有统治权的人,他和他统治下的臣民组成一个政治联合体。这种思想更接近于近代主权国家的思想。

索尔兹伯里的约翰把君主分为两种类型,它们都从上帝那里取得权力。第一类君主遵守法律并按照法律、公平和共同福利的原则统治人民。第二类君主则是用暴力进行统治,他们不遵守法律,其统治目的是为了他们自己邪恶的目的,他们“使法律化为泡影,使人民沦为奴隶”《北京大学法学百科全书》(法律史卷),北京大学出版社第2000年版,第518页。。然而,尽管他区分了这两种类型的君主,但是,他认为暴君权力像守法君主一样都来自于上帝,暴君对臣民的残暴也是出于上帝的安排,这样,即使是暴君,善良的人们也要把权力当做是值得尊敬的东西。人民必须服从法律,即使是暴君的法律。但是,这种服从也不是没有限度的,当暴君的统治违反了神定的法律、威胁到上帝的统治时,人民就有反抗的权利和义务。“如果[君王]抗拒和反对神的戒律,并希望我在他反对上帝的战争中出力,那么我必须响亮地回答说:上帝必须优先于尘世上的任何人”, “谋杀一个暴君不仅是合法的,而且也是正确的和正义的……因此,对于践踏法律的人,法律应当拿起武器反对他,对于努力使公共权力形同虚设的人,公共权力将狂猛地反对他。虽然有许多行为是对君王的大不敬,但其中无一是比反对正义本身更严重的犯罪”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第342、343页。。在这里,索尔兹伯里的约翰一方面认为在世俗君主及其制定的法律之上存在着更高的法,后者代表着上帝的意志,维护公平和正义;另一方面,他的观点中也存在明显的矛盾:贤明的君主与暴君、善政与暴政都是出于上帝的意志与安排。他的思想可以为后世各种政治哲学和法律哲学提供依据,无论是自然法理论还是实证主义法学理论,都可以从中找到适合于自己观点的材料。

索尔兹伯里的约翰的理论既可以服务于世俗君主,也可以服务于教会。在他这里,教会与世俗王国是两个并行的政治实体。每个基督徒都生活在两种社会共同体之中——现世权威统治的社会共同体和教士统治的社会共同体。但这两种共同体并不是分开的,现世的共同体(包括君主及其所有臣民)同时也是教会的成员。教会同时具有精神共同体和政治共同体的性质,因为:它也是由某个教皇这个首脑统治的一个实体,而且它在追求其精神利益的过程中,不可避免地要介入现世或世俗的事务。

2.注释法学派的思想

11—12世纪教皇革命正处于罗马法复兴运动的早期,是注释法学派兴盛之时。这里所谓的“注释法学派”是狭义上的名称,这一派法学家在研究罗马法时采用对原始典籍进行注释的方法。广义的注释法学派即意大利法学派,分为前期注释法学和后期注释法学两个阶段。该学派由被西方法学界喻为“法律之光”的伊尔内留斯(1055—约1133)所创,产生了许多杰出的法学家,其中包括继伊尔内留斯之后有“四博士”之称的巴尔加鲁斯(Bulgarus de Bulgarinis)、马丁鲁斯(Martinus Gosia)、雅各布斯(Jacobus)和雨果(Ugo de Porta Ravennate),以及由巴尔加鲁斯培养出的两名学生阿佐(Azo)和阿库留斯(Accursius),后二者被称为注释法学派之集大成者。其中,阿佐(1150—1230)被称为“法学大师”。其主要学术成就就是依照《国法大全》编辑了《阿佐概述》,这在当时产生了极大的影响。注释法学派的历史功绩主要是在法学方面,他们“最先预见到罗马法的可适用性,把《国法大全》作为优于粗俗的习惯和法庭实践的成文理性法,作为维持现存社会秩序的一种规范来研究”由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第135页。

注释法学家的理论对于当时的政治现实产生了直接影响。例如,阿佐把罗马法关于管辖权和统治权的条文发展成为一种主权概念,这是把罗马法用于政治理论的典型例子。例如,在《学说汇纂》中存在有关“统治权”和“管辖权”的论述,但这些概念都没有得到准确的界定。阿佐则发展出一种可以包容其中诸种论述的统一定义:管辖权就是宣告判决和伸张正义的、公开设立的权力和职责。应该说,管辖权就是一种合法的权力。继而,阿佐进一步将管辖权分为四种情况:第一种划分是最充分的管辖权和次充分的管辖权,前者由一人行使,后者则由余下的地方官行使;一些地方官相对于低于他们的其他地方官而言也拥有最充分的管辖权。第二种划分是自愿的管辖权和有争议的管辖权。第三种划分是一般管辖权和特殊管辖权。最后一种划分则是纯粹的统治权和混合的统治权。这种从法学上对管辖权的分析,与当时西欧封建统治的状况具有适应性,同时,也有利于说明皇帝、国王、诸侯以及其他地方官之间的政治关系及其性质。伯尔曼分析说,阿佐的这种分类背后潜藏着一个根本性的关于主权渊源的观念:所有的统治者都因为拥有管辖权、拥有在他们各自的国家中制定法律的权力而具有统治权。管辖权不是从皇帝自上而下的东西,而是从社会共同体自下而上的东西。

3.教会法理论

伯尔曼认为,教皇革命之后产生的西欧世俗国家所赖以形成的观念,从本质上讲是法治的国家或法治国的观念和现实。教会理论将教会看成是一个社团,每一个教会团体及其首脑都应当依法而治。教会团体的首脑既制定法律、执行法律和适用法律,也受到他们自己制定的法律的约束。这一理论转而用于世俗团体上,也同样会产生世俗政治中的法治观念与实践。就世俗政权而言,每个团体及其首脑都必须在法律之下统治。而且,世俗团体内部管辖权的多元化,他们相互之间存在牵制。世俗团体与教会的并存,它们两者之间彼此承认对方的合法性,并受对方的限制。国家必须将教会法作为对自己最高权力的一种合法限制。

(二)世俗国家与世俗法律体系

按照传统政治哲学的观点,关于国家的政治理论或政治学是15世纪晚期或16世纪出现的,近代意义上的民族国家也是在此之后才正式出现。

伯尔曼对这一传统观点持有异议。他认为,暂且不论教会是不是近代意义上的国家(实际上它至少具有近代国家的基本特征),至少可以说:在教皇革命之后的12世纪和13世纪中,出现了近代欧洲世俗国家。他列举了若干有代表性的例子,例如:罗杰二世统治(1112—1154)下的西西里诺曼底王国,亨利二世统治(1154—1189)下的英格兰,菲利普·奥古斯都统治(1180—1223)下的法兰西等等。伯尔曼认为它们都具备国家的合格条件。除此之外,还有许多已经建立世俗法律和政府的自治城市也是如此,如热那亚、比萨、弗赖堡、根特、布鲁日等几十个城市。“它们每一个都处于一个有权组建军队、进行战争并制定和执行法律的最高统治者的权威之下,是这种权威下的一种统一的、独立的、地域性的政治体。从这种意义上讲,它们每一个都是一个国家。”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第335页。从现代政治学的角度来看,虽然伯尔曼的这一观点有值得商榷之处,但我们至少可以持相对保守的观点,即在12、13世纪已经出现了近代国家的萌芽。

西方中世纪的政治法律实践呈现出多元化的格局。在政治上,除了教会与世俗之两分以外,在世俗方面,进一步包括了帝国的、王室的、封建的、庄园的、商业的和城市的各种政治体,它们在各自的方面行使着管辖权,且时有交叉。与此相应的是,世俗法也呈现出多样性,为近代资本主义法律提供了丰富的资源。与教会法相比,包括封建法、庄园法、商法、城市法和王室法在内的世俗法更多地植根于习惯,到11世纪和12世纪,这些习惯被世俗统治者、法学家加以改变和系统化成为世俗法。在此期间,封建法、庄园法、商法中还出现了客观性、普遍性、互惠性、参与裁判制、整体性和发展性等特征。城市法则具有共有特征,世俗特征,发展能力,其中城市法的共有特征“是西方宪政的重要源泉,尤其是在公民权利和自由领域”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第638页。。王室法是在新的地域性王权概念基础上建立起来的,国王对教会的宗教权威被取消,产生了新的地域王权概念,立法开始成为王权职能不可少的部分,王室政府的行为也变得专业化、部门化和专门化。地域性的和法律性的王权概念的结合,在欧洲各王国中产生了一种王室的法律体系,建立了中央法院,适用国王颁布的法律、地域法以及从习惯理性和良心推演出来的法律原则、概念和规则。在《法律与革命——西方法律传统的形成》一书中,伯尔曼以法律史学家的视角,利用他所占有的大量史料,详细地分析了西欧各王国(西西里、英格兰、诺曼底、法兰西、德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利、丹麦)及其王室法律体系的形成过程。

四、西方法律传统的特征

伯尔曼将西方法律传统界定为1050—1150年教皇革命以后的西欧诸民族吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并加以改造而形成的法律制度、价值和观念。西方法律传统从11世纪末和12世纪起保持其持续发展,历经西欧各国历次民族革命而存活下来,通过变革而适应了新的条件。西方法律传统具有以下特征:第一,法律的相对独立性。法律与政治、宗教、道德、习惯等社会系统之间具有相互的影响,但法律与它们其他社会规范系统是相对分离、相互独立的。

第二,法律的施行由专职的法律职业者担当。法律职业阶层的形成及其在社会法律运作之中承担的重要作用,是西方法律传统形成的标志之一。

第三,法律职业者在独立机构中接受专门性的法律培训,有专门化的法学教育。

第四,存在着专门性的法律学术。法学家既描述法律制度,又对法律加以阐述。通过法律分析使之概念化和系统化,通过法律评价而促进其发展。

第五,法律被设想成一个内部具有有机联系的、融合统一的实体。它被认为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展,由此,人们认为存在着“西方的法律”、“西方法律传统”。

第六,法律实体包含着一种有机变化的内在机制。西方法律的活力在于其发展能力,具有一种有机发展、有机变化的活力,可以历经历史上历次社会情势的巨大变化而存活下来。这一性质为西方法律传统所独有。

第七,法律发展具有一种内在的逻辑。法律的发展具有一种内在的逻辑,法律变化受某种规律的支配。西方法律的发展是在尊重历史的前提下的发展,通过解释过去来赋予过去的法律以新的含义,从而满足未来的需要。这正是“有机成长”的含义之一。

第八,法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。从12世纪开始,法律的至上性这一观念成为西方法律传统的一个部分。君主可以制定法律,但他不能专断地制定它;他应受法律的约束,除非他合法地修改了它。

第九,在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争,这可能是西方法律传统最突出的特征。西方的法律多元根源于基督教教会政治体与世俗政治体的区分;世俗法本身也分成各种彼此竞争的类型,包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。法律多元是西方法律的一个历史特征,在西方社会政治与法律的演进之中发挥了无以替代的作用。各种法律系统之间相互竞争,为近代和现代西方法律贡献了各自的因素。伯尔曼指出:“西方法律的多元论,已经反映和强化了西方的政治和经济生活的多元论,它一直是或一度是发展或成长的一个源泉,它也一直是或一度是自由的一个源泉。”〔美〕伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。

第十,西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法律体系的周期性剧烈冲击。正是这种内在的紧张关系,使西方法律传统充满了内在的活力。

伯尔曼对中世纪西欧11—12世纪法律思想与法制的研究,大大丰富了法学界对此一阶段的认识,纠正了长期存在的传统观念的偏见。他提升了教会、教会法在西方政治法律发展中的地位,突出了教会法体系的形成在西方法律传统形成过程中的重要性。与此同时,传统观念固然强调西方近代法律思想与法制的中世纪起源,但却过于强调中世纪的封建性,没有充分重视在这一时期所取得的进步的全局性。他认为,西方法律传统形成于教皇革命而不是其后的罗马法复兴,这一见解有待于进一步探讨,但其见解是颇有启发性的。