三、法律效果、社会效果与和谐社会建设

“坚持法律效果与社会效果的统一”是长期以来最高人民法院对审判工作的一项基本要求。用最高人民法院负责人的话说：法律效果是“通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果”，而社会效果则是“通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果”；对于大多数法官而言，“法律效果是法院审判对法律规范和立法精神所体现的立法正义的实践程度，社会效果是法院审判对社会生活产生的实质影响”。有学者可能会对其“正确（或应当是正确的）”含义持有不同意见，但我们以为必须认真对待司法实务人员对其的理解，毕竟其首先是司法实务部门对审判工作的一项要求，法官对其的理解与接受影响着具体的案件裁判，进而影响着司法在和谐社会中发挥的作用。

（一）法律效果与和谐社会建设

尽管和谐社会所追求的价值目标可能很多，但一些基本的底线条件必须具备，这些条件也应是任何一个有助于增进其成员福利的社会所应当满足的。其中非常重要的一点就是要有一套有效的规则体系（包括法律与社会规范）来激励人们相互合作及减少矛盾冲突，恰当地分配合作的收益与负担，合理配置资源提高稀缺资源的效率，以及有效地解决纠纷。西方有句谚语：“好篱笆带来好邻居”。意思是设置良好的篱笆，可以清晰地界定各自的宅院地界，从而避免发生纠纷冲突，人们能够和谐相处。同时由于相关土地或其他资源拥有确定的产权归属，从而人们有动力亦有能力合理有效地利用资源，避免了“公共土地的悲剧”（或我们所熟悉的公共楼道的脏乱差——“楼道效应”）。实际上我国古人很早就明白这个道理，所谓“定分止争”。“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也”，人们并非不想要集市的兔子，而是它们已经有了明确的权属，获得它们需要通过规则约束下的交易而非“丛林规则”。如此人们才能安心地养兔子，放心地拿到市场上交易，而不用时刻提防邻居或路人抢走自己的财产。这样人们才有动力亦有条件去积极地进行财富的创造活动（结果是普遍的繁荣），而不是担惊受怕地花费巨大代价来保护自己的财富或处心积虑地去掠夺他人财富（结局是普遍贫穷）。我国国企改革中强调“产权清晰、权责明确”的根本原因亦在于此。这就需要有效的规则体系，既包括由国家强力来执行的法律制度，也包括依靠私人之间的惩罚或社会组织力量或道德信仰来执行的社会规范。随着历史的发展，其中国家正式法律制度的地位与作用日趋重要，在近现代以来此种有效的法律制度被称为“法治”，其成为文明与良好社会的象征，事实上也是“法治”逾彰的社会其成员拥有越多的繁荣与自由。

而要有效地达成其功能，法律制度自身也需要具备一定的条件，美国法理学家富勒将法律称为“使人的行为服从规则治理的事业”，并概括了良好的法律必须具备的八项外在条件。法的一般性或普遍性是指法律应指向不特定的人与不特定的事并且能够反复适用，其连同法律应当公开、明确、不溯及既往、规则间应该相互一致避免矛盾冲突、应当相对稳定，都在于使法律能够清晰地界定公民与公民、公民与政府及政府各部门间的权利义务（所谓群己权界），给人们的行为提供有效的预期和指引，充当“好篱笆”，从而带来好邻居。然而法律仅仅满足这六条、并被清晰地制定出来写在纸上还远远不够，真正起作用的是在现实生活中被实际执行的“活”的规范，对于法律而言首要的是法官在有效的判决书中所最终确定的及相关执法部门实际执行的规则，在这个意义上我们同意霍姆斯关于“法律就是对法官行为的预测”的论断，当然法官的裁决必须能够被有效执行。正因为如此，富勒还强调了另外也是非常重要的两点：法律不能强人所难及政府实际执行的法律应与制定法相一致，只有这样才能实现法律的价值与功能。当然纸面上的法律能否转化为现实的生活，并不取决于人们的期望及其道德上的正当性，而是对它的遵守是否构成一项“纳什均衡”。也就是在既定条件下大家（尤其是政府）都有动力去执行而非偏离它，这是博弈各方的最优选择，后面我们还会回到此点。这里我们首先来看为实现国家正式法律的功能，法院（准确的说是法官）应该做些什么。

良好的社会需要良好的规则来实现，然而徒法不足以自行，司法在法治实现的过程中具有核心作用，被称为正义与权利的最后堡垒。为使国家制定的良好的法律有效执行，实现良好的社会治理，法官必须首先遵守法律，严格依据程序法与实体法裁判案件，也就说首先追求良好的法律效果。如此才能确保法律规则有效地划定“群己权界”，为社会成员提供可靠的预期与指引，有效地促进人们相互合作，尽可能地减少矛盾冲突，从而增进社会福利。同时从总体上看，这也是解决纠纷的最有效方式。追求审判的法律后果，重新有效的宣明和确立法律规范的要求与权威，为社会成员以后的行为提供了明确而有效的指引，这本身会激励人们严格遵守法律从而减少了纠纷发生的可能性。同时严格依法裁判必然意味着同类案件同样处理，如此在相当多的情况下，纠纷当事人就能够有效地预测到诉讼的结果，自然也就更容易达成和解而无需通过成本高昂的诉讼程序，这既减少了相当一部分和解的谈判成本，更节约了珍贵的司法资源。若法院不依法裁判，临事制法，同类案件不同样处理，甚至枉法裁判，必然导致人们无所适从，冲突加剧，诉讼泛滥，无法有效实现社会治理、保护公民权利、增进社会福利。且当司法无法满足人们界定权利解决纠纷的需求时，人们会寻求其他替代方式，如私人之间的报复与惩罚（此时可能是十分血腥的）及黑帮的地下秩序等，最终导致整个社会秩序的崩溃，弱肉强食的“丛林规则”再现，“匪帮”并立、“军阀”混战，生产遭到严重破坏，社会日趋贫困。如此只有首先追求良好的法律效果才能达成有效的社会后果。

由于我国儒家传统奉行“中庸”，倡导“息讼”，裁判过程中讲究“春秋决狱”。因此很多人认为强调“和谐”的儒家，并不重视法律及判案的法律效果。并引海瑞（据儒家标准可谓模范官吏）对诉讼的论述：“窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。弱乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论）”为证。实质上这只是海瑞对诉讼程序完结后仍然无法辨明是非曲直，也就是“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍”案件的裁判原则。对于十之六七的“昭明者”海瑞首先强调的是严格依法公正裁判，而非“和稀泥”及单纯的“息讼”。亦即他所说的：“问之识者，多说是词讼作四六分问，方息得讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。……可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。”海瑞可能没有我们现代的经济学知识，但他凭借直觉与经验充分认识到：必须首先严格依据法律公正司法才能有效地解决和预防纠纷，达成有效的社会治理；而“和事佬”及“乡愿之道”只会导致是非曲直不明（也就是产权不清），法律的可预期性降低及给予人们错误的激励，从而好事者缠讼，反而与“息讼”背道而驰。某种意义上，海瑞可能认同“为权利而斗争”。苏力教授据此总结出一项有关司法（不仅是古代，更重要的是现代）的基本定理：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。”严格依法审判追求良好的法律效果能够清楚地界定权利同时给人们提供正确的激励。谈及此就不可避免地要说到我们的调解制度。

调解被认为是我国司法的一大特色，在建设和谐社会的形势下更是不断受到重视。但根据上面的论述，我们以为法院调解亦应该建立在严格执法分清“是非曲直”的基础上，而不是单纯地“和稀泥”，否则不但起不到促进和谐的作用，反而会带来海瑞所言的“讼繁兴矣”及社会矛盾加剧。根据张维迎教授的一项实证调查发现，大多数违约案件属情节简单、责任明晰。然而根据激励理论及前面的分析，若法院严格依法裁判且判决得到有效的执行，将不会产生过多此类纠纷，且即使产生了，由于人们对审判结果有着比较确定的预期，也大多会选择自动和解，而不是支付巨大代价提起诉讼。实质上该调查的结果表明，许多违约者基本提不出像样的抗辩理由甚至不提抗辩，他们的目的就在于提起诉讼然后追求在法官的主持下调解，在讨价还价中尽可能争取不该属于自己的利益，本质是恶意违约是在耍赖，是将调解作为获得不正当利益的策略行为。如此的调解显然不但无助于和谐，反而一定程度上鼓励人们耍赖违约不讲信用，加剧社会矛盾，且导致诉案或调解案件增多浪费司法资源。有人指出，注重调解确实减少了审判的数量，且调解的程序比较简单，节约了司法成本。但实质上，前述的调解只是把审判案件转移到了调解上，且以各种方式“劝服”双方的调解未必一定比审判的成本低，更不用说其导致的“是非曲直”不清（产权不清）及不正当激励带来的案件激增。在有效的依法判决与调解下，许多案件将不会发生或根本不用走到法院。当然支持调解的另一理由是判决难以被执行，而调解容易被当事人接受和执行。但若司法所依据的法律并非严重的为社会成员所竭力抵制的“恶法”，那审判结果就应该被严格执行。此时，是否能够有效执行是执行制度设计问题，应该通过合理的制度设计予以改变，而不是在审判中减损对法律的遵守。一项错误不能用另一错误来纠正，那样只能是“饮鸩止渴”，和谐社会恰恰需要“为权利而斗争”。

因此法官首先应该严格服从程序法与实体法，追求良好的法律效果，只有这样才能真正实现法律的社会控制功能，达成良好的社会效果。法律工具主义在一定程度上会赞成严格的“法律形式主义”。其会从实用的角度上认同：法律在某种意义上是一个独立的存在物，“法律至上”，法官必须服从法律而不是将其当作“工具”。因为如此以来，能够降低法官服从法律的成本，使法官依法裁判成为一种下意识的行为，从而最有效获得良好的法律效果与社会效果。当然我们说追求良好的法律效果就是追求好的社会效果，这是在一般意义上，可能绝大多数案件是这样，当然绝非所有的案件都如此。有时候法律效果会同社会效果相冲突或无从寻求，那么法官应该在什么时候注重追求审判的社会后果以及应该如何追求呢？这是我们下面要探讨的内容。

（二）社会效果与和谐社会建设

前面的论述表明当法律制定良好时，法院严格依法裁判追求良好的法律效果，自然就会获得良好的社会效果。尽管在良好的法律制度下法官一般能够依法判案，但其亦不可避免会面对需要自由裁量的情况。一种就是前面海瑞提到的虽经“五听三讯”案件事实依然真伪难辨的案件。由于技术手段、人的理性有限及资源不足，人们不可能完全弄清已经发生的案件实事，当然也不应该无限的投入资源追求完全的真实。事实上，法律上的“真实”并不等于完全的“客观真实”已成为人们的共识。既是如此，仍有部分案件经过所有的诉讼程序后，还会连法律上的“真实”都达不到，但法官却必须作出裁判，此类案件就属于“疑案”。

针对疑案，在传统中国的社会条件下，海瑞提出了一套判案原则，即所谓“事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦”而“事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民”。尽管该具体规则在现代社会不再适用，苏力教授却探究了其背后的经济学逻辑，并概括出即使现代仍具有普适性的疑案裁判原则，即“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人”。由于此时从法律上而言，“权利”界定给谁都是“合法”或“不合法”，那么该原则的正当性理由就只能从判决带来的不同社会后果中获得。就经济资产而言，同样数量的财富对不同的人其效用是不一样，1000元钱对于一个民工的效用要远远高出对百万富翁的效用。如此在两可案件中由法官进行产权的分配时，将其配置给效用更大的人，就是有效率的，能够提高社会总福利。另外同相反的配置相比较，被剥夺的一方的损失相对较小，也就更容易接受裁判结果，上诉的动机与可能性更小，从而有效地减少上诉，节约有限的司法资源。实质上还有很重要的一个方面，这是错判概率较小的选择。海瑞从其经验认识到“乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之”，因此选择“宁曲乡宦”，错判的可能性更小，从而避免了错判的损失，自然也给人们提供了正确的激励，有效地预防“乡宦”有预谋的掠夺“小民”的财产，鼓励人们积极地创造财富而非相互掠夺，亦有效地减少了纠纷冲突，实现良好的社会治理。对于文化资产而言，其权利配置的原理一样，只不过已拥有较多文化资产的人比文化资产较少的人对文化资产的评价更高，自然也会更加珍惜。一个拥有良好名声的人通常会比一般人更珍惜名誉更讲信用。下面来看一个具体的案例。

【案例1】 魏某在其开户银行取款后随即打算将现金存入另一家银行储蓄所，储蓄所工作人员发现其刚刚支取的现金中有一张百元假钞。魏某立即返回到原开户银行，声明假钞来自该行要求以假换真，银行对此予以否认和拒绝。魏某因此向法院提起诉讼，但法院判决其败诉。

就本案而言，假钞到底来自银行还是他处，双方均无法证明，因而构成了疑案。我们支持法院的判决。在正常情况下银行会比储户更珍惜声誉更重视自己的信用，其主动欺诈储户的可能性要远小于储户欺诈银行的可能性。法院如此判决不仅对声誉资源的配置是有效率的且从总体上降低了错判概率。同时给社会成员提供了正确的激励，银行没有动力去欺诈储户，但相反的判决会激励很多储户去欺诈银行，纠纷与恶意诉讼增多，社会福利减损。当然，有人会说银行的偏好同银行工作人员的偏好有区别，单就本案而言，我们相信更大的可能性是银行工作人员的工作失误或欺诈行为，也就是说假钞确实来自银行的概率更大。但即使如此，法院也只能亦应该判决银行胜诉，法院此时应该重视的是同类案件的抽象错判概率及判决结果对社会成员未来行为提供的激励，而不是单个个案的错判概率与谁是谁非。也就是说单就本案而言，法院的判决导致了一场悲剧（虽然很小），但不能因为一项悲剧而否定和推翻一种规则和制度。一定社会条件下有效的制度并不能杜绝悲剧的产生，但破坏这项规则和制度将导致更多更大的悲剧。当出现疑案，从法律上看怎么判都行时，法官应该注重判决的社会效果，将权利界定给更珍惜该权利的一方，及选择抽象错判概率更小的方案，为社会成员提供正确的激励。

以上论述的是当案件的事实出现问题时，法官应该如何追求判决的社会效果，下面我们看一下当法律出现问题时，又该如何。由于人的理性有限及语言的有限，法律不可能捕获现实世界的所有复杂。因此当法律面对事实时不可避免地会出现法律模糊（有多种解释）、法律空缺（无相关规则）及法律与正义严重冲突。此类案件的事实并不难以弄清，但法律同事实之间却存在紧张关系，通常被称为“难案”。面对难案，法官没有办法亦不可能单纯地依法审判追求法律效果。有人会建议，此时法官应该考虑社会“正义观念”或一般的法律乃至道德原则。然而“建议据正义判案”并没有给人们提供任何有用的东西，人们对正义的认识往往不尽相同，若法官真能简单地凭借“正义”判案，那很大程度上也就没有必要制定法律了。当然很多情况下法官的确能够通过一些具有共识性的“正义”或道德原则获得帮助，法官可能也倾向于首先查看是否存在具有共识性的法律与道德原则。但此种进路是十分有限的，往往存在相互冲突的原则，且即使就一般原则达成共识，在将其如何具体落实到案件上亦会存在重大分歧。此时更可靠的进路就是运用社会科学的方法，考察不同备选方案的社会后果，根据社会后果进行裁判。如波斯纳所言：“科学的话语趋向于合流，而道德话语则趋向于分流。”实质上即使通过“共识性道德原则”解决的案件，在终极意义上亦取决于社会后果。道德共识（公认的道德原则）并非源自更高的价值观念，而是社会成员长期博弈的结果。其生命力在于它在一定历史时期内暗合了有助于人们生存与发展的经验法则，尽管人们可能不再明确意识到这些经验法则，平常只是下意识地根据道德原则行事。“我们所称的那些正义的原则可能实际上就是产生有效率的结果所需要的各种原则的重要组成部分，是一些被我们内化了的原则。”有人说法律讲究正义，经济讲究效率，因此经济允许乞丐偷窃富人的100元（这100元的价值对乞丐更重要，因而归属乞丐更有效率），但法律却禁止（因为偷盗是非正义的）。此种论述并不正确，经济更不允许乞丐偷盗富人，因为这破坏了产权制度，给人们错误的激励，鼓励相互掠夺而非合作生产，会导致整个社会福利（效率）的损失。从效率出发经济亦禁止偷盗，如此效率同正义合二为一了，正义只不过是效率更间接更富于修辞效果的另一种表述。下面我们通过几个案例进一步讨论。

首先我们来看曾引起巨大争论的“知假买假是否为消费者”案。支持者与反对者各自运用文义、体系、法律目的、立法意图等方法来论证自己的观点，“公说公有理，婆说婆有理”难分高下，不同的法院亦作出了截然相反的判决。我们以为面对此案，法官应重点考察不同的判决所带来的社会后果，给人们提供的不同激励，选择能获得有效社会后果的方案。据此我们支持将“知假买假者”作为消费者对待。通常情况下由于诉讼成本较高，消费者一般没有动力和实力积极的维护自己的合法权利，结果导致“制假售假”有恃无恐，日趋泛滥，这本质上是一种掠夺或偷盗行为，不仅损害消费者利益，亦会导致整个社会福利减损和无效率。支持对“知假买假者”的双倍赔偿将有助于激励消费者积极维护自己的权利，同时极大提高“制假售假”的成本，当其无利可图时，自然就不会再制假售假。最终消除此种“剥夺”行为，实现良好的社会合作与市场秩序，提高整个社会福利。且有人担心的那些所谓的“负面”影响（如倾向于不劳而获、诉讼谋利、干扰国家公权力行使等），最终亦会自然消亡，实质上我们以为这些所谓“负面”影响毫无事实与理论根据，完全是凭空杜撰的。解释法律最重要的是我们所追求的目的（即良好的社会后果）。“在解释一个书面合同时，法院是否应该听一听当事人就他们谈判合同时的意图所作的证言，这可能取决于合同解释的目的是要重构双方的意图，还是要鼓励双方把他们的协议写进一个语言明确、内容全面的合同。”

对于法律空缺问题亦应遵循同样的进路。普通法上经常被讨论的一个案例就是有关石油和天然气产权的正确规则。有人主张“类比”适用有关野兔和狐狸的“捕获规则”。但类比仅是一种比喻，其可能有助于我们发现一些规则，其属于发现的逻辑而非证成其合理性的逻辑。石油天然气产权规则的确立，最重要的是通过社会科学理论及经验事实来分析验证何种规则对该资源的利用是有效率的，为人们有效地利用该资源提供正确的激励，提高社会福利，实现良好的社会后果。适用于野兔的“捕获规则”显然不应该适用于石油天然气的产权界定。

当法律同正义严重相冲突（实质上大多意味着会带来严重无效率的不可欲的社会后果）时，其道理亦同于前两种情况。但需要特别指出的是，绝不是说，法律一旦同正义相冲突，或者一旦不能带来有效的社会后果，法官就要抛弃法律，改弦更张。因为法律的稳定性本身就是一种重要的善（尽管不是至善），保持法律稳定是给人们提供可靠的预期和有效激励必不可少的前提，所以我们前面一再强调法官应首先追求审判的法律后果。一般情况下，好的法律效果就意味着好的法律后果。“如果把足够的强调放在审判的系统性后果上，那么法律实用主义就同法律形式主义合二为一了。”因此即使实用主义的法官亦会十分重视服从既有的规则，而不是其一不顺手时就要颠覆它。只有当改变一条规则的收益超过了不改变此规则带来的损失与因规则改变导致法律稳定性与可预期性减损带来的损失之和时，改变一条规则才是有效率的。也就是说“只有在极端的案件中，法官才有理由忽略立法的决断”，也就是我们所说的“法律与正义严重冲突”。

另外，此处的“同正义严重冲突”并非是指具体的个案后果，首先强调的是一般的社会后果。认真的读者会发现，上文中论述的社会效果全部是指一般性的社会后果，也就是判决所最终确定的规则通过为社会成员提供不同的激励而带来的社会效果。法律是一种激励制度，司法审判不仅仅是在解决个案纠纷，其裁判规则及对法律的重新解读或补充形成了最终具有效力的“活”的规则，其具有“溢出”效应或外部性，“今天的判决将影响明天的对错”，必然会影响广大社会成员未来的交往行为，从而导致不同的社会后果。这才是法官审判应该考虑的“社会效果”。海瑞努力将对疑案的审判概括成抽象的一般规则，实际上就是通过规则的激励作用追求一般的而非个案的社会后果，若仅考虑个案，可能“和稀泥”是最好的选择。如此以来，我们的法官平常所熟悉的对社会效果的评价标准，如要有利于化解矛盾，维护社会稳定；有利于维护国家利益；有利于维护社会正义和公德的进步；有利于保护公民的合法权益；有利于审判结果的实现；审判结果有较高的公认度等。其中就有不少内容过于含糊缺乏可操作性，甚至是不正确的，容易形成误导，反而不利于实现良好的社会效果。且这些模糊或不正确的标准还容易为法官借口“追求社会效果”，不服从法律，错误解释法律乃至枉法裁判、司法腐败提供机会。在此意义上，我们认同部分法官对“追求社会效果”提出的警惕，支持他们对法律效果的坚守。假设依法审判会导致某大型企业资不抵债最终破产，大量职工下岗。若不能对该企业依法重组或在明确债权债务关系及债权人自愿同意的基础上调解，我们认为就应该严格依法裁判。此时真正应该追求的社会后果是严格执法为社会成员（包括企业及其他组织）提供正确的激励，从而维护社会信用与良好的市场交易秩序。若讲究地方或部门利益，或为了暂时的所谓的“减少下岗，避免社会问题（我们怀疑强行维持一个无效率的企业是否真正有助于就业）”，而拒不服从和执行法律，只会破坏法治，破坏人们的预期，给人们提供不正确的激励，破坏社会的信用资源，最终损害全社会的福利（包括该企业所在地及其员工）。我们当下无数的故意违约，恶意欠债，所谓“死猪不怕开水烫，欠账越多越安全”，很大原因就在于我们不严格依法审判及判决不能有效执行。麦考密克在论述对不能直接适用法律的案件进行“后果主义”论证时，曾特别强调这里的“后果”是指一般的普遍的社会后果，而绝非个案后果。而一般性的社会后果，主要依靠社会科学理论对人们所面对的激励与行为的预测及经验研究与事实的验证来评价。当然依靠此种进路决策并非都有效或正确，但至今我们还没有比其更可靠更具说服力与操作性的进路，毕竟社会科学进路关注的是社会事实，相当程度上社会事实是可以进行验证和比较的。

至此，我们无论是论述一般情况下法官应首先亦只需追求好的法律效果，还是特殊情况下法官通过考察不同的社会后果来选择如何解释或补充修正法律，主要是在讨论法官应该如何干，什么样的司法理念是正确的。然而“了解什么是应当做的事，什么是合乎道德的事，这并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力；动机和动力必须来自道德之外。”大家都清楚，在上文假设的企业破产案中，我国的法官很可能会选择“维护地方经济与避免过多下岗保持社会稳定”的社会效果，即使其知道应该首先严格依法审判追求真正的好的社会效果。下面我们来探讨法官为什么会做这样的选择。

（三）和谐社会建设要坚持法律效果与社会效果的统一

上面的论述中我们一再强调，人会对激励作出反应，不同的激励导致不同的行为选择。法官作为人亦是既定约束条件下的利益最大化者，法官的行为选择取决于其面对的激励。若司法制度能够有效的保障法官独立，法官能够仅凭自己的良心对法律负责，有效抵御不正当压力，法官通常会选择严格依法裁判追求良好的法律效果。因为此时，法官服从法律是其利益最大化的选择，当然此时的司法制度也必须能够通过公正透明的程序有效监督法官，防止法官进行“权力寻租”活动。此时的法官既不能进行“权力寻租”，又不存在无法抵御的外部压力，依法办事就成为其最佳选择。依据既定的法律审判首先是一种最省力的选择，创造的成本往往十分高昂。同时亦有助于裁判的权威和法官自身的安全，是神圣的法律剥夺了你的财产或生命，而不是我愿意这样做，请尊重该判决且不要怨恨我。另外严格依法裁判，追求良好的法律效果，亦有助于预防纠纷，促成私下和解，避免诉讼泛滥。面对疑案或难案时，法官亦会倾向于追求良好的社会后果。由于此时如何裁判并不会给法官带来利益或不利益，法官自然会倾向于有助于社会福利最大化的方式进行裁判，这样可能间接有利于法官至少会有利于法官的子孙后代。相信这也是由法官创立的普通法规则有效率的原因所在，当然这并不意味着每个法官都自觉的清醒的根据经济学的逻辑进行裁判，但只要他们凭经验与直觉去追求最有利于社会的结果再加上试错与优胜劣汰自然就会形成此种有效率的结局。当然处于不同地位（面临不同激励）的法官，其行为选择亦会有所不同。对于初审法官而言，可能更关注纠纷的解决，即使其关注判决的一般社会后果，若得不到上诉法院的支持也没有什么意义。上诉审法官则有条件亦有动力更关注与判决有关的规则问题，他们的判决更容易成为判例，给人们的行为及社会福利产生影响，当然亦会影响他们自身的声誉。

当司法制度不够健全无法为法官提供正确的激励时，法官面对错误的激励自然会选择不好的行为。若法官枉法裁判“权力寻租”比严格依法裁判更有利更容易，法官自然倾向于“出租”权力而非服从法律。我国目前的司法制度不够完善，不能有效地保障法官独立及正当有效地监督法官，法官的利益及是否能够继续任职，都相当程度上取决于行政部门领导甚至是其他法官的意志。当法官面对不正当干预时，其利益最大化的选择就是屈从于外部压力而非服从法律，如此法官连正常案件中服从法律都办不到，更不用说在疑难案件中客观地追求一般的社会效果。前文假设案件中法官选择背离法律“维护地方利益与眼前的稳定”就再正常不过了。法官的行为取决于其面对的激励与不同选择的成本收益，无论是严格遵守法律还是行使自由裁量权，当某些情况下自由裁量的权力成为烫手山芋时，他会设法将其扔掉，而且法官的此种行为逻辑与法官是否清醒地意识到这一点没有关系。前面曾提到过“调解问题”，许多法官之所以愿意调解结案，就在于某种程度上调解能够避开很多自己难以操作的法律问题，且可以降低“错案追究”的风险。近来被查处的司法腐败窝案（如武汉中院事件）及影响很大的“李慧娟事件”，均凸现出我国司法制度及法官激励机制的重大缺陷。前者的腐败窝案表明腐败似乎要比不腐败收益更大风险更小。后者法官李慧娟因否认了同上位法相冲突的下位法的效力而被免职，则表明依法审判似乎十分艰难。如果司法制度不能给法官提供良好的激励，我们就不能期待法官有动力有能力作出可欲的选择。如电影《女人香》里的台词：“每一次，我们都知道那条路是正确的，但我们从不选它，因为我们知道，正确的路有多难走。”我们需要让做正确的事不再那么艰难。

在疑难案件中，法官追求良好的社会效果，通过后果主义的论证来裁判案件，意味着法官行使较大的裁量权。权力越大，对其制约就应该越大。其中一项制约措施，就是要求法官详细地说明判决理由，加重其论证义务，以确保其恰当的行使裁量权和作出可欲的判决。然而并不是要求法官这么做及法官知道应该这么做，他们就会这么做，是否详细地说明判决理由同样首先是一个制度激励问题。在我国现行的司法制度下，法官尤其是审级较低的法官不会乐意对自己的判决进行详细论证。一方面，对于一些受到不正当影响（未必一定是错误或违法）的判决，往往说得越多问题越多，所谓越描越黑，此时法官自然是说得越概括越模糊越有利。同时我国尚无正式的判例制度，法官对案件进行详细论证，并不能起到像普通法国家优秀判决那样的作用，亦很难给其带来普通法国家法官那样的声誉。且详细论证需要花费巨大的成本（包括时间与精力），更何况我国法官的待遇与考评同判案数量密切挂钩。如此以来，详细说明理由就是一种费力不讨好、得不偿失的做法。只有好人有好报的制度才能带来更多的好人好事。

通过上面的论述，我们以为要有效地发挥司法功能，实现良好的社会治理，建设和谐社会，法官在通常情况下应该首先甚至只应当追求审判的法律效果，良好的法律效果自然会带来好的社会效果，社会效果必须通过追求好的法律效果来实现。在极端情况下，包括“疑案”与“难案”（由于相当一部分有效的“疑案”裁判原则已经法律化，如一般情况下的“谁主张，谁举证”，因此更主要的是涉及法律问题的“难案”），法官应该借助社会科学知识与经验事实来追求良好的一般社会后果（而非个案的社会后果）。帮助法官树立正确的司法理念，告诉法官应当做什么及如何做，是十分有助益的，但这并非事情的全部，甚至并非是最重要的。更重要的是要创造一种能够培育、积累、运用好的理念及知识技术的制度环境。有效的制度不仅能够激励法官学习遵循正确的司法理念，还能促使他们积极探索有助于达成司法目的的正确道路与方法。