一、和谐社会中的法律思维

（一）法律思维的含义

法律思维是思维的分支之一，具有思维的共性和自身的特点。思维无所不在，但由于思维的作用机理及其承担的功能相当复杂，人们对思维的认识也呈现多样化的局面。在亚里士多德看来，思维一般包括两种形式，即“沉思”（con-templation）和“审慎”（deliberation）。前一种思维可以使人获得对事物的认识，即获得理论理性；后一种思维可以使人作出正确的决策，即获得实践理性。《辞海》将思维概括为三种含义：（1）思考；（2）理性认识或理性认识的过程；（3）相对于存在而言，指意识、精神。还有学者们从心理学上对思维加以界定，比如认为思维是人类的一种高级神经活动，属独立的精神机能或心理机能等。

在人的思维过程中，许多专业知识、原理是交织在一起的，但由于专业分工越来越细，每门知识、原理、规范的术语、概念等语言系统的差异，导致了思维的细化。法律思维的存在至少需要两个条件：一是相对独立的法律存在，如果没有法律存在就不可能有法律思维；二是有职业群体运用法律思维方式。对于法律人来讲，法律思维是确立法律共同体的一个标志，法律人应当具有同质化的思维方式。与其他思维相比，法律思维不像道德思维或政治思维那样对问题作开放式的思考，而是根据法律进行思考。这里的“法律”应作宽泛意义上的理解，即“强调各种形式的法源，增大了法律适应社会的广度；强调法律方法，增强了法律调整的能力；强调法学原理，增大了法律人对法律理解的深度”，在注重法律文本中正义成分的同时关注法律方法中价值衡量的因素。例如，法律人对民事行为要围绕法律关系、对刑事案件要围绕犯罪构成、对行政行为要围绕权力在法律的框架内进行分析。虽然法律思维强调各种形式的法源，但由于法律通过对实体性和程序性规则进行梳理，并以方法和严密的演绎推理保证结论具有法律约束力而具有确定性和缜密性的特点。具有法律思维是法律人生存的手段，但人们对何为法律思维却没有完整、清晰的定义。目前学界对法律思维的研究大多从以下几个方面展开：第一是从思维的发生机制来探讨法律思维，认为法律思维学与法律现象学、法律本质学和法律价值学并列，共同作为法哲学的组成部分。其中，法律思维学的研究主要运用生理学、生物学、思维学、逻辑学、心理学、文化学和社会学等科学理论的研究成果，从人与法的关系角度研究与法律活动相关的限定思维、异态思维和“我向思维”等诸种思维类型，剖析立法、执法、司法、守法过程中人们的思维习惯，以及刺激他们法意识和法行为的因素，揭示法律思维的特点、表现形式和运行规律。第二是从法律学内部、在法律视野内对法律思维的过程进行分析，认为“法律思维的任务一方面应以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得‘真实的’或‘正确的’或至少是‘有理的’对法律事务的判断”。第三是将其放在法律方法论的框架内进行分析，认为法律思维可以被认为是法律方法的上位概念。法律思维包括了法律方法的运用，有关法律方法的研究成果构成了法律思维研究的广大资料来源，是法律思维的核心要素。第四是从法治角度对其进行论述，认为“法治本身就是一种思维方式。在法治国家中，法律思维的关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题”。“法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向。”

结合上述学者对法律思维的几种定义，笔者认为，法律思维是指主体对法律的理性沉思过程，即法律思维主体带着有关“关于法律的思考”的认识，从法律的立场出发，运用法律方法解决具体问题的沉思过程，也是主体通过具体问题对法律的反映、再认识和再把握的过程。

（二）法律思维的类型

在法律人对法律的思考过程中，由于主体对具体问题与法律规范的关系的认识的不同，就此所采取的进路以及解决问题的方式也会有不同。一般来讲，法律思维的模式主要有三种，即涵摄思维模式、类型思维模式和反省思维模式。涵摄思维模式是建立在三段论的基础之上，主要运用演绎推理方式进行思维的模式。在根据法律进行思维的总前提下，将法律的一般性规定运用于所欲调整的具体情况，在对事实的解释过程中，依据法律规则或合同的约定作为大前提进行直接的推理。涵摄思维模式是法律思维的主要模式，能够在最大程度上实现法治理念。因为它首先能够保障所有符合法律规范所定条件的情况被相同处置，从而实现“相同情况相同处理”的法律形式正义要求；其次能够保证从前提推导出结论的必然性，就此可以维护法律的安定性和确定性；最后能够使我们以最可靠的方法检验各个推论环节的正确性，进而对裁判过程进行监督和批判。下面以案例1为例来看涵摄思维模式的应用：

【案例1】 新华网2005年8月20日电，来自六省的8名犯罪嫌疑人，在今年7月初流窜至安徽合肥后，凭借一把剪刀，在公交站点和公交车上制造了一起又一起配合默契的盗窃项链案件。此类案件侵害的对象均为戴项链或手链的女性，发案地点或在公交站点或在公交车上，发案时间一般集中在早晨6时30分至上午9时这一时间段内，受害人均遭遇过被男子抱腿，然后低头看见男子捡拾手机或MP3的相同情节。即使发现项链被盗，但其时赃物已被转移，受害人也很难当场指认嫌疑人。针对这一新出现的犯罪形式，警方发现，自今年4、5月份以来，国内多个城市此类案件的发案呈惊人的速度增长，在个别地方甚至已发案数百起。犯罪嫌疑人事前经过精心策划，多人配合，反复演练，作案过程只有短短数十秒。目前合肥警方已核实此类案件20余起，涉案价值7万余元，该团伙8名犯罪嫌疑人全部被依法刑事拘留，案件尚在进一步审查中。

问题：此8名犯罪嫌疑人可否构成盗窃罪？如果用涵摄思维的方式来看此案会发现：此案的大前提是，《刑法》第264条的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；此案的小前提是，8名犯罪嫌疑人以非法占有为目的，在公交车上秘密窃取价值7万多元的金项链、金手链；此案的结论是，8名犯罪嫌疑人构成刑法规定的盗窃罪。

涵摄思维虽然是法律思维的主要形式，但由于作为大前提的制定法在与案件事实遭遇的时候具有模糊性、不确定性和不周延性。作为小前提的案件事实具有不断变化性、复杂性的，制定法语言本身又具有流变性的特点造成该理论能涵摄的事物和行为极其有限。类型思维模式对此提出了解决办法，类型模式主要运用类型理论对案件进行处理，它更多地表现为从个别到个别的推理路径，是用法律中的事实和生活中的事实进行比照得出法律结论，以此保证具体情形中个案正义的实现，体现了实质主义的法律思维模式。我们以案例2为例来探讨类型思维方式的运用：

【案例2】 平顺村为某省南部小山村，由于经济发展落后，该镇的主要交通工具仍为老式驴车和极少量的三轮车，刘某常年以驴车为他人拉货为其生活方式。某冬日夜，刘某应雇主要求连夜赶着驴车去另一小镇送货，早上5时许行至一拐弯处，刘某因困乏，驴车与低头背着货物到平顺村赶早集的张某相撞。由于路面结冰，张某摔断大腿、背篓里的二十多斤鸡蛋全部摔碎。

问题：刘某是否犯有交通肇事罪？用类型思维的具体步骤如下，第一，交通肇事罪中的交通工具，依其文义，是从事交通运输活动，违反规章制度，并致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的大型、现代化的交通运输工具，不能够解释为驴车。第二，驴车纳入交通肇事罪中交通工具的范畴，其目的在于，驴车虽一般只能造成特定的个别人的伤亡或者有限的损失，但不能因此而否认其具有危害公共安全的性质，况且中国许多城镇交通事故都直接或间接与非机动车（自行车、三轮车、马车、驴车）违章行车有关。第三，基于同一法律理由，关于驴车使用者在运输过程中因过失造成他人伤亡或有限损失的，应按交通肇事罪论处。刑法禁止类推适用，但交通肇事罪的立法目的是保障公共安全，使交通工具的驾驶者在驾驶过程中尽到其应有的谨慎责任，如果没有尽到义务而造成严重损害，即应当承担相应的刑事责任。找到交通肇事罪的立法目的之后，需要审视案例2中的驴车与该规则典型情况之间的相似点和不同点。具体来讲，相似点是驴车是运输工具，驴车造成了他人的伤害；不同点是驴车是非机动车辆，而交通肇事罪中是大型、现代化的机动车辆。通过以上分析可以发现，相似点构成了交通肇事罪的决定性因素，不同点对该罪来说并非是决定性因素，因此可以将运输中的驴车造成的严重伤亡或损害纳入交通肇事罪的刑罚范围。目前我国司法实践中，也是按照此规定进行审理的。

除了以上两种法律思维模式，美国大法官亚狄瑟还提出了反省思维模式。其认为把法律思维和形式逻辑联系起来最重要的意义，不是用形式逻辑作为思维的指南，而是作为一种反省的工具。其反省的基本方式是运用形式逻辑的规则对法律判断进行反思。对于法官的解释和裁决放在历史角度或社会学的角度没有绝对的正确或错误，但从逻辑判断的角度来看，形式逻辑的规则是社会大众判断法官裁判正确与否的工具，对此不做过多赘述。

（三）和谐社会中的法律思维

国外许多法学著作认为，法律思维是像法律人那样思考，这是从法律思维的主体进行的界定。法律思维虽然是法律人的职业思维，但不同的法律人，其思维方式仍有很大区别，如法官是以公平正义、忠于法律贯穿思维的主线；律师以公正、维护当事人利益为追求的目标；检察官以维护法律和国家权益为奋斗己任。在本章中，我们主要将集中在法官的思维上。这样的取舍与规范法学研究的视角从立法中心主义向司法中心主义转变有关，即关注个案中法律如何应用，关注法律人如何运用法律知识和法律方法实现法律的价值。如果从司法的视角观察法律人，那么关注的焦点应集中在解释具有独断性和终局性的法官身上，因为从法律的使命及其实现过程来说，任何人都有权利对法律作出自己的解释，但只有法官的解释在司法中起决定性作用。

法官法律思维属于马克思所说的上层建筑中的一部分，其发展具有一定的客观基础，是由社会决定的，而不是纯主观的、先天和超验的东西。法律中的许多问题通常都是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的。这就是马克思主义所说的“物质生活方式的决定性”原理。法的发展中不仅有经济原因，有政治因素、文化因素，也有法律制度自身的作用，很多具体问题的分析总是与特定的社会和时代背景相联系的。因此我们更应关注在当前建设和谐社会的大背景下，法官需要具备的法律思维。

第一，法官与当事人的和谐需要法官具备公正、中立、服从与忠于法律的思维。

自人类社会产生以来，就伴随着各种纠纷的产生。随着人类社会的发展，纠纷的解决方式随之发生变化。换言之，纠纷解决方式的进步是人类社会发展进步的缩影。现代文明社会中，司法在社会功能系统中首先是作为一种冲突解决机制而发挥作用。司法产生和存在的基本目的之一就是处理衍生自社会生活的各种利益冲突。如果从单纯功利的角度看，案件一旦进入法院，双方都赢的情况并不多见，但两造双方愿意将纠纷诉诸法院的原因，除认为法官具有强烈的正义感、责任心外，主要原因就在于当事人相信法官在审理案件中释放的是法律的意义而不是个人的见解。法官以事实为依据、以法律为准绳。这里的“法律”从分析实证法学的角度看是一个概念、规则、原理和技术的体系，具有确定性、客观性的特点。法律的客观性和确定性体现在两个方面：即法律本身的客观性和法律解释的客观性。分析法学通过将法学的研究对象定位在“法律是什么”而非“法律应当是什么”上，将法律的范围局限于一个特定的时空下而非所有的时空下。通过认为法律主要由规则组成，而规则又能够通过某种标准加以辨识等种种分析，确保法律自身的客观性和确定性。对于法律解释的客观性和确定性，则通过引入语义分析的方法，将绝大多数的案件纳入规则的中心意义范围，以此捍卫规则的客观性和确定性。

法官思维上“忠诚于法律”不仅是两造主动将纠纷纳入司法程序的原因，也是当事人信服裁判结果的原因，是构架法官与当事人和谐司法关系的桥梁。“以法律为依据”，就可以排除令当事人担心的“灰色地带”造成的不法裁判，不掺杂法官偏好所得出的裁判结论最容易令当事人接受和信服。司法作为社会公正最后的救济方式，要求案件的审理能让当事人达到最低限度的信服。而忠诚于法律、熟练地运用推理、论证等法律方法可以排除司法的专断和任意，将纠纷解决在司法之中，减少上访现象的发生。

第二，法官与社会的和谐需要法官具有法律效果和社会效果相统一的法律思维。

法官与社会的和谐首先要求案件审理的结果在维护法律权威的前提下，适当考虑案件的社会效果。所谓法律效果，是指通过法律适用作出裁判，体现法制的原则与内涵，要求法官在审理案件时既要遵守法定程序，又要维护司法公正，体现法律自身的价值。法律效果更注重于法律对具体行为的约束，更拘泥于法律条文本身的意义，更侧重于运用形式逻辑的推理方法来推断当事人所争议的法律事实，解决当事人之间的纠纷和矛盾。所谓社会效果是指具体案件通过法官的审理和裁判，所获得的社会各界和人民群众的评价和认可程度。不同于法律效果要重视案件的形式正义，社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认同和尊重。审判的社会效果侧重于运用法的正义价值，来判断当事人之间的争议，实现法的秩序、自由和效益。它更重视司法的社会意义和目的。为了实现法律的社会效果，法官往往需要运用哲学的方法来推断当事人所争议的法律事实，解决他们之间的纠纷和矛盾。

法律效果和社会效果在一定程度上既相冲突又相统一，这是因为：社会效果更多体现为对正义价值实质意义上的追求，而法律效果更多体现为对正义价值形式意义上的追求。两者在正义实现方式上的差别，可能出现二者适用于同一案件时产生不同甚至对立的裁判结果的情形。另一方面，法律效果与社会效果又是统一的，统一于社会公平正义的实现。一般来说，当社会关系比较稳定、社会主流价值观念趋于一致时，法律效果与社会效果处于高度重合状态，容易实现两者的有机统一。相反，在社会转型期，国家政治体制、经济体制等各个方面都具有“新旧并存”的特点，社会关系极不稳定，人们的价值观念日趋多元。在这种情况下，法律的权利保障功能与社会秩序的维护功能就经常会出现矛盾和冲突，最典型的表现就是有的案件，从认定事实到适用法律并不存在明显的问题，但社会认可程度不高，有关方面意见较大。也就是说，有良好的法律效果，未必就有良好的社会效果。

法治本身要求法官忠诚于法律，但由于语言本身的流变性、社会的发展性、立法的有限性导致进入司法程序的纠纷并不能如同自动售货机一般可由法官直接得出裁判结论。法律效果与社会效果从法律产生之初就有一定的距离，就像经济社会中的价值与价格的关系一样，时刻处在不断的整合状态。正是基于二者既矛盾又统一的特性，我国社会主义司法政策提出了法律适用要追求法律效果和社会效果相统一的目标。这一目标既是坚持社会主义法治理念的要求，也与建设社会主义和谐社会相一致。司法要注重社会效果，可以从以下几方面着手，具体来说：充分发挥人民陪审员制度的作用；从通过司法考试的社会成员中挑选优秀人才担任法官；司法程序向社会开放；重要司法活动，如司法解释及重要改革措施制定前进行社会听证或向社会公开征求意见；司法主体和司法活动全方位接受社会监督；司法效果接受社会评价。

【案例3】 2006年4月21日晚10点许，时为广东省高级人民法院保安的许霆与同事郭安山来到广东省高级人民法院对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱。原本只想取100元钱的许霆无意中将100元按成了1000元，取款机竟然真的吐出了1000元钱。十分奇怪的许霆再次把卡插进取款机查询余额，吃惊地发现银行卡上的余额竟然只少了一块钱。他觉得这个很奇怪，决定就再试试看，反复50多次后，卡中只有170多元余额的许霆，一口气从自动柜员取款机里取出了5.5万元。回到宿舍后，两个人就商量该怎么办？报警或者报银行，郭安山就说，天上掉馅饼一样的，反正不拿白不拿。22日凌晨1点左右，许霆和郭安山再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡再次连续取款102次，前后两次共计从自动柜员取款机取出了人民币17.5万元。他的同事郭安山则取款1.8万元。取款后许霆并没有马上逃跑，22日上午9点，他照常到省高级人民法院上班，他当时的心态是这个钱不是我的，但是银行肯定第二天会发现的，发现了他肯定会来人，来人就把这个钱还给他就没事了。22日的一天平静地过去了，没有人来找许霆，23日，本不该许霆值班，但是许霆仍然在值班室呆了一天，等待广州市商业银行找上门来，结果又是平安无事。谁知道到了星期一上午也没动静，许霆就说那你银行都不要钱我就走了，他就把钱打包后，坐长途汽车准备回家。4月24日下午3点，许霆离开单位，背着这17.5万元，坐上了回山西老家的长途汽车。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。4月25日，银行在电话联系许霆的同时，也向广州市公安局经济犯罪侦查支队报了案。而此时许霆乘坐长途汽车刚到山西临汾，就接到其原单位保安部的电话，要他马上与银行联系。许霆打电话到银行，说我把钱还给你们就没事了，银行一个经理就说，不行，不仅要还钱你要回来投案，我们已经报案了。如此，许霆便不敢回家开始了在外的流亡生活。2007年5月22日许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年10月15日，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。2007年11月6日，广州市中级人民法院刑事审判第二庭，正式开庭审理许霆盗窃案。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，依法判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同案犯郭安山，向公安机关投案自首后，全额退还了1.8万元赃款，被广州天河区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告许霆。

2008年16日，许霆辩护律师收到广东省高级人民法院裁定书，裁定案件“事实不清，证据不足”，发回广州市中级人民法院重审。2008年2月22日：广州市中级人民法院对案件进行了重审。检察机关仍以盗窃金融机构罪对许霆提起公诉。被告人许霆承认公诉机关陈述的案情基本属实，但他表示，自己虽然犯了错误，尚不到构成犯罪的地步，更不应该被处以无期徒刑这么重的刑罚。被告辩护律师也仍然坚持许霆的行为不构成犯罪，而只是民法上的不当得利。辩护人提出，许霆利用真实的姓名和密码取款，其行为不符合构成盗窃罪所必需的“秘密窃取”的要件，而银行在本案中有重大过错，而且该案的社会危害性显著轻微，又是概率非常小的事件，列为刑事犯罪缺乏现实意义，应当认定许霆无罪。控辩双方在法庭上就盗窃罪的构成条件、ATM机是否为金融机构、银行是否存在过错等案中争议较大的问题展开了辩论。尽管这一案件案情并不十分复杂，此次庭审还是持续了整整4个小时，直到22日13时方才结束。合议庭经过合议后，将择日对此案作出宣判。

2008年3月31日，广州市中级人民法院经重审一审以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。法庭并对许霆判处追缴所有赃款173826元，并处2万元罚金。2008年4月9日，许霆正式向广东省高级人民法院提起上诉。其后，最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决，许霆被以盗窃罪判处5年有期徒刑正式生效。

许霆案被一些媒体评为“2007年度十大影响性诉讼”，该案前后两次判决结果的巨大差异直接反映了民意、媒体的巨大影响，是法律效果和社会效果相结合的产物（在许霆案的整个过程中，我们更多看到的是人们对该案各种批判性评价的顺畅表达）。在一定程度上允许民意对司法的渗透，是防止司法官僚化的一个方法，例如熟知的陪审制度。民众对许霆案的关注与讨论不仅远远超出了陪审制度的范围，更具有了“广场司法”的效应，可以说最大化地达到了法律与社会民众的可接受性。法律效果与社会效果的和谐虽然强调法官要具有将法律效果与社会效果相统一的思维，但影响案件审理的社会因素绝不可代替法律因素。社会因素只能作为法官审理案件时的一种考量因素存在，而且法官在考量社会效果时需要关注诸多方面，如：媒体报道和评论所依据的事实是否真实、是否无恶意；民众参与讨论的方式、程度；法院对民意采纳的方式、方法等。

第三，从方法论的角度来看需要法官注重形式主义法律思维的解释方法和实质主义法律思维的解释方法之间的和谐。形式主义的法律思维更多地强调法律的权威性、客观性、确定性和可操作性，思维方式上更多地采用形式推理，姿态上更加保守和克制。形式主义法律思维的主要运作模式就是将案件事实归入法律规范之中，运用涵摄模式从而得出案件的结论。在涵摄模式下，需要将案件事实归入法律规范。法律规范本身的抽象性和案件事实的具体性使得法官必须通过解释来将法律规范具体化。为了维护规则的确定性、寻求规则的原意，常用的解释方法是文义解释、体系解释和历史解释诸方法。实质主义的法律思维在案件解决的过程中更注重案件自身的特殊性和法律规范的当下语境，即案件结果的妥当性。当然这种妥当性判断一般是从目的合理性和价值合理性出发的。将法律的目的和价值引入案件的裁决过程就是把法律之外的道德、政策以及政治、经济和习惯等因素纳入到法律之中。据此，基于实质合理性的考量，实质主义法律思维在解释方法的选择上会更多地考虑影响案件和法律意义的实质性因素。于是，其他的解释方法如目的解释、社会学解释以及法律续造等方法就会在案件决定过程中发挥其作用。

法律思维如果缺乏了方法的指导，理解或解释法律就会变成盲目的任性。为确保裁判尽可能地趋于正确，必须认真对待各种解释方法。但问题是：针对具体的案件，各种解释方法之间是否有基本的排序，以指导法律人据此裁决案件？各种解释方法排序的依据和立场如何确定？哲学解释学揭示了理解、解释的前提是每个人的“先见”，从法律思维角度就是法律人在解释的过程中所采取的立场。如果站在维护法治的立场上，文义解释、体系解释和历史解释，因尊重法律的权威和确定性应当是法律思维经常采用的方法，而且文义解释应当是最首要的解释方法。“在各种解释方法中，文义解释是首先应用的方法，而目的解释、历史解释、社会学解释则是有条件应用的方法。这种程序的确立奠基于法治理念，因为法治的基本要求是依法办事，而依法办事在方法论上就必然要求使用法律推理方法，没有法律推理方法，法治在理论上就不能被证立。”目的解释、社会学解释以及法律续造，因破坏了规则本身的客观性和可预期性，应当是在前述诸种解释方法用尽后其解释的结果不正义并达到不能忍受的地步或者缺乏调整的规则时不得已采用的解释方法。这种排序是基于一般情况而言的，但司法中法律方法的和谐要求法官对各种方法在熟练掌握的前提下，针对个案进行论证和分析。

第四，从司法机关与其他国家机关关系的角度看法官的法律思维如何和谐。

不论各国政治体制如何发展，国家权力的运行都包括立法、行政、司法三个机关。不同于立法权、行政权行使过程中具有主动性、公益性的特点，司法权具有独立性、中立性、程序性、公正性、专业性、权威性等特点。洛克、孟德斯鸠都曾认为，立法就是制定法律；行政是执行法律，注入法律效果；司法是用法律解决争论。司法权行使的依据是代表人民意志的法律，在司法过程中法官必须以体现人民意志的法律为判断准则，尊重代表人民的立法机关和行政机关。在我国建设法治社会的初级阶段，由于历史（情理法的传统）、现实（经济发展不平衡、行政权力的扩张、法制观念的淡泊）的诸多原因，司法权对法律、规章、规则的尊重可以最大化地防止行政权的侵犯（法律思维因是专业性思维，具有独特的法律语言、特定的法律程序和专门的司法技术，必须要经过特殊的训练将预干涉审判的其他机关排除在外）。

目的法学、利益法学、自由法学和现实主义法学都强调法律并非完美无缺的规范体系。法律既不可能无所不包，立法者也不可能预见到一切可能事情，还有成文法的滞后等，使得任何法律都存在缺漏和盲区。不可避免地，法律在反映社会关系上具有一定的局限性。我国正处在剧烈变革的阶段，由于中国自身的特点，出现了各种各样的复杂问题。例如，城市的诉讼爆炸，北京市海淀区法院一年也会有5万个案件涌来；农村土地问题，既要保障农民稳固的土地承包权又能促进农业集约化经营；在环境保护方面，中国现在90%的河流不符合健康饮用水标准，环境破坏严重却同时必须考虑经济发展；我国现在已经有大量的立法，但同时严格实施某些形式公平的规则会带来出乎意料的不良后果。这种情况损害了法律的尊严，事实上的选择性执法又使得人们深感不公平，依靠立法上的集中统一有时又不能保证法律秩序的统一和法律的确定性。这就要求法官在审理具体案件的过程中，如果发现立法机关的法律已经不能跟上时代的发展并严重违反公平正义，或者发现立法和行政机关疏于行使职权，而且立法和行政机关此种不作为的行为已经严重影响到了公民权利的保障时，法官应当行使具有一定政策性和社会性目的的准立法权或准行政权。

笔者需要指出的是，司法机关和其他机关的和谐要求以司法权对立法权和行政权的尊重为主，以司法过程中准立法权和准行政权的行使为辅且必须在充分论证的前提下才能行使。