二、司法克制主义和司法能动主义

克制和能动本是人类行为时观念、态度上的倾向：克制通常与消极、保守、被动相连，当行为主体无意用自己的意志影响他人，那么我们就认为该主体带有克制主义的倾向；相反，能动常与积极、进取、主动相连，当行为主体试图用自己的意志影响他人，那么我们就认为该主体带有能动主义的倾向。在法律事务的解决方面，法律人对能动或者保守的取舍和选择形成了司法能动主义和司法克制主义这两大司法哲学。

（一）司法克制主义

1．司法克制主义的界定

司法克制主义（judicial self-restrain）由美国著名大法官霍姆斯和布兰代斯首先提出，主张法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关批准和作出的法律和政策，在国家政治结构中扮演消极被动角色。作为一种司法哲学，波斯纳认为，“‘司法自制’一词至少可以在五种不同的意义上使用：（1）一个自制的法官不允许本人的政策观念影响自己的判决。（2）他对是否将自己的观点注入判决中总是小心谨慎因而也总是犹豫不决。（3）他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制。（4）他的判决受如下考虑影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以至法院不能有效运作的混乱的创权行为。（5）他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小”。波斯纳重点关注第五种意义上的司法自制，将其称为“权力分立的司法自制”或者“结构性自制”。他进一步解释了这种司法自制的含义，即“法官试图限制其所在法院对其他政府部门的权力。若他是一名联邦法官，他会希望联邦法院对国会、联邦行政机关、行政部门以及州政府的各级部门等机构的决定予以更大尊重”。

考克斯通过分析司法克制的要件来定义其内涵：在从宪法概念中阐释出更为具体的价值时应该审慎，以免被认为“不过是恣意的（法官）个人偏好”的嫌疑；在选择相冲突的价值之时，应审慎地、尽可能少地用自己的判断去取代立法机构的偏好；如果立法机构的事实认定可能是正确的，或可证明法律合宪性的事实存在从理性上是可能的，法官应该接受这种事实或假定这种事实存在。

学界有时将司法克制翻译成司法自制。卢班对司法自制的界定是，“在其最使人信服的用法上，司法自制并不是法官的一种美德，而是司法机关与其他政府部门的一种结构性关系。我要阐述的经典的司法自制的概念，是有关司法对立法合宪性进行审查的一种策略。按照这种策略，法院，尤其是美国联邦最高法院，将采取一种谨慎或恭顺的态度根据宪法来决定立法是否无效”。近年来，国内对司法克制主义的研究越来越关注，如陈金钊认为，“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚；要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意；是保障法律自身意义安全性的需要”。

通过以上定义的介绍，我们可以从以下几方面来分析司法克制主义：

第一，从法院功能的历史考察，司法克制主义是与早期社会司法权不强大、司法行为本身规范化程度差联系在一起的。为了避免司法危机，所以强调克制主义，主张限制司法权力的行使，把立法机关和行政机关看做是政策的主要来源。同时司法权无钱无枪的脆弱性使之在与前两个机关的对抗中甚至可能会受到威胁，所以为了保持司法权的独立性，行使时必须谨慎。而随着司法独立体制的稳固，司法权自身运作的规范化、司法在国家权力体制中的制约力量得到重视以及人们对司法的政治功能的理性预期，司法权总会从克制主义向能动主义方向发展。“例如，第二次世界大战后，司法权的社会功能不断扩大，并且发生了从传统的司法消极主义到积极主义的变化。权利配置的重大变化使西方政治体制的基石三权分立在形式上已经失衡。在此基础上，司法功能和法院的作用也发生了显著的变化。当司法权的扩张发展到一定程度时，司法权又开始自觉地进行自我限制（司法尊重）。”尽管各国的政治法律传统和国民性因素会影响转变的进程和深度，但这种转变的不可逆转则几乎可以说是司法的内在规律。

第二，从司法机关与其他机关的关系上看，克制主义主张法院应当遵从立法和行政等由选举产生的政治机关作出的法律和政策，尊重制定法的权威，认为制定法是法律的唯一渊源并努力探询立法者的原意；法官应严格受制定法的约束，“服从”制定法是法官的天职，反对法官造法。法院在国家政治结构中扮演消极被动角色，司法审理的范围应做严格的限制，重视法律形式正义的实现，且把对立法、行政机关的尊重和司法的自我克制看做是与民主原则相一致的审判方式，是维系司法独立和权威的基础。

第三，从解释追求的价值立场看，司法克制主义是在最大限度地尊重先例和成文法、严格寻求立法原意的基础上，对法律尽量作出逻辑上的严格解释，属于客观主义解释。司法克制主义是司法解释的一种价值取向，“价值取向是价值哲学的重要范畴，它指的是一定主体基于自己的价值观在面对或处理各种矛盾、冲突、关系时所持的基本价值立场、价值态度以及所表现出来的基本价值倾向”。法律解释在不同的时代，不同的社会、经济、政治状态下有不同的价值取向。法律解释的价值取向是指在某一法律观的支配下，在对法律进行解释时，对法律利益、目的、价值等进行衡量时的倾向性。司法克制主义的价值取向认为形式正义优于实质正义，即使在个案应用现有法律导致不正义的情形时，只要立法没有改变，就应当牺牲个案成就法律的权威。

第四，在解释方法的选择上，司法克制主义因强调对宪法或法律进行字面解释或者是原意解释，而非根据社会情势和主流道德观念来解释，更注重法律规范的文义解释、体系解释和历史解释等解释方法，强调形式推理在案件解决中的重要作用。因为只有这几种方法能够固守法律意义的客观性，使人们的行为有了可预测性。目的解释、价值衡量、社会学解释等虽然也能很好地解决案件的纠纷，但它们都程度不同地对法律意义的安全性构成威胁。

2．司法克制主义的哲学基础

司法克制主义源于原意主义。原意主义的核心理念是“立法的意图就是法律”，司法能动主义就是在对原意主义的批判过程中日渐明晰和成熟的。传统法律解释学强调并赋予立法者意图重要的角色，认为解释只有忠实地执行制宪者和立法者的最初意图，才能防止法官根据自己的价值观、道德偏好和利益而恣意地解释宪法和法律，从而为评价法官是否正确解释寻找客观评价标准。在传统解释学领域，无论是圣经解释、世俗作品的解释，还是法律的解释，都是围绕如何发现作者的原意，并力求由文字的表面意义推知作者寄托在作品语言中的意旨。如果解释一旦离开了作品的“原意”这一本体论的基点，解释便会丧失其客观性的标准或依据。因为一部作品只能有一个且只能有一个真正的作者原意，在解释的过程中没有发现它，就证明解释者在方法上存在着失误。这一认识论和方法论反映到法律解释学领域，就是在于寻找一条直达制宪者和立法者意图的方法和途径。原意主义建立于人民主权、社会契约理论、成文法和法治理念的基础之上，旨在保护自然权利，明确政府官员的权力和限制权力的权利清单，实现法律的政府而非人的政府。在司法权初设阶段，在“有枪有钱”的立法机关和行政机关的眼中，法院的主要工作就是根据法律来审判案件，不能用自己的偏好来代替法律涉足政治纷争，法官只能是法律的解释者而非立法者。司法克制主义极力否认法官的造法功能，要求法官对制宪者和立法权予以足够的尊重。原意主义理论正好迎合了克制主义的政治立场，即通过寻求宪法和法律的原意来约束法官的自由裁量权，避免司法专横。原意主义者强调解释必须遵循立法者制定法律时的意图。他们的司法实践实际上就是“意图”的历史，揭示的意图是“活在过去或者说是历史上某一时刻”的意图。“‘历史’实际存在着两种相反的情形，一是‘发展中’的历史，一是‘原初意图’的历史。前者支撑着‘活宪法’观念使宪法条款不断适应新的历史发展，后者则将解释与文本文字当初实施时的含义联系在一起。”原意主义者也有着两个不同的层次：极端的原意主义者（extreme originalists）和温和的原意主义者（moderate original-ists）。前者以制宪者意图为解释的唯一因素，认为除此以外的任何因素都不能被纳入宪法解释，后者则承认其他解释因素的重要性，特别是在原意不明确时，认为其他因素对原意有补充意义。“温和的原旨主义者与非原旨主义者之间的唯一不同只是二者对于文本与原初理解的一个态度。对于前者，这些因素是最后的和决定性的，而对于非原旨主义者来说，这些因素是重要的，但不是决定性的。”原意主义是一种“限制理论”，意味着禁止法官随意地解释宪法，认为法官应受制宪者意图的约束。同时，原意主义也是一种“优先理论”，意味着制宪者原意就是优先的。也就是说，即使有很多因素可以影响宪法解释，但是如果制宪者的意图是可以确定的，那么制宪原意就是最终解释。“只有以原初意图为基础的解释，才能限制法官的权力，赋予司法审查以正当性，保障宪政目标的结构、形式和程序。只有由人民主权所赋予的合法性的宪法原初意图的解释，才能使尊重潜在的主权成为可能，而该主权可能在现在或者未来行使。”原意主义的捍卫者认为宪法批准时的词句含义，应该像限制立法和行政部门一样也限制法院。最高法院不应该将由民选产生的代表制定的法律置之不理，除非这些法律与已表达在宪法内容之中的建国者原意发生冲突。法官是法律的“守护神”，不应加入自己的观点，更不应以“与今天的道德标准不一致”为由，而用自己的道德规范来代替选举产生的机构的道德规范。

（二）司法能动主义

1．司法能动主义的界定

根据《布莱克法律大辞典》，司法能动主义（judicial activism）指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。

司法能动主义的最早记录并不是在法律话语中，而是亚瑟·施莱辛格（Ar-thur Schlesinger Jr.）在1947年通过《财富》杂志的一篇文章把这个词介绍给了公众。他勾画了当时最高法院的九位法官的形象，对布兰克、道格拉斯、墨非、鲁特莱格赋予了“司法能动主义者”的品格，弗兰德富特、杰克逊和伯顿被称为“自我克制主义捍卫者”，而里德和首席大法官文森则构成了中间派。施莱辛格所描绘的司法能动主义指涉法律与政策是不可分的，而司法克制主义的捍卫者在施氏的描绘形象来看，则指涉不信任法官的正义理念，相信法律并非政治学，法律具有固定的含义，不是被利益团体任意解释从而从中获益的工具。“如果立法机关犯了错，那就应当由立法机关来补救它们。任何其他路线都将逐渐侵蚀我们民主的生命力，那就等于鼓励立法机关不负责任地去期待法院勒住那脱缰的野马（backstop their wild pitches）。”这就是说，立法是立法者的任务而不是法官的使命。而在司法实践中最早运用“司法能动主义”一词，则是法官约瑟夫·C．小哈切森（Joseph C.Hutcheson, Jr.）处理的Theriot v.Mercer侵权案。他是在推翻初审判决的司法意见中首次运用了这一词。

美国加利福尼亚大学伯克莱分校法学院科南· D．考密克（Keenan D. Kmiec）教授通过对司法能动主义概念发展的历史考察认为，多数学者认为最高法院违宪审查制度已经涉及司法能动主义了，包括对罗斯福新政的干预和1937年“革命”。考密克教授把美国当代学者对司法能动主义含义的讨论概括为五种：（1）可以论证其他机构的宪法性行为无效；（2）不遵守先例；（3）通过司法“立法”; （4）偏离公认的解释方法；（5）结果导向的判决。如果采纳综合论的观点，那么这些司法理念都可归之于司法能动主义，而这种能动主义理念的法哲学基础便与20世纪20年代和30年代以霍姆斯等人为代表的现实主义法学的形成密切相关。

对司法能动主义的含义，我国的学者论述得也比较多。如信春鹰认为，司法能动主义是“一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”，这些进步的和新的社会政策经常与人们期待的上诉法官所受到的限制不一致。司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官，而“那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯”。司法能动性既是司法哲学观，又是司法哲学的方法论。其在追求公平、保护人的尊严这一目标的过程中，“凸显了客观性和运动性的法哲理特征：为主观世界的主体（法律人）科学认识客观世界对象（法律规则与判例、法律行动）提供了智识的支持和方法的选择”。

通过以上定义的介绍，我们可以从以下几方面来分析司法能动主义：

第一，从解释的价值取向论看，司法能动主义是除了法律字里行间的意思之外，还掺杂了法官一定的个人政治偏好、力图达到一定政治目的的主观主义解释。强调进行法律解释时，不应仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对现实社会中的各种利益进行衡量，作出选择。法的价值应是安定性与妥当性的统一，不能为了法的安定性而牺牲妥当性。如果运用已有的法律将会导致个案不正义的话，法官可以突破或摒弃现有的法律。法官的经验和价值观左右和影响法律未来的发展。由此也可以看出，能动立场的法律人奉行的是实质主义的法律思维。“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”

第二，从司法权行使的限度来看，司法能动主义倾向于对司法权进行一定程度的“张扬”，主张司法权应广泛而非吝啬地运用。“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”“司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”

第三，除了定分止争，司法能动主义还强调法官应扮演一定的政治角色。“由于在客观上法院所处的宪法地位的差异，不同国家关于法院角色也许会有不同的认识。同时，对司法活动描述内在的不一致或含糊使得法院的角色也会随之变得复杂化。而且，对于司法过程和社会正义之间关系的各种设想，以及司法活动导致的普遍目标的提升，都将会使法院的角色受到不同的影响。”“对法院角色的思考应该是一个国家司法制度的基本的核心问题。法院地位的确认和作用的发挥不仅仅是法院自身的问题，而且是关系到一个国家现代法治的实现和宪政秩序形成的重大问题。”司法能动主义认为法官制定社会政策是具有合法性的，法官不应仅仅把自己局限于处理法律冲突，而是要敢于参与社会政策的形成，即使是与既定的政策和先例不一致。无论是否定式的司法能动主义——违宪审查，还是肯定式极端司法能动主义——填补法律的“空隙”，都需要法官对法律发展关键因素——社会政策（即什么是社会最好的）——进行考量，强调“法院作为政治机关和以增进社会正义和民众福祉实现为最终目的公益机构，必然要通过对政治问题、社会问题的适度能动地干预和调处，反映社会的一般压力，同时发挥它积极的政策导向作用，体现法院的存在价值。尤其在特殊时期如社会变革过程中，法院更应该对未来的社会发展作出具有指导意义的裁决”。

第四，在解释宪法的过程中，司法能动主义更倾向于随社会的变化与思想、观念、价值的更替而使宪法文本在内容上得到扩展。司法能动主义强调对宪法进行与时俱进的“活”的解释，在避免宪法频繁修改的同时，保护还没有受到立法、行政机关关注的权利问题。

2．司法能动主义的表现形式

司法能动主义最重要的表现形式存在于违宪审查过程中。沃尔夫的《司法能动主义》在谈到司法审查时说，了解违宪审查的历史和性质，“也有助于解释这样一个事实，即为什么可以把司法机关现代角色的讨论归结为一个赞成或反对‘现代’司法权或者司法能动主义的问题”。沃尔夫认为司法能动主义的另一种激进的表现形式是在宪法案件中由法院行使立法权，在包含笼统模糊原则的宪法所留下的“缝隙”间进行司法性立法——“填补法律的‘空隙’”——即“宪法和普通制定法提供了审案的原则，但要把这些原则运用到具体的案件中则与适用先例一样具有很大的不确定性。在界定与运用成文法规定的原则方面，也就与普通法的裁判过程一样，都需要在法律空隙处进行立法。实际上也可以这么认为，宪法的笼统性使其成了一个非同寻常的不确定领域。因此，它特别需要通过司法性立法来‘填补法律的空隙’”。笔者从实践和学理两个方面划分，认为司法能动主义的表现形式有以下三种：

第一，“技术性的能动主义”——与政治有关的违宪审查。“技术性的能动主义”，也是司法能动最主要的形式，即法官利用司法审查权，以自己对宪法狭隘或宽泛的理解和解释，宣布某项立法或行政部门的做法违宪，或者享有不受先前判决的约束甚至背离对同类案件的判决（推翻先例）。它通过宣布一项法律、法令、政策因违宪而无效来干预公共政策，换言之，它通过否定立法机关和行政机关制定的公共政策的方式，来表明司法机关的政策观。法官对立法机关和行政机关“否定权”的行使依据和判断标准均来源于宪法。宪法表达了最基本的公平正义，体现了全体公民的意愿。与传统的或者“温和”的司法审查性质相比，现代司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式，顺从立法的原则受到了实质性的修改。立法的原则、程序和内容借司法能动主义进入法官的法眼：法官尊重宪法，也应尽量尊重依据宪法选出来的立法机关的意志，但只有那些体现了公平与正义，并保证人民享有平等宪法权利的法律，才能得到支持和维护。法律必须以维护公民宪法权利的平等为根本出发点，如相反，法院则有权宣布该项法律因违宪而无效。同时原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌——“政治问题原则”也因技术性的能动主义而日渐衰落。

“在性质上属于政治性质的问题……决不能由法院决定。”也就是说法院只处理法律问题，而不处理政治问题。涉及多数人利益的“政治问题”，一般应由政治部门，即立法和行政机关予以解决。政治部门代表多数人的利益，这也符合民主政治的基本原则。在民主政治下，少数应当服从多数，但也存在着如何保护少数的问题，因为多数意见并不是在任何时候和任何情况下，都是正确的，多数意见也存在着以全体共同意志的名义，侵犯少数人权利的情况。在现代社会中，社会利益日益多元化、动态化，政府对社会经济生活的干预不断加强，特别是国家功能从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后，行政权力的扩张便日趋突出。相应地，侵犯公民权利的事更易发生。我国近年发生的贵州瓮安事件、假虎照事件要求行政机关更加谨慎对公民权利的保障及对自身权力的行使。法院审理的涉及行政权力的案件在形式上一般都具有合法的外观，必须从实质——维护公正和法秩序的根本理念——来分析内在的问题。对此，司法权如果仍奉行纯粹克制主义的司法哲学，过分地拘泥于严格的形式合理性、忽视实质合理，则只能起到承认既得利益和维持现状的作用，纵容政府的此类任意行为，无法保障民主。为了保障处于社会弱势地位群体的宪法权利，使之不受地方政府的侵害，保障公民权利的平等，这就需要法官通过司法能动主义以实质正义来修正形式正义。违宪审查就是法官寻求宪法“活”的灵魂，将宪法伴随时代的发展进行解释，来监督日益出现的新的行政管理模式是否在实质上符合宪法对公民权利的保障。

技术性的能动主义还体现在法院对立法权因违宪而行使的否决权和在英美法系国家法官对先例的“背叛”。立法是不同利益集团的博弈，是多数人“胜者全得”的结果，很多条款可能完全或部分地忽视了少数人的利益。针对排斥与孤立少数群体的立法，司法审查在此情形下的介入非但不是反多数的，有时甚至是让政治过程回归多数人治理的前提。政治过程中的民主恰恰如市场经济的竞争会导致企业垄断与社会不公。有时，民主市场的竞争也会催生政治垄断与偏见，甚至有时会出现政治内部人封锁政治过程以排斥竞争的情况。立法机关不会主动纠正自己的错误，此时必须用司法审查来纠正本质上可能是反民主的“少数人的控制”。在英美法系，法院对先例的“背叛”也是技术性司法能动主义的表现形式。“先例”虽不是立法机关制定但却是法官判案时的主要法源，社会与法律是发展的。先例也是发展的，先例的法律效力最终不在于它的法定权威，而在于它已有的合理性和说服力能否有效合理地处理当下的社会问题。遵循先例规则不应被放弃，但应在某种程度上被放松。程度的检验标准在于一项规则在经过经验的正当检验后是否仍符合正义感或社会福利、而未褪色。此时，司法审判的重点从尽可能地遵循先例和恪守已确立的司法原则，到更多地去关注其深层的内容是否在现实中有利于维护公民的平等宪法权利，是否有利于实现社会公正。

第二，社会性司法能动主义——准立法、准行政性质的制定“公共政策”。社会性的能动主义以达到社会正义为目的，要求司法机关不能仅以法律的形式主义为审判依据。当涉及立法和行政机关没有行使的职权时，应利用司法能动主义来达到分配的公正，即社会正义。不同于技术性司法能动主义“否定式”的“矫正正义”的政治性特点，社会性的能动主义具有“肯定式”的“分配正义”的权利性特点，即法官在审理具体案件的过程中，发现立法和行政机关疏于行使职权，而且立法和行政机关此种不作为的行为已经严重影响到了公民权利的保障时，法院以宪法为依据，在判决中定纷止争的同时主动代行立法和行政机关的职权。法官准立法性和准行政性的职权行使又具有一定的政策性和社会性目的。社会性能动主义可以看成法官在法律的“空隙”内“造法”或“行使行政职权”。此时针对案件，法院就不能只考虑已经发生的事实，简单地适用既有的法律规范来解决纠纷，还必须贯穿“目的—手段”式的政策性思考，在必要时应该作出创新性判决来重新分配社会资源。因此，案件的结果可能直接或间接地改变了社会的利益分配格局，影响了国家的决策、相关产业的发展、数量庞大的现实或潜在当事人的切身利益。

社会性司法能动主义是法官在案件中主动行使具有宏观决策性质的“膨胀”司法权。公共政策的制定因涉及多数人的利益，需要法官对社会未来的发展走向有很好的了解、对自身素质有很清楚的认识，因此，社会性司法能动主义并非司法能动主义的主要表现形式，在各国发展也比较缓慢。英美法系一直存在着法官造法，在一定程度上可以说，其司法史也是法律自身的发展史。社会性司法能动主义是与法律解释行为有机勾连在一起的。法官根据社会正义、衡平理念、法律原则等进行创造性解释或创制新判例，对该纠纷所涉及的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应，从而影响到相关领域的政策制定和执行。在英美法系，具有“准立法”、“准行政”性质的社会性司法能动主义比较好理解。英美法系就是法官造法的历史，法官根据宪法、在法律的“缝隙间”进行立法，对行政权也有一定程度的监督、指导和介入。对大陆法系的社会性司法能动主义则需要多做一点介绍。在大陆法系，当具有政治、经济、社会等多方面重要性的纠纷交给法院时，法院无论是否情愿，对这些诉讼都不得不作出某种法律上的判断，其结果则是给政策的形成带来了一定程度的冲击和影响。这种冲击和影响是间接地影响了立法和行政机关的行为，也可以说是“推动”这两个机关积极主动地改进原来的不作为行为。

第三，法学性司法能动主义——法律新概念的发展。法学性司法能动主义是指在司法权在行使过程中对所创设的权利适当性的分析以及法学新概念的形成。不同于技术性和社会性司法能动主义在司法权的行使过程中具有一定的主观意图，法学性司法能动主义不问其要服务的目的，也不关心这些新概念将为谁所用，而是对法学知识在理论上的客观性探索、分析和创造。法官在创设新的权利和法律概念时，都会对抽象的自然价值、逻辑规范和动态的社会事实及案件的特殊情况进行系统分析，用简练的语言概括并体现在对判决理由的论证过程之中，对原有的知识体系不断刷新并为知识的积累创造条件。例如，法官们在判决时，用其独特的智慧创造了许多富有原创性的基本概念。这些新概念不仅能够澄清认识，进行理论创新，成为新的知识并将一种研究传统维持下去，甚至还可能引发新的值得思考的问题；引导人们在继承传统知识体系的同时能够对原有的知识体系产生新的质疑。所以从某种意义上说，普通法本身的充实和发展就是法学性司法能动主义的例子。但需要说明的是，法学性司法能动主义是以技术性和社会性司法能动主义为载体的，并且是这二者实践目的的必需手段。技术性和社会性司法能动主义在实践上，法学性司法能动主义在理论上共同发展与完善了司法能动主义。