司法方法与和谐社会的建构
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二、司法理念

简言之,所谓司法理念主要是指法律职业共同体尤其是法官对司法应有的角色、功能、价值及如何实现之的基本认识与观念,也包括社会公众在此类问题上的一般性观念与共识。司法是实施法律、解决纠纷、实现正义的关键一环,能否形成正确的司法理念对我国司法改革、法治建设及和谐社会具有极为重要的价值。目前,学界与实务界对于在和谐社会建设中应该秉持的司法理念均有不同的认识。参见韦中铭:《论司法理念与政治理念的冲突与平衡》,载《太平洋学报》2007年第8期。根据法治的基本要求与司法权的基本属性参见徐显明等:《司法改革二十题》,载《法学》1999年第9期。,我们以为要推动经济政治变革,建设和谐社会必须坚持以下基本的司法理念。

首先是司法独立与法官的自主决断。司法独立是法治的基本要求,1959年国际法学家会议提出了一份法治宣言,其中就有对司法独立的明确要求。该宣言主张“司法独立是实现法治的前提。司法机关在行使职能时不受行政和立法部门的干预,但法官不得假独立之名而行专断之实”周天玮:《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》,商务印书馆1999年版,第84页。。司法独立的价值是在近代宪政国家的建立过程中被逐渐发现和接受的。我们知道,在英国,早期贵族为维护自己的权利,坚持用法律来约束国王,主张国王在万人之上,但在上帝和法律之下。法律必须有人去执行,才能真正有意义,然而司法不独立,国王可以随意干预司法,凭自己的意志裁决案件,那么法律和权利都将不复存在。为此,当时的英国贵族为对抗国王对司法的干预,坚持必须有跟他们同样身份的人组成陪审团才有权力给他们定罪,他们不相信由国王任命的法官。后来其本身多为大贵族的法官亦反对国王对他们的干涉,最典型的例子莫过于柯克与国王詹姆士一世的斗争。之后随着宪政革命的进行,人们意识到只有确保司法独立,才能真正有效地确保司法公正与权利自由,逐步建立起一套确保司法独立的制度。如我们现在所熟知的,司法独立的关键在于法官独立,法官只对法律和自己的良心负责。法官作出决断不受权力、金钱等的诱惑。为此一般法治发达国家通常实行法官终身制、在任期间不得有不利调职等制度来确保法官独立。我国古代的传统是行政兼领司法,没有任何司法独立的制度传统,当下司法改革中司法的独立性问题仍是关键所在。目前我国的司法制度过于行政化,一方面司法权的设置本身使其不能有效地制衡行政与立法分支,反而容易受到两者的干预;另一方面由于司法机关内部制度安排的行政性,法官之间亦有行政等级关系,法官的地位不平等自然也会影响到司法的独立性。更为重要的是,在推进司法改革的过程中,人们对于司法独立及其如何实现、是否独立甚至还存分歧,以致有些改革同司法独立的基本理念不符甚至相背离,如“个案监督制度”、“错案追究制度”等。在建设和谐社会的过程中,我们必须秉持司法独立的基本理念,只有如此才能推动有助于司法功能与价值实现的变革,从而促进法治,实现社会公正与和谐。司法独立还意味着,司法必须能够抵制社会舆论的压力,公正地不偏不倚地审判案件。“舆论审判”、“民意暴力”不仅妨碍法治,亦与和谐社会的目标相违背。信任对于一个社会的和谐具有至关重要的价值,实证调查表明社会的信任度同司法独立的程度正相关,司法独立程度的上升将大大提高整个社会的信任度张维迎:《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第304页。,自然有助于社会和谐的实现。

建设和谐社会所应秉持的第二项司法理念就是程序正义理念。程序正当是司法公正的逻辑起点,只有坚持正当程序,才能尽可能地避免冤假错案,从而最大限度地实现实质正义。为了在个别案件中寻求实质正义而抛弃程序正义,最终只会带来更严重的非正义。程序不仅仅是确保实质正义的手段,且有其本身的价值。依据正当程序执行法律有助于维护人的尊严,获得公正的程序的对待本身就是公民的一项基本人权,程序具有独立价值。从本质上讲,人类能够实现的只能是程序或机会的公平,在这个前提下个体去竞争去努力,寻求好的结果,然而由于机会是随机的,我们不可能保证人人胜出,结果平等。西方心理学的研究表明人们在有关政府行为的正当性问题上更为重视程序的正当性而不是结果对自己是否有利。周天玮:《法治理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》,商务印书馆1999年版,第106页。当然,有人认为我国国民的普遍态度是偏好实质正义,为求结果正义不择手段。但这种偏好未必如此持续下去。游戏开始前首先要确定一个公正的规则,只要游戏是按事先确定的规则进行的,无论结果如何都是公正的,都应该被接受。赌博文化在我国源远流长,甚至有人认为中国人是好赌的民族。就赌博来说,只要过程公正没人作弊,无论是什么结果,双方都应该接受,所谓“认赌服输”。在乡村,邻里间发生纠纷,人们一般会主张找一个公正的(无利害关系)的老人,双方都阐述一下自己的理由,最后由这个中间人作出裁决,对此双方都倾向于接受。这也是一种程序正义的观念。但我们在国家法律与政治领域上却长期以来缺乏程序正义的理念与相关制度设计,主张不择手段,你死我活的“成王败寇”。我们的关键问题不是是否存在权利理念与规定权利的实体法,而是缺乏贯彻此种理念的制度方法与确保实体法有效运作的正当程序。正当程序的基本内容源自英国的“自然正义”原则,即:任何人都不能做自己的裁判者;一个人的权利与自由受到克减之前,必须有为自己公平辩护的机会。程序正义的理念是和谐社会的关键前提。人们对社会利益关系有着不同的理解与偏好,不可能存在大家都满意的实体结果,只要这一利益冲突经正当程序形成了一个解决方案,我们就必须接受之,尽管可能是我们不喜欢的,且有可能将来被证明为错误的。当然,在以后的日子中,我们可以寻求通过正当程序来改变这一被实践所证明为错的结果,但当下我们应当接受并服从之。美国2000年总统大选,最高法院最后的判决导致赢得多数普选票的戈尔失败,而仅赢得少数普选票的小布什当选总统。戈尔尽管认为最高法院的判决是不正确的,却立刻表示接受和服从,保障了政府权力的和平更替,维护了美国的宪政制度与社会稳定。实际上,不管结果如何必须服从最高法院的裁决,这也是美国普通选民的普遍态度,当社会面临重大冲突时,各方应该接受经正当程序形成的结果,不管自己是否喜欢,其是否一定是正确的,这样社会矛盾才能在法治的框架下不断解决,避免动刀动枪的暴力冲突。尽管并非没有或不能接受程序正义的理念,但相比较而言,我们更多地将程序仅仅作为一项工具,当发现其会束缚自己的手脚时,就倾向于破坏程序,这是我们法治建设中面临的关键困难。为克服这一困难,必须努力培养程序正义的基本理念。坚持程序正义,这样才能有助于矛盾的有序合理解决,不至于导致不必要的冲突及由此而来的社会资源的浪费。大家有事当面说清楚而不是背后捅刀子,这是和谐的必然要义与前提。

第三项基本司法理念就是司法公开理念。司法公开不仅仅是指要公开判决结果与判决理由,判决过程亦应公开。正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。司法程序的公开与透明可以避免“暗箱操作”,防止司法不公,所谓阳光是最好的防腐剂,灯光是最好的警察。同时司法公开可以提高司法的信任度,使得司法判决更具有权威性和可接受性。我国法治建设中的一大问题,就是司法的公信力不足,人们普遍存在对司法的不信任。很多案件,法院及法律专家都认为无论是事实定性还是法律适用都没有问题,民众却仍然不愿意接受,甚至强烈抵触法院的判决。对此法院颇感委屈,甚至认为中国国民法治观念淡薄,不具备实行法治的条件。此种逻辑是讲不通的,法院既不应该抱怨更不能指责民众对自己的“不理解”,其应该做和能做的是通过司法公开与透明运作来让民众信任自己。坚持司法公开,提高司法机构的权威,对于纠纷的解决和社会和谐的稳定具有不可或缺的意义。因此,我们必须秉持司法公开的理念,在司法改革中提升公开透明的程度,公开是原则,不公开是例外。司法公开能够提高公民对司法的信任,树立法律的权威,进而人们能够相信无论是政府还是其他公民都会尊重法律都受法律约束,进而自身也有效地遵守法律,同他人进行良好的社会合作,避免社会冲突,从而达成社会和谐。

和谐社会需要秉持的又一项基本的司法理念就是司法克制理念。参见陈金钊:《和谐社会建设:法制及司法理念》,载《法学论坛》2007年第3期。司法权本质上是一项判断权,具有被动性。我们知道司法构成法治的基石,法治社会坚持法律至上,而法律是什么从逻辑上说最终要由司法权来决定,由此司法权也就拥有了最高权威。根据司法独立的原则,法官一般不是由民选产生的,且终身任职,可以说是政府权力中最不民主的一个分支。那为什么还要赋予其最高的权威呢,原因就在于其是最小危险的部门。司法权既不能掌握钱袋子,亦不能掌握枪杆子,其不能主动地去调查和执行法律,只能被动地接受当事人的诉讼,不偏不倚地听取双方论辩,然后根据法律给出一个判决。司法权的功能与属性要求其必须保持克制、超然、中立与被动的姿态。只有如此,司法权才能具备其最高权威,才能成为社会矛盾的终极裁判者,才能有效地解决个体之间、个体与政府间、政府各部门间的冲突,成为秩序与和平的基石。因此建设和谐社会应该秉持司法克制与谦抑的理念。我国传统的做法是将司法权作为一项达成某种目的的工具,司法部门本身亦习惯于主动担当实现某项任务的工具角色。如我们熟悉的“送法上门”、“主动追债”、“保驾护航”等等口号与行动。所有这些都是与司法权的克制、中立、超然、被动相违背的,无助于司法权威的形成与价值的实现。我们知道要达致社会和谐,必须建立社会主义法治国,保障人权。法治的基石则是强大而稳固的司法权。司法的克制与中立是司法权得以成功履行其职能的必要前提,这也是其权威的来源。由此要建设和谐社会,司法必须奉行克制和中立。

最后要建设和谐社会还必须坚持司法协同理念。起源于西方的众多经典司法理念,仍是我们建设法治实现社会和谐的宝贵财富,但也有其不足之处。如传统的英美司法过分强调对抗制,尽管一定程度上确保了司法中立,却带来诉讼费用极高,社会矛盾不能有效化解等诸多矛盾,以至于出现法律和律师越来越多,矛盾和纠纷亦越来越多的困境。为解决这些问题,西方的司法哲学与司法理念也开始转向,倾向于弱化对抗,推进协同,并以此为指导,积极改革诉讼制度。如1999年,英国法院作出了一个具有改革意义的判决。原告律师忽略了向法院提交一份有关修改过去损失和费用的陈述的重要文件,但上诉法院并未因此而判决被告胜诉,其理由是,“被告试图利用原告律师的差错,而不是通过与其合作来澄清事实”。因此我们建设和谐社会,必须在坚持司法独立公正的前提下,同时注重司法的协同理念。

上述即是和谐社会建设中应该坚持的一般性的司法理念。在我国的特殊国情与司法实践中,为建设和谐社会,还必须处理好审判的法律效果与社会效果之间的关系。下面我们来详细考察一下,司法对此所应秉持的正确的理念及法官的行为选择。